Sentencia Penal Nº 59/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 25/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000025/2017
NIG: 3803843220160002043
Resolución:Sentencia 000059/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000268/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 5/17
Apelante Constancio Ines Fariña Gonzalez Gustavo Alberto Briganty Rodriguez
Apelante Federico Miguel Visconti Suarez Ana Yasmina Calderón Gonzalez
Acusado Jon Antonio Garcia Fernandez Maria Eugenia Beltran Gutierrez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2017.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 25/17, del procedimiento abreviado
nº 268-16, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de

la una y como apelantes D. Federico y D. Constancio que actuaron representados por la Procuradoras
Dª.Ana Yasmina Calderón González y D. Gustavo Alberto Briganty Rodríguez y asistido por el letrado D.
Miguel Visconti Suárez y D.ª Ines Fariña González, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 18 de Octubre de 2016 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: quot;?CONDENO a Federico -ya circunstanciado- como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reinicidencia y uso de disfraz, a las penas, por cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condeno a Federico como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reinicidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de lesiones, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda la ACUMULACIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS A Federico EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN, conforme a lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal , y en consecuencia, se le impone la pena de DOCE AÑOS, VEINTIÚN MESES Y CUARENTA Y OCHO DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, declarándose extintas las penas de prisión impuestas en lo que excedan de este límite.

CONDENO a Constancio -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reinicidencia y de uso de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENO a Constancio -ya circunstanciado-, como autor de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reinicidencia , a la pena de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

ABSUELVO A Jon de los delitos por los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

Constancio y Federico deberán abonar a Amador en la cantidad de 104 #8364; y a Casimiro en 258,80 #8364;.

Federico debe abonar a Everardo por las lesiones causadas la cantidad de 3.000 euros , así como por la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los gastos médico-farmacéuticos que se hayan acreditado.

Constancio y Federico deben a Celestina en la cantidad de 200 euros.A tales cantidades se aplicará el interés correspondiente previsto en el art. 576 de la LEC .

Condeno a Federico al abono de las tres novenas partes de las costas.

Condeno a Constancio a las dos novenas partes de las costas.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Constancio y Federico acordada en esta causa en tanto recaiga firmeza de la sentencia.para el caso en que la presente sentencia fuere recurrida en apelación y el recurso con anterioridad al día 6 de febrero de 2018, los condenados deberán ser puestos en libertad en dicha fecha.quot;

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Sobre las 01:30 horas del día 16 de febrero de 2016, Federico , alias ' Gallina ' o ' Gotico ', con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal N.º 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de abril de 2010 por la que se le impuso la pena de 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia, puesto de común acuerdo con Constancio , con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de mayo de 2005 por la que se le impuso la pena de 2 años de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza, con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito, entraron en el Establecimiento 24 horas 'MULTITIENDA EXPRESS', propiedad de Casimiro , sito en la Avenida San Miguel de Chimisay (San Cristóbal de La Laguna) proveídos de una braga facial con la que ocultaban parcialmente sus rostros y se acercaron al mostrador de la tienda donde se encontraba el empleado Amador . Una vez allí, exhibiendo en todo momento Federico un cuchillo con el que pretendía amedrentar al dependiente y a una clienta no identificada que entró seguidamente en la tienda, los acusados, se llevaron una riñonera marca NIKE que contenía un teléfono móvil Samsung Galaxy ACE, ambos efectos propiedad de Amador , así como la recaudación de la caja registradora, unos 250 #8364;, y varias cajetillas de tabaco, huyendo a continuación del lugar.

Amador reclama por el valor de los efectos no recuperados, ascendiendo pericialmente a la cantidad de 104 #8364;, mientras que Casimiro reclama por el importe de la recaudación y las cajetillas de tabaco sustraídas, por un total de 258,80 #8364;.



SEGUNDO.- NO HA QUEDADO ACREDITADO que sobre las 06:30 horas de esa misma noche, Federico , Constancio y Jon , con la de común acuerdo y con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito, entraran en el BAR NARINA sito en el barrio de Tíncer (Santa Cruz de Tenerife) propiedad de María Milagros , donde, ocultando sus cabezas debajo de tres cascos de moto, se acercaran por la espalda al empleado Agapito , que exhibiera Constancio un cuchillo de grandes dimensiones y se llevaran la recaudación de la caja registradora, el efectivo disponible en la máquina de cambio de dinero, así como el dinero disponible en dos máquinas de juego cuyo frontal arrancaron para acceder al metálico

TERCERO.-Sobre las 07:35 horas del día 16 de febrero de 2016, Federico , puesto de común acuerdo con otra persona no identificada, quien hacía uso de una braga que ocultaba su rostro, y con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito, entró en el BAR LA MANIGÜA sito en la Avenida de los Majuelos (San Cristóbal de La Laguna) y se acercaron al mostrador de la tienda donde se encontraba el empleado Everardo . Una vez allí, el segundo sujeto trató de forzar una de las máquinas tragaperras con la pata de cabra que portaba, exhibiendo en todo momento Federico un cuchillo con el que pretendía amedrentar al dependiente llegando a esgrimirlo contra su cuerpo. No obstante, no consiguieron su inicial propósito por la resistencia ofrecida por Everardo , a quien el segundo sujeto golpeó con la pata de cabra en varias zonas de su cuerpo, tratando también Federico de pinchar sin éxito a la víctima, por lo que salieron corriendo del local arrancando la caja registradora en cuyo interior estaba depositada una recaudación próxima a los 390 #8364;.

Por el valor pericialmente tasado, 695 #8364;, de la máquina sustraída NO reclama Inés ,titular-arrendadora del establecimiento, NI TAMPOCO Herminio , arrendatario-explotador del local, puesto que cobró del seguro.

Como consecuencia del ataque recibido, Everardo sufrió un hematoma leve en región fronto-macilar izquierda con contusión en mano izquierda con herida incisoconstusa de 3 centímetros de diámetro, así como dificultades para dormir. Estas heridas precisaron de una primera asistencia facultativa con controles ambulatorios, así como tratamiento consistente en ansiolíticos y curas locales, precisando un total de 30 días no impeditivos para terminar de sanar, y quedando como secuelas una cicatriz de 2 x 1 centímetro en dorso de la mano izquierda que no produce alteración funcional, pero sí un perjuicio estético leve, por los que reclama.



CUARTO .- Sobre las 12:15 horas del día 16 de febrero Federico , puesto de común acuerdo con Constancio , con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito y proveído Federico con una braga con la que trataba de no ser reconocido, llamaron a la puerta de la vivienda habitada por Rosana sita en la AVENIDA000 NUM002 (San Cristóbal de La Laguna), contra la cual se abalanzaron una vez que ésta les abrió la puerta al grito de 'DINERO, ¿DÓNDE ESTÁ EL DINERO?'. Ambos esgrimieron un cuchillo y un machete que portaban consigo contra la víctima y otras compañeras de piso de ésta también presentes, consiguiendo llevarse 200 #8364; pertenecientes a Celestina y tres teléfonos móviles propiedad de Rosana y de Micaela respectivamente ( que fueron recuperados), escapando luego los acusados a toda prisa de la casa y refugiándose en el domicilio de Federico sito en la CALLE000 número NUM003 , donde minutos más tarde fueron detenidos por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

En la detención se intervinieron, entre otros efectos, un móvil SAMSUNG y otro SONY propiedad de Rosana , quien no reclama indemnización alguna; así como otro terminal SAMSUNG propiedad de Micaela , los cuales les fueron entregados en calidad de depósito judicial.



QUINTO.- Federico y Constancio se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 20 De febrero de 2016, habiéndose procedido a su detención policial el 16 de febrero de 2016.quot;.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.



CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: 1º).- quot;Sobre las 01:30 horas del día 16 de febrero de 2016, Federico , alias ' Gallina ' o ' Gotico ', con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal N.º 4 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de abril de 2010 por la que se le impuso la pena de 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia, puesto de común acuerdo con Constancio , con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 10 de mayo de 2005 por la que se le impuso la pena de 2 años de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza, con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito, entraron en el Establecimiento 24 horas 'MULTITIENDA EXPRESS', propiedad de Casimiro , sito en la Avenida San Miguel de Chimisay (San Cristóbal de La Laguna) proveídos de una braga facial con la que ocultaban parcialmente sus rostros y se acercaron al mostrador de la tienda donde se encontraba el empleado Amador . Una vez allí, exhibiendo en todo momento Federico un cuchillo con el que pretendía amedrentar al dependiente y a una clienta no identificada que entró seguidamente en la tienda, los acusados, se llevaron una riñonera marca NIKE que contenía un teléfono móvil Samsung Galaxy ACE, ambos efectos propiedad de Amador , así como la recaudación de la caja registradora, unos 250 #8364;, y varias cajetillas de tabaco, huyendo a continuación del lugar.

Amador reclama por el valor de los efectos no recuperados, ascendiendo pericialmente a la cantidad de 104 #8364;, mientras que Casimiro reclama por el3 importe de la recaudación y las cajetillas de tabaco sustraídas, por un total de 258,80 #8364;.

2º).- NO HA QUEDADO ACREDITADO que sobre las 06:30 horas de esa misma noche, Federico , Constancio y Jon , de común acuerdo y con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito, entraran en el BAR NARINA sito en el barrio de Tíncer (Santa Cruz de Tenerife) propiedad de María Milagros , donde, ocultando sus cabezas debajo de tres cascos de moto, se acercaran por la espalda al empleado Agapito , que exhibiera Constancio un cuchillo de grandes dimensiones y se llevaran la recaudación de la caja registradora, el efectivo disponible en la máquina de cambio de dinero, así como el dinero disponible en dos máquinas de juego cuyo frontal arrancaron para acceder al metálico 3º).- Sobre las 07:35 horas del día 16 de febrero de 2016, dos personas que no han podido ser identificadas, puestas de común acuerdo y guiadas por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, ocultándose el rostro con una braga facial, entraron en el BAR LA MANIGUA, sito en la Avenida de los Majuelos (San Cristóbal de La Laguna) , acercándose al mostrador de la tienda donde se encontraba el empleado Everardo . Una vez allí, uno de ellos trató de forzar una de las máquinas tragaperras con la pata de cabra que portaba, exhibiendo en todo momento el otro un cuchillo al dependiente con la intención de amedrentarlo, llegando a esgrimirlo contra su cuerpo. No obstante, no consiguieron su inicial propósito por la resistencia ofrecida por Everardo , a quien el individuo que portaba la pata de cabra le golpeó con ella en varias zonas de su cuerpo, mientras que él otro trató de pincharlo con el cuchillo sin llegar a conseguirlo, saliendo ambos corriendo del local, llevándose consigo la caja registradora, previamente a que la arrancasen del lugar donde estaba depositada, y en cuyo interior había una recaudación próxima a los 390 #8364;. Por el valor pericialmente tasado, 695 #8364;, de la máquina sustraída NO reclama Inés ,titular-arrendadora del establecimiento, NI TAMPOCO Herminio , arrendatario-explotador del local, puesto que cobró del seguro.

Como consecuencia del ataque recibido, Everardo sufrió un hematoma leve en región fronto-macilar izquierda con contusión en mano izquierda con herida incisoconstusa de 3 centímetros de diámetro, así como dificultades para dormir. Estas heridas precisaron de una primera asistencia facultativa con controles ambulatorios, así como tratamiento consistente en ansiolíticos y curas locales, precisando un total de 30 días no impeditivos para terminar de sanar, y quedando como secuelas una cicatriz de 2 x 1 centímetro en dorso de la mano izquierda que no produce alteración funcional, pero sí un perjuicio estético leve, por los que reclama.

4º).- Sobre las 12:15 horas del día 16 de febrero Federico , puesto de común acuerdo con Constancio , con la finalidad de obtener así un beneficio patrimonial ilícito y proveído Federico con una braga con la que trataba de no ser reconocido, llamaron a la puerta de la vivienda habitada por Rosana sita en la AVENIDA000 NUM002 (San Cristóbal de La Laguna), contra la cual se abalanzaron una vez que ésta les abrió la puerta al grito de 'DINERO, ¿DÓNDE ESTÁ EL DINERO?'. Ambos esgrimieron un cuchillo y un machete que portaban consigo contra la víctima y otras compañeras de piso de ésta también presentes, consiguiendo llevarse 200 #8364; pertenecientes a Celestina y tres teléfonos móviles propiedad de Rosana y de Micaela respectivamente (que fueron recuperados), escapando luego los acusados a toda prisa de la casa y refugiándose en el domicilio de Federico sito en la CALLE000 número NUM003 , donde minutos más tarde fueron detenidos por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

En la detención se intervinieron, entre otros efectos, un móvil SAMSUNG y otro SONY propiedad de Rosana , quien no reclama indemnización alguna; así como otro terminal SAMSUNG propiedad de Micaela , los cuales les fueron entregados en calidad de depósito judicial.

5º).- Federico y Constancio se encuentran en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 20 De febrero de 2016, habiéndose procedido a su detención policial el 16 de febrero de 2016..

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Sr. Federico como el Sr. Constancio cuestionan la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia, condenándoles como autores de dos delitos de robo con intimidación en las personas de los artículos 237 y 242.1 º, 2 º, 3º del código penal , y al primero de los mentados igualmente por otro con violencia en las personas, en concurso con uno de lesiones, con uso de instrumento peligroso, de sus artículos 147 y 148, por error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia al no existir, según ellos, las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que hubiesen perpetrado los hechos delictivos descritos en su relato fáctico.

Asimismo el Constancio aduce, aunque esto lo hace para el hipotético caso que se considerase que no hubo ningún error en la valoración de las pruebas sobre su autoría, que lo hubo a la hora de no apreciarle la atenuante de toxicomanía conforme al artículo 21.2 del C.P Observando detenidamente el relato de hechos probados de la sentencia debatida comprobamos que los apelantes fueron condenados por participar conjuntamente en el robo perpetrado en el establecimiento de 24 horas quot;Mutitienda Expressquot;, sito en el término municipal de La Laguna, el 16 de febrero de 2016, sobre la 1,30 horas de la madrugada, donde entraron cubriéndose ambos parcialmente la cara con una braga facial y en el que portando Federico un cuchillo, con el que amedrentó a un empleado (Sr. Amador ), lograron llevarse una riñonera que contenía un teléfono móvil, la recaudación de la caja registradora y varias cajetillas de tabaco. Igualmente por haber intervenido, empleando la misma técnica, en el realizado, sobre las 12,15 de ese día, en el domicilio ubicado en el nº NUM002 de la AVENIDA000 , La Laguna, donde consiguieron llevarse dinero en efectivo y tres teléfonos móviles propiedad de varias chicas que en él habían.

Por otro lado, a Federico también se le condenó por el efectuado en el bar quot;La Maniguaquot;, ubicado en la Avenida de Los Majuelos, La Laguna, sobre las 7,35 horas de ese mismo día 16 de febrero, donde, según la resolución apelada, junto con otra persona que no ha sido identificada, portando esta una pata de cabra y él un cuchillo, no sin antes golpear al empleado del bar -Sr. Everardo - con la pata de cabra y Federico intentar clavarle el cuchillo que llevaba al mostrar resistencia, se llevaron su caja registradora conteniendo una recaudación próxima a los 390 euros, resultando el empleado herido.

Centrados los hechos por los que los recurrentes han resultado condenados y analizados sus respectivos escritos de apelación comprobamos como el Sr. Federico para nada cuestiona su participación en el atraco ocurrido en el DIRECCION000 , pues limita su alegato impugnativo a los perpetrados en la establecimiento de 24 horas quot;Multitienda Expressquot; y en el bar la Manigua, cosa que no ocurre con Constancio que si refuta su participación en los dos en que se dice que intervino con el otro acusado(tienda de 24 horas y en el domicilio indicado).

Error probatorio en lo concerniente a la intervención de ambos en los hechos delictivos en que se dice que participaron conjuntamente que no se aprecia porque a esa conclusión llegó el órgano quot;a quoquot;, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración de los acusados y testificales), sobre todo cuando para formar su convicción contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y las alegaciones de los apelantes en ese sentido no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por el Juez quot;a quoquot;.

Efectivamente, y en lo concerniente al robo perpetrado en quot;Multienda Expressquot;, existen unas grabaciones donde se ven a las dos personas que cometen el hecho delictivo portando unas vestimentas coincidentes en lo sustancial con las que llevaban los recurrentes en el momento de su detención; estos fueron reconocidos por el empleado de dicho establecimiento, en los reconocimientos en rueda que con todas las garantías legales se realizaron sobre sus personas, como sus autores, sin que se haya constatado, y menos aún insinuado, que los hubiese efectuado movido por un sentimiento espurio hacia ellos que nos pudiese hacer dudar de los mismos y además que fuese de tanta trascendencia o envergadura como para que quisiera atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y de la gravedad como los que le atribuye; y, por último, no nos puede pasar desapercibido y es fundamental en este supuesto, que fue lo que uno de los acusados comentó a los policías sobre el sitio donde habían arrojado varias de las prendas utilizadas en el atraco y el cuchillo en él empleado, lo que permitió su recuperación, entre ellos el cuchillo, identificado por el testigo como el utilizado en el robo.

Lo mismo sucede en lo referente al atraco en el inmueble de la Avenida Los Majuelos, atraco que, como ya apuntamos, Federico no cuestionó en su recurso, y donde varias de sus moradoras igualmente los identificaron como sus autores en los reconocimientos en rueda que sobre sus personas hicieron.

Reconocimientos sobre los que tampoco existen motivos para dudar, máxime cuando a Constancio le fueron hallados en su poder los terminales móviles en la casa sustraídos y ambos fueron detenidos en las proximidades del lugar donde se perpetró y en un espacio temporal igualmente próximo.

A distinta conclusión que en los supuestos anteriores si que hemos de llegar en lo concerniente a la participación de Federico en el robo realizado en el bar La Manigua, por cuanto de la actividad probatoria desplegada en la vista oral no hubo ninguna que hubiese adverado, con la certeza necesaria en el ámbito penal, que hubiese sido uno de los dos que entró en el mentado bar y portando un cuchillo intimidase a su empleado e, incluso, intentase clavárselo ante la resistencia por este ofrecida. Y ello es así en la medida que la víctima no lo pudo identificar como uno de sus autores , y si bien en la grabación existente del atraco, se puede ver que uno de los atracadores portaba unas zapatillas iguales a las que tenía el acusado en el momento de su detención (folio 482) y el cuchillo encontrado por la policía, ante lo que le había manifestado el otro de los acusados de el sitio donde se había arrojado -Sr. Constancio -, fue identificado por el perjudicado como el que portaba el atracador, no se puede afirmar, sin temor a equívocos pese a lo argumentado por la juzgadora de instancia al respecto, que esos dos datos desvirtuen su inicial presunción de inocencia, puesto que no se analizaron huellas de pisadas de las zapatillas que nos demostrase que se trataban de las mismas, dado que son de una marca que utiliza mucha gente, ni tampoco se examinaron las que hubiese podido tener el cuchillo para de alguna manera corroborar que fue utilizado por el Sr. Federico .

Asimimso, aunque es cierto, como refiere la sentencia objeto de apelación, que el otro acusado declaró en comisaría de policía que Federico le comentó que ese día se había hecho varios bares, tal manifestación ningún valor probatorio debe tener al ser doctrina jurisprudencial consolidada en la actualidad, no si ciertas fluctuaciones al respecto, que las mismas cuando no son ratificadas con posterioridad por su autor ni en la fase instructora ni en el acto del juicio, como aquí ha ocurrido, tienen nulo poder probatorio ( STS 173 y 174/2015 o STC 33/2015, de 2 de marzo o165/2014, de 8 de octubre ), máxime en el supuesto de autos donde ese otro coacusado tampoco dijo que Federico le confesase que fue él quien perpetró el atraco en el bar la Manigua, de ahí que proceda revocar la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento condenatorio recaído sobre él y absolverle del mentado ilícito penal .



TERCERO.- Sobre el denunciado error probatorio invocado por el Sr. Constancio en lo concerniente a la no apreciación en su persona de la atenuante de drogadicción del nº 2º del artículo 21 del Código Penal , diremos que ninguna modificación de la resolución apelada debe hacerse en esos términos en la medida que la citada atenuante no fue invocada, no sólo por su defensa, sino por ninguna de las partes en intervinientes en el plenario, ya que si observamos su escrito de calificación provisional y el de las otras partes, elevados a definitivos en la vista oral, ninguna referencia hacen a ella precluyendo así el momento procesal oportuno que tenían para hacerlo, que lo era, o bien en el trámite de calificaciones provisionales o en el acto del juicio en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas. Es mas, su apreciación en esta instancia causaría indefensión a la acusación pública que en el acto del juicio no pudo realizar alegaciones en el sentido ahora interesado ,sustrayéndose de esa manera del debido debate contradictorio.

Si a lo hasta aquí dicho unimos que el Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia quot;ex novoquot; vía recurso cuando la circunstancia modificativa invocada se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de Enero de 1.981 , 11 de Junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de Junio de 2.000 , 8 de Junio de 2.001 ), lo cual aquí tampoco acaece ya que del relato fáctico de la resolución recurrida no se deriva una supuesta toxicomanía del apelante, es por lo que no procede su apreciación.

Así las cosas ha lugar a estimar parcialmente el recurso que nos ocupa.



CUARTO.- De conformidad con lo lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio , contra la referida sentencia de 18 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos con relación a su persona y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Asimismo procede estimar parcialmente el interpuesto por D. Federico contra la misma y ,en consecuencia, procede absolverle del delito de robo con violencia en las personas, en concurso con otro de lesiones, por el que en ella venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables hacía su persona, incluido la responsabilidad civil a la que tenía que hacer frente al Sr. Everardo derivada de tales ilícitos penales,manteniendo en su integridad el pronunciamiento condenatorio con relación a los otros dos delitos de robo con intimidación en las personas por los que en ella también venía condenado, incluida la responsabilidad civil de ellos derivada, declarando de oficio las costas de esta alzada respecto a su persona.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en infracción de ley artículos ( 847.1, letra b , y 849,1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.