Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2167/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0002999
Procedimiento Abreviado 2167/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 98/2018
S E N T E N C I A Nº 59/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 19 de junio de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 2167/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Pedro Miguel , nacido el NUM000 de 1995 en Zarzal (Colombia), hijo de Amador y de
Debora , con pasaporte de la República de Colombia nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado
provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 11 de enero de 2018; en la que han sido partes
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil Martín, y dicho acusado, representado por la
Procuradora Dª. Aránzazu Fernández Pérez y defendido por el Letrado D. José Luis García Martín; siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Pedro Miguel , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 356.205 euros, costas y comiso de la sustancia y de los efectos incautados, a los que se daría el destino legalmente previsto.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 15:30 horas del día 11 de enero de 2018, el acusado, Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte colombiano nº NUM001 y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'AVIANCA' nº NUM002 , procedente de Cali (Colombia), cuando en el control y revisión de su equipaje se comprobó que en el interior de una maleta tipo 'trolley' llevaba una bolsa de plástico con un chaleco de tela elástica en el que se habían practicado unos dobles fondos, que contenían trece envoltorios de forma rectangular con una sustancia en polvo y blanquecina, que resultó ser cocaína, con un peso de 2.938,7 gramos y una riqueza media del 81,5%, lo que equivalía a 2.395 gramos de cocaína pura.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 118.735,00 euros, en el mercado al por mayor.

Al acusado se le ocuparon, además, un pasaporte colombiano a su nombre, una tarjeta de embarque usada de la compañía 'AVIANCA' para el vuelo NUM002 , un billete electrónico de vuelo emitido por la misma compañía a su nombre y con el itinerario CALI-MADRID-CALI, una reserva de hotel para el establecimiento 'SAFESTAY MADRID', con fecha de entrada 11 de enero y salida el 14 de enero de 2018, una maleta tipo 'trolley' de lona de color negro de la marca 'VICTORINOX', una bolsa de plástico de color negro, un chaleco de tela elástica de color beige y 800 euros, producto de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 2938,7 gramos con una riqueza media del 81,5%, lo que equivalía a 2.395 gramos de cocaína pura, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Pedro Miguel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por Pedro Miguel en su declaración en el plenario, por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre la naturaleza de la droga (folios 42 a 44 y 52 a 54), que no ha sido impugnado por las partes, y por los demás datos que constan en el atestado del Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 356.205 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas (folios 62 y 63).



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los demás efectos que fueron intervenidos, por derivar de la acción delictiva, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla al menos la mitad de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con el artículo 89.2 , 3 y 5 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Pedro Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 356.205 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los demás efectos que fueron ocupados, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla la mitad de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.