Sentencia Penal Nº 59/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 48/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Número: 48/2015.

SENTENCIA núm. 59 / 2016.

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ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 29 de febrero de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 48/2015, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción de Santander número 4, por delitos de falsedad en documento privado y/o mercantil y estafa procesal, contra DOÑA Marisa , en calidad de acusada , mayor de edad, con DNI número 13.874.171-Ly en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doñaRosaura Díez Garrido, y asistida por el Letrado don Francisco-José Sebrango Torralbo. Como Acusación Particular , DOÑA Adelaida , representada por el Procurador de los Tribunales don Jaime González Fuentesy, bajo la dirección técnica del Letrado doña María-José Gutiérrez Ruiz, así como el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Y con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Doña María-Jesús Cañadas Lorenzo.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1988 de 28 de diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día diez de los corrientes, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º y en concurso medial conforme al artículo 77 con un delito de presentación en juicio de documento mercantil falsificado de los artículos 393 y 392.1 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal a penar conforme al artículo 77.2 del Código Penal , y reputando autora a la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de once meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y el pago de las costas procesales causadas. Alternativamente, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal con un delito de presentación en juicio de documento privado falsificado de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal a penar conforme al delito más grave.

Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º del Código Penal en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal con un delito de presentación en juicio de documento privado falsificado de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal , y reputando autora a la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de once meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y el pago de las costas procesales causadas a penar conforme al delito más grave.

Por el Letrado del INSS se adhirió a las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa de la acusada consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Ha resultado probado y así se declara que DOÑA Marisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de obtener un beneficio económico indebido en fecha 23 de diciembre de 2010, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de esta capital frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y contra el INSS, solicitando que se declarase su derecho a incrementar la pensión que venía percibiendo de 971,39 euros, con el cálculo de tres años más de cotización que no le habían sido reconocidos por el INSS, acompañando como documental en apoyo de sus pretensiones una fotocopia de un certificado expedido por el Colegio Kinder de fecha 28 de junio de 1990, en donde se señalaba 'que Marisa prestó servicios como limpiadora los cursos escolares 1976-1977, 1977-1978 y 1978-1979', y habiéndose añadido en este certificado después de la firma de la directora del colegio y de la fecha y el sello del colegio, una nota aclaratoria, añadida con posterioridad y que sabía la imputada que no se correspondía con la realidad que manifestaba que los meses trabajados por la citada fueron 12 durante el curso 76/77, 12 durante el curso 77/78 y 11 durante el curso 78/79. Esta demanda dio lugar al procedimiento 4031/10 del Juzgado de lo Social número 1 de Santander.

El documento original había sido elaborado por Adelaida , directora del colegio Kinder a petición de la acusada y para presentarlo en el año 1990 en una solicitud para otro trabajo, habiéndose añadido la citada nota aclaratoria sobre el año 1992 en una gestoría a petición de la acusada y tras haberse negado Adelaida añadir ese párrafo por no ser los hechos de la nota ciertos, dado que Marisa trabajó en el colegio en ese período de interina o eventual y que no estuvo más de seis meses trabajando en el colegio.

A la vista del problema de infracotización expuesto, la representación de Marisa se vió obligada a ampliar la demanda social frente al Colegio Kinder, y frente a Adelaida , su directora, quienes, en fecha 25 de junio de 2012, impugnan el documento por falsedad, presentando querella y paralizándose así el procedimiento ante el Juzgado de lo Social citado.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO.Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por la misma acusada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento de que los hechos enjuiciados, relatados como probados en esta Sentencia, son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º del Código Penal , al encontrarnos ante un documento privado falso, utilizado como fraude procesal, a fin de engañar a un órgano jurisdiccional y perjudicar con su decisión a un tercero, en concreto a la otra parte en el proceso seguido con el número de registro 4031/2010 ante el Juzgado de lo Social número 1 de Santander.

En la misma forma de valoración, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de presentación en juicio de documento mercantil falso de los artículos 393 y 392.1 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal ni tampoco de un delito de presentación en juicio de documento privado falso de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal , conforme razonaremos seguidamente.

SEGUNDO.- SOBRE LA NO COMISIÓN DE UN DELITO DE PRESENTACIÓN EN JUICIO DE DOCUMENTO MERCANTIL FALSO. NO SE TRATA DE DOCUMENTO MERCANTIL.En primer lugar, hay que comenzar adelantando que el documento a que se refiere la denuncia y consta detallado en la declaración de hechos probados de esta resolución y unido como documento número 14 de las actuaciones, no se trata de un documento mercantil sino de un documento privado o, si se prefiere, de una fotocopia de un documento privado no adverado ni reconocido en su integridad por la persona que supuestamente lo confeccionó.

A tal efecto, el documento cuestionado no puede ser considerado en forma alguna como documento mercantil ya lo analicemos desde la órbita de la posición jurisprudencial mayoritaria acerca de la consideración de documento mercantil que entiende como tal un concepto amplio o formal, incluyendo todos aquellos documentos que recogen operaciones comerciales ( SSTS 10 de marzo de 1999 ; 6 de marzo de 2001 ; 17 de diciembre de 2013 , entre otras) o, desde la órbita de la posición minoritaria que acoge una interpretación más restrictiva incluyendo únicamente aquellos documentos expresamente previstos en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles y que ostentan una eficacia jurídica equiparable a los documentos públicos y oficiales ( SSTS 3 de febrero de 1989 ; 1 de abril de 1991 ; 31 de mayo de 1991 ).

En este sentido, la reciente STS, 2ª, núm. 1018/2013, de fecha 17 de diciembre establece que:

«En relación al concepto de documento mercantil la jurisprudencia de esta Sala tiene un concepto amplio estimando por tal todo documento que sea expresión de una operación mercantil plasmada en la creación, alteración o extensión de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sea para cancelar, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, estimándose por tales documentos mercantiles no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio y Leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos mercantiles expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de parte, conocimientos de embarque, resguardos de depósitos y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos como facturas y albaranes de entrega y otros semejantes -- SSTS de 8 de Mayo de 1997, seguida por otras muchas , y entre las más recientes 1753/2002 ; 1148/2004 ; 171/2006 ; 788/2006 ; 900/2006 ó 1046/2009 --».

En consecuencia, el delito supuestamente cometido no sería el de presentación en juicio de documento mercantil falso de los artículos 393 y 392.1 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal sino, en su caso, de un delito de presentación en juicio de documento privado falso de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal .

TERCERO.- SOBRE LA NO COMISIÓN DE UN DELITO DE PRESENTACIÓN EN JUICIO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO. ACCIÓN ATÍPICA DE LA FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO POR CONTENER DATOS INEXACTOS.Llegados a este punto hay que concluir asimismo que la aportación de un documento privado en que solo se contienen declaraciones inveraces, falsedad ideológica, realizadas por particulares ante los funcionarios públicos resulta penalmente atípico al carecer aquéllos de un deber legal de decir la verdad ante dichos funcionarios ( STS de 30 de septiembre de 1997 ), es decir, que las declaraciones mendaces escritas no pueden conceptualmente integrar falsedad en documento privado, particularmente, cuando, como se ha dicho, no se trata más que de una fotocopia de un documento privado no adverado ni reconocido en su integridad por la persona que supuestamente lo confeccionó. A tal efecto, hay que tener en consideración lo dispuesto en el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «Los documentos privados harán prueba ... cuando su autenticidad no sea impugnadapor la parte a quien perjudiquen» en relación con el 1225 del Código Civil «El documento privado, reconocidolegalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes». En puridad, se trata de una falsedad ideológica en un documento que no es ni verdaderoya que no refleja o concuerda con la realidad que materializa, ni genuinoya que no ha sido confeccionado en su integridad por la persona que figura como su autor, es decir, por quien lo firma o emite, ni auténticoya que parcialmente no ha sido emitido por quien figura como su autor y, además, recoge también parcialmente hechos o relaciones inveraces.

