Sentencia Penal Nº 59/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 26/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Dª María Oliva Morillo Ballesteros

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier Gracia Sanz

D. Luis de Diego alegre

S E N T E N C I A nº 59/2020

APELACIÓN ROLLO nº 26/2020

Origen: procedimiento abreviado nº 63/2018 (JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE CADIZ )

Diligencias Previas nº 1695/2013(JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE DIRECCION000).

En la ciudad de Cádiz a 17 de marzo de 2020

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Jenaro, representado por el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido por el letrado señor José Ignacio Rosano González y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora magistrada Juez de lo penal nº 3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 17 de octubre de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:

Condeno a Jenaro, como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Doña Emilia en las cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades debidas en los meses de de agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2013, febrero, abril, septiembre y octubre y noviembre de 2014 y todo el año 2015, así como por los 50€ que restan de la mensualidad de septiembre de 2015 y los 30€ que faltan en la mensualidad de febrero de dos mil catorce y las pensiones devengadas hasta la celebración de la vista oral (julio 2019) y al pago de las costas.

Para su determinación dese traslado a las partes para que realicen alegaciones al respecto determinando la cantidad en un plazo de cinco días y líbrese exhorto al Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000, Ejecución civil nº 1.005/13, a fin de que se certifiquen las cantidades percibidas por Doña Emilia.

Dicha cantidad generará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se suspende la pena privativa de libertad impuesta por un plazo de dos años, condicionando la suspensión a que el reo no delinca y al abono de la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia, no tanto en la invocada infracción del derecho a la presunción de inocencia sino, en atención a su argumentario, en la incorrecta valoración del acerbo probatorio por parte de la juez a quo, toda vez que el recurrente considera que en base a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, la conclusión que debió obtener la juzgadora debió ser la inexistencia de dolo en el recurrente en cuanto al no cumplimiento regular y completo de las pensiones alimenticias judicialmente establecidas toda vez que, aun reconociendo el sobreseimiento parcial en los pagos, ello se debió a su insuficiente capacidad económica, habiendo atendido los pagos en la medida en que ésta se lo permitió, amén de haber efectuado entregas de cantidades de dinero en metálico, por más que no documentadas, y la permanencia del menor durante largas temporadas al cuidado de sus abuelos paternos.

El acusado y apelante fue condenado en la instancia por el delito previsto en el artículo 227.1 del C.P.

SEGUNDