Sentencia Penal Nº 59/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 35/2016 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00059/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0417489
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2016
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 10 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001958/2015
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Acusación: GRUPO EBROCOSTA SIGLOXXI S.L. GRUPO EBROCOSTA SIGLO XXI S.L., Eusebio
Procurador/a: D/Dª EMILIO PRADILLA CARRERAS, EMILIO PRADILLA CARRERAS
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ, JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ
Contra: Pedro , BARCELONESA DE GESTION DEL SUELO SL
Procurador/a: D/Dª ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE
Abogado/a: D/Dª INES GEJO SEGURA,
SENTENCIA NÚM. 59/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Magistrados que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm.
1958/2015, Rollo de Sala núm. 35/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza por
delito de estafa agravada, contra el acusado Pedro , nacido en Viladecans (Barcelona), el día NUM000 de

1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Antonio y de Adelaida , domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM002 ,
PO NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la
que no ha estado privado, representado por el procurador D. Ángel Ortiz Enfedaque y defendido por la letrada
Dª. Inés Gejo Segura; y contra la sociedad Barcelonesa de Gestión del Suelo, S.L., como responsable civil
subsidiaria, con la misma representación. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación
Particular Eusebio , representante de Grupo Ebrocosta Siglo XXI S.L, representado por el procurador D.
Emilio Pradilla Carreras y defendido por el letrado D. José Luis Calonge Vázquez. Es Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. ESPERANZA DE PEDRO BONET, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud denuncia de Eusebio , como administrador de la mercantil EBROCOSTA SIGLO XXI, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra el acusado, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y a la responsable civil subsidiaria, y tras presentar el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6 de marzo de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- Tras la práctica de la prueba , el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248,1 y 250,1.5ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal caso de impago, y al pago de las costas procesales; y a que en concepto de indemnización satisfaga a Eusebio como administrador de EBROCOSTA SIGLO XX SL la cantidad de 90.000 euros, siendo responsable civil subsidiaria Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L, más intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 250.1.1 º, 2 º y 5 º y apartado dos del Código Penal estimando como responsable al acusado y solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, así como la pena de multa por un tiempo de quince meses con una cuota de 10 euros al día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Eusebio en la cantidad de 90 euros por daños y perjuicios económicos y al pago de costas del procedimiento.



QUINTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS La sociedad Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L., administrada por el acusado, Pedro , y la sociedad Grupo Ebrocosta Siglo XXI S.L., representada por el denunciante, Eusebio , son propietarias en pleno dominio de una casa sita en calle Los Aires y Rua Alta nº 2 de Tarazona, con una superficie de solar de 95 metros cuadrados y 380 metros cuadrados construidos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Tarazona (finca nº 2183 inscripción 16). La citada vivienda fue adquirida por la cantidad de 36.000 euros a partes iguales por las dos sociedades.

Pedro y Eusebio han sido socios desde hace muchos años y a fecha de hoy tienen alguna sociedad en común, siendo habitual en su actividad mercantil que pidieran préstamos y que los avalara el que no lo necesitaba.

En fecha cuatro de marzo de 2009, en nombre propio y en nombre de la sociedad Barcelonesa Gestión del Suelo SL, el acusado recibió un préstamo del Banco de Santander de 90.000 euros. El citado préstamo bancario quedaba garantizado con la hipoteca de la casa anteriormente citada, propiedad tanto de Barcelonesa de Gestión del Suelo como de Grupo Ebrocosta, que fue tasada en 223.209 euros. En dicha operación, sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria, Eusebio se comprometía como fiador solidario, obligándose solidariamente al pago del principal, intereses, gastos, descubiertos, excedidos, comisiones, etc. La citada operación se formalizó en escritura pública otorgada en Zaragoza en fecha 4 de marzo de 2009. En la escritura se hace constar que las partes exponen que el préstamo se solicita del Banco de Santander para reforma en vivienda.

El importe del crédito que se ingresó en la cuenta corriente abierta a nombre del prestatario de la sucursal del banco nº 4312 sita en la Avenida Cesareo Alierta de Zaragoza. El acusado no destinó el dinero a reforma de vivienda, si bien no consta que ello se hiciera en contra de la voluntad de Eusebio y hay indicios de que con dicha cantidad se realizaron algunos pagos de deudas de ambos socios.

Ante el impago de cuotas del préstamo por el acusado, la entidad bancaria no ha realizado reclamación alguna al denunciante como fiador solidario, ni se ha instado la ejecución hipotecaria del inmueble hasta la fecha.

En fecha 6 de septiembre de 2012 Eusebio presentó demanda de conciliación ante el Juzgado de Primera Instancia a fin de que procediera a reintegrar al banco los 90.000 euros que le fueron entregados de principal o, subsidiariamente, que procediera a entregar al Sr. Eusebio 45.000 euros correspondientes a la mitad del préstamo hipotecario solicitado por el acusado en nombre de la mercantil Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede la libre absolución del acusado del delito de estafa que se imputa ya que se estima que tal delito no se ha acreditado y que, además, había prescrito cuando se presentó la denuncia, pues no concurren las circunstancias agravatorias solicitadas por las acusaciones.



SEGUNDO .- Respecto de la prescripción del delito .

El Ministerio Fiscal califica los hechos de delito de estafa agravada de los artículos 248,1 y 250,1 , 5 del Código Penal y la acusación particular de delito de estafa agravada de los artículos 248 , 250,1.1 ª y 2 º y 5º del citado Código . Las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio y ninguna alegación se realizó por las acusaciones en el acto del juicio para justificar la concurrencia en el presente caso de las circunstancias agravatorias.

Se alegó por la defensa del acusado la prescripción del delito de estafa, tipo básico, y la no concurrencia de circunstancias agravatorias en la presunta estafa.

Para el cálculo de la prescripción se debe tener en cuenta la fecha de comisión del presunto delito de estafa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal . En este caso, el presunto delito de estafa se habría cometido en fecha 4 de marzo de 2009, fecha en la que se formalizó el préstamo a favor del acusado de 90.000 euros y en la que el querellante hipotecó parte de la finca común y se obligó como fiador personal. En cuanto a la interrupción de la prescripción del delito, ésta se produce cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132,2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. Debe señalarse que la prescripción del delito no se interrumpe por la reclamación extrajudicial de la deuda o la interposición de demanda civil. En este caso, la denuncia contra el acusado se presentó en fecha 23 de marzo de 2015 ante el Juzgado de Guardia de Gava y en fecha 13 de abril de 2015 el Juzgado dictó auto por el que se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción de Zaragoza , por ser en Zaragoza donde se habría materializado el elemento tipo de la estafa (lugar donde se firmó la escritura de préstamo hipotecario y el importe del préstamo fue ingresado en una cuenta abierta en una sucursal bancaria de Zaragoza). En fecha 14 de mayo de 2015 el Juzgado de Instrucción nº 10 acordó incoar Diligencias Previas.

De lo expuesto resulta que cuando se presentó la denuncia, ya había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción del delito de estafa básico, que según la regulación existente en la fecha de los hechos era de tres años, como el previsto actualmente, que son cinco años desde la reforma del Código Penal operada en por ley 5/2010 de 22 de junio. En concreto había trascurrido más de seis años desde la presunta comisión del delito y la denuncia.

Por tanto, únicamente cabe analizar en el presente caso la posible comisión de un delito de estafa agravada, cuyo plazo de prescripción es de diez años, pues del delito de estafa básico, además de no estar acreditado, como se motivará más adelante, estaría prescrito.



TERCERO .- Procede examinar la concurrencia de las agravaciones solicitadas por las partes acusadoras.

El Ministerio Fiscal solicita la agravación prevista en el artículo 250,1 , 5º. Dicha agravación en el momento presente consiste en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. Dicha agravación no estaba contemplada de esta forma en el artículo 250 del Código Penal vigente cuando se cometió el delito. Se hacía referencia en dicha regulación, en el párrafo 6º (pues el 5º se refería a que la estafa recayera sobre patrimonio artístico histórico o cultural) a que la estafa revistiera especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación a la entidad del perjuicio y a la situación en que deje a la víctima.