En este sentido, no podemos dejar de recordar la STS, Penal, 1ª, 519/2015 del 23 de septiembre , en la que se aclara que:

«En efecto, dada la doctrina jurisprudencial transcrita en el propio recurso es necesario precisar como en SSTS. 37/2013, de 30.1 , 327/2014 de 24.3 , hemos recordado en cuanto al delito de falsedad documental, que como es sabido el CP. 1995 despenalizó para los particulares una específica modalidad o falsedad ideológica cual es la del nº 4 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación esta que según se constata en la jurisprudencia ( STS. 26.9.2002 ), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2º (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error su autenticidad) y 3º (suponiendo en un acto la intervenciones de personas que no le han tenido o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubiera hecho), del art. 390.1 CP .

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 337/2001 de 6.5 , 1536/2002 de 26.9 , 145/2005 de 7.2 , ha mantenido dos posiciones:

1º.- Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténticocuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2º.- Aunque se ha despenalizado para los particulares, una específica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos -esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacífico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

En esta dirección la STS. 211/2014 de 18.3 recuerda que: El Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos.

La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, pues si la conducta es subsumible en cualquiera de las previsiones del artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código, el que además lo fuera en el número 4º no impediría considerar que se está ante una conducta típica. La cuestión se planteó en la jurisprudencia en relación a los documentos creados íntegramente ex novo en los que, suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticosen ese aspecto subjetivo, sin embargo se incorporaba a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial.

Sobre el particular se celebró un Pleno no jurisdiccional el 26 de febrero de 1.999, en el que se rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados, al quedar incluidos en el nº 4 del artículo 390.1.

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de 25 de abril , en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: 'En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento ' auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como ' auténtico ' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Por tanto, la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP , vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS. 278/2010 de 15.3 ).

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad(cierto), mientras que ' genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidadpor estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9 , 894/2008 de 17.12 , 784/2009 de 14.7 , 278/2010 de 15.3 , 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10 , ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Por ello en casos como el analizado en los que la falsedad consiste en simular un documento de manera que induzca su autenticidad, lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular- en este caso documento oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS. 1126/2011 de 2.11 ).

Igualmente en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase, no se trata de una fotocopia que se quiere hacer responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original ( SSTS. 386/2014 de 22.5 , 11/2015 de 29.1 ),

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1182/2005 de 18.2 y 1126/2011 , la confección del documento falso con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre la autenticidad.

-Y en cuanto a la concreta actuación del hoy recurrente, si proporcionó a los autores materiales de la falsificación, su nómina, esto constituye una cooperación necesaria puesto que de otro modo no hubiera sido ésta posible, y al percibir como contraprestación unos ordenadores portátiles, supone, al menos, un dolo eventual de su ulterior finalidad ilícita, al no aportar el acusado otra razón para la mencionada aportación que la de ser remunerados».

En consecuencia, la falsedad del documento privado a que nos referimos resulta impune toda vez que el mismo fue elaborado para reflejar una verdadera aunque esporádica relación laboral de la acusada con la autora del documento y, la falsedad documental consiste precisamente, en el añadido efectuado con posterioridad por lo que no cabe duda alguna que dicho documento refleja parcialmente una verdad material-que la acusada prestó unos breves servicios laborales- a la vez que también datos falsos o inexactos-introduciendo mayor duración de dicha prestación- por lo que tal conducta, como acabamos de decir, resulta penalmente atípica tal y como se razona en la citada STS 519/2015, de 23 de septiembre , « cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular».

Por otro lado, no podemos dejar de señalar que el análisis de la comisión del supuesto delito de presentación en juicio de documento privado falso de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal en el caso ahora planteado carece de importancia por cuanto conforme a la doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 22 de Octubre de 2.010 (RJ 2010, 8163 ) y 26 de Noviembre de 2.013 (RJ 2013, 8456), el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso de normas del artículo 8 del Código Penal , pero no en concurso medial como señalan las acusaciones, pues en este caso la falsedad en el documento privado ha incidido en el tráfico jurídico exclusivamente como instrumento provocador del engaño que constituye el elemento nuclear de la estafa.