En el presente caso, el valor de la defraudación no se estima que supere los 50.000 euros, pues el préstamo se garantiza con una finca propiedad de las sociedades de los dos querellados. En la demanda de conciliación, cuya copia se aportó en el acto del juicio por la acusación particular, el aquí denunciante reclamaba el pago de la mitad del préstamo (45.000 euros) y no queda acreditado que a fecha actual el denunciante ni su sociedad hayan sufrido ningún perjuicio de elevada cuantía, ni que la entidad bancaria, banco de Santander, haya realizado ninguna reclamación. Es más, consta en un correo electrónico aportado por la defensa que el denunciante estaba conforme con la dación en pago de la finca, para saldar la deuda con el banco. Tampoco queda acreditado que la víctima del presunto delito, la mercantil Grupo Ebrocosta Siglo XXI, representada por el denunciante, haya quedado en mala situación económica como consecuencia de la comisión del delito. La acusación particular aporta en el acto del juicio como documento nº 9 el justificante de un ingreso bancario a favor de Barcelonesa de Gestión del Suelo S.L. por importe de 30.000 euros como préstamo que el Sr. Eusebio efectúo a la sociedad del acusado para comprar un suelo. El denunciante, Sr. Eusebio , manifestó en el acto del juicio que había pagado muchas deudas del acusado y que éste le había devuelto parte de lo que le debe y que todavía él le sigue adelantando dinero. Indicó también que la empresa del acusado atravesaba por dificultades económicas. Por tanto, no hay razón para apreciar en este caso la citada agravación solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular basada en el importe de la defraudación.

En cuanto a las demás circunstancias agravantes solicitadas por la acusación particular, la 1.1º consistente en que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, no tiene sentido su aplicación en el presente caso, ya que de la prueba resulta que la vivienda se compró con fines especulativos, para venderla después, sin intención del denunciante de vivir en ella. El denunciante manifestó que querían vender la casa por 50.000 o 60.000 euros y ésta les había costado 36.000 euros. En cuanto a la agravación número 1,2º (que se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal) es obvio que no concurre.

Por consiguiente, se estima que no concurren en el presente caso ninguna de las circunstancias que podrían configurar el delito de estafa agravada que solicitan las partes acusadoras, lo que seria suficiente para absolver al acusado, ya que el delito de estafa básico habría prescrito.



CUARTO .- Pero, a mayor abundamiento, debe señalarse que no ha quedado acreditada en este caso ni la concurrencia de circunstancias agravatorias de la estafa, ni la comisión de un delito de estafa, que exige un engaño previo al acto de disposición patrimonial. Tal elemento en el presente caso no queda probado, pues no queda acreditado que el préstamo que se concedió al acusado y que fue garantizado por hipoteca se solicitara con la verdadera intención de realizar una rehabilitación del inmueble. El acusado manifestó que se puso así en la escritura por exigencia del banco, afirmación que no queda desvirtuada y resulta verosímil. Por otra parte, no consta que los acusados se dedicaran a comprar viviendas para rehabilitar, sino que lo hacían con fines especulativos y se reconoce por el denunciante que nunca lo habían hecho, aunque a veces se hiciera un proyecto o presupuesto para facilitar la venta. Por otra parte, el denunciante reconoció en el juicio que a día de la fecha no sentía animadversión por el querellado, que se prestaban mutuamente y avalaba el otro que no necesitaba, que había tenido muchas sociedades con el acusado y todavía alguna y una relación de años.

También llama la atención la tardanza en denunciar el delito, más de seis años desde su presunta comisión y que, además, previamente se haya intentado la solución del conflicto en la vía civil, mediante la presentación de demanda de conciliación, según resulta de la documentación presentada por el propio denunciante en el acto del juicio.

Por último, el acusado indicó que el importe del préstamo, bien se destinó al pago de deudas comunes, habiendo indicios en la causa de ello, o se distribuyó entre ellos, aunque indicó que no pidió justificantes de las cantidades entregadas a su socio denunciante por la confianza existente entre ellos. Hay, por tanto, una duda razonable sobre la existencia de un engaño previo al acto de disposición patrimonial, elemento esencial de la estafa.

En atención a lo expuesto, procede la libre absolución del acusado del delito de estafa que se le imputa, y declarar de oficio las costas del juicio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado, Pedro , como autor responsable de un delito de estafa, con declaración de oficio de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.