En el caso analizado, de haberse cometido los dos delitos por los que se ha formulado acusación en el acto del juicio, existiría un evidente concurso de normas del artículo 8 del Código Penal por lo que la pena sería la de aquél delito castigado con mayor pena que, en el supuesto planteado, es el de la estafa procesal al encontrarse penado con prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses ( artículo 250.1.7º actual en relación con el artículo 248 del Código Penal ).

CUARTO.- SOBRE LA ESTAFA PROCESAL.En cuanto al delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º del Código Penal (conforme a la redacción operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, al entrar en vigor ésta el 23 de diciembre de 2010 y coincidir con la fecha de comisión de los hechos) es evidente su comisión por la acusada DOÑA Marisa ya que la misma, tal y como consta en el relato de hechos probados de esta resolución, con la intención de obtener un beneficio económico indebido en fecha 23 de diciembre de 2010, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Santander frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y contra el INSS, solicitando que se declarase su derecho a incrementar la pensión que venía percibiendo de 971,39 euros, con el cálculo de tres años más de cotización que no le habían sido reconocidos por el INSS, acompañando como documental en apoyo de sus pretensiones un certificado expedido por el Colegio Kinder de fecha 28 de junio de 1990, en donde se señalaba 'que Marisa prestó servicios como limpiadora los cursos escolares 1976-1977, 1977-1078 y 1978-1979', y habiéndose añadido en este certificado después de la firma de la directora del colegio, la fecha y el sello del colegio una nota aclaratoria, añadida con posterioridad y que sabía la imputada que no se correspondía con la realidad que manifestaba que los meses trabajados por la citada fueron 12 durante el curso 76/77, 12 durante el curso 77/78 y 11 durante el curso 78/79, dando lugar con ello, al procedimiento 4031/10 del Juzgado de lo Social número 1 de Santander. Siendo esto así, es evidente que la acusada DOÑA Marisa ya había cometido el delito de estafa procesal siendo perjudicado el INSS, pero cómo a la vista de citado documento, el Juzgado requirió de subsanación a la demandante, como consecuencia del problema de infracotización expuesto, DOÑA Marisa se vió obligada a ampliar la demanda social frente al Colegio Kinder, y frente a doña Adelaida , su directora, quienes, en fecha 25 de junio de 2012, impugnan el documento por falsedad, presentando querella y paralizándose así el procedimiento ante el Juzgado de lo Social citado.

En consecuencia, la conducta anteriormente descrita de DOÑA Marisa es constitutiva de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7º del Código Penal (entonces artículo 250.1.2º del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010), al intentar con su conducta engañar al Juez de lo Social induciéndole con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudicaba los intereses económicos de la otra parte, en este caso, de la querellante y del INSS, en la forma y manera anteriormente descrita.

En este sentido, la estafa procesal tal y como enseñan las STS de 14 de marzo de 2002 y 28 de octubre de 2005 , no difiere en sus presupuestos o requisitos de apreciación de los que son genéricos del tipo base o común, poniendo en relación estos arts. 248 y 250.2º, del C.P , lo que comporta que para su existencia sea preciso verificar la concurrencia de los siguientes elementos:

1.º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2.º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso.

3.º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4.º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva.

Igualmente, la STS de fecha 22 de abril de 1999 «la modalidad agravada de la estafa conocida como estafa procesal art. 250.1.2 C.P. 1995 se justifica en cuanto que con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

Como modalidad agravada de la estafa, al fraude procesal debe de cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el art. 248.1º C.P. 1995 como son: el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición, en estos casos resolución judicial, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal [SS.T.S. de 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6842) y 22 de abril de 1999 (RJ 1999, 3320), entre otras].

La peculiaridad de las estafas procesales radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición, el juez, con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio, el particular afectado, dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 248.1º del C.P. 1995 cuando habla de perjuicio propio o ajeno.

En el presente caso, como ya hemos señalado pormenorizadamente, concurren todos y cada uno de los requisitos anteriormente expuestos.

QUINTO.- GRADO DE EJECUCIÓN DEL DELITO DE ESTAFA PROCESAL. TENTATIVA ACABADA.Dicha estafa procesal se ha cometido en grado de tentativa acabada al haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado sin que éste llegara a producirse por causas independientes de la voluntad de la autora, como es el caso, habida cuenta de que no ha existido acto de disposición al no haberse llegado a dictar resolución en el pleito social por haberse suspendido su tramitación con la interposición de la querella de que traen causa las presentes actuaciones ( artículo 16.1 del CP ).

Así, en STS de 22 de abril de 1999 se afirma que «Lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo del art. 250.1.2 C.P. 1995 es la producción de una decisión de fondo respecto a la cuestión planteada, pudiendo, en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución. En el caso, el proceso civil iniciado no culminó con la sentencia de fondo que de haber sido estimatoria de la demanda podría haber determinado el desplazamiento patrimonial, ya que con la presentación de la querella se provocó la paralización del juicio de cognición. Así las cosas, el grado de ejecución delictivo no ha pasado de la tentativa al no haberse alcanzado la fase decisoria del proceso civil».

En el mismo sentido, las STS de 22 de Octubre de 2010 (RJ 2010 , 8163) y 26 de Noviembre de 2013 (RJ 2013, 8456), recuerdan que la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, admitiendo las formas imperfectas cuando no logra el propósito pese al artificio engañoso.

En consecuencia, es evidente que en el presente caso el delito de estafa procesal cometido por la acusada lo es en grado de tentativa.

SEXTO.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL.De dicho delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250-7ºdel Código Penal ,es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada DOÑA Marisa , por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial la declaración de la acusada, la testifical y la documental obrante en autos conforme ya hemos razonado con anterioridad.

SÉPTIMO.- NO CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.En cuanto a la individualización de la pena, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , al haberse cometido en grado de tentativa acabada, procede imponer la pena del delito de estafa procesal castigado con prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses reducida en un grado conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1 «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» en relación con el 62 del Código Penal «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

En consecuencia, resulta de aplicación la pena del delito de estafa procesal, ya definido, castigado con prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses reducida en un grado, es decir, pena de seis meses a un año menos un día de prisión y multa de tres meses a seis meses menos un día que, convenientemente individualizada, la Sala estima proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes, aplicarla en su mitad inferior, y, en su virtud, procede imponer a la acusada la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROSy las accesorias correspondientes.

En cuanto a la determinación de la cuota de la multa conforme a lo dispuesto en el artículo 50.4 del Código Penal , que establece que « La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta».

La STS de 19 de mayo de 2004 reitera que la mínima procede sólo en caso de indigencia y, cuando se descarta ésta pero no consten datos de capacidad económica, se considera que la suma de 6 euros, al situarse en el tramo inferior de la 'escala' es monto admisible para que la pena impuesta se ajustara a las exigencias constitucionales ( STC 108/2001 ) de proporcionalidad y equidad, recogiéndolo así las SSTS de 24 de febrero de 2000 , 20 de noviembre de 2000 y 11 de julio de 2001 . En el mismo sentido, la STS de 21 de octubre de 2008 , refiriéndose a una cuota de 6 euros razonó que «... en atención a que no se está en un supuesto de miseria o indigencia y que no ha manifestado el inculpado una especial incapacidad económica para hacer frente a esa cuota... se halla dentro de la más rigurosa moderación».

Por ello, resulta procedente imponer a la acusada una cuota de cinco eurosatendiendo exclusivamente a su situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales de la misma que resultan de la causa y toda vez que no consta ni ha manifestado la acusada una especial incapacidad económica para hacer frente a esa cuota ( artículo 50.5 del Código Penal ).

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a DOÑA Marisa , como autora directa y responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a DOÑA Marisa , del delito de presentación en juicio de documento mercantil falso de los artículos 393 y 392.1 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal y del delito de presentación en juicio de documento privado falso de los artículos 396 y 395 en relación al 390.1º, 3º y 4º del Código Penal , declarando de oficio de la mitad de las costas procesales que se hubieran podido devengar.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo, el Letrado de la Administración de Justicia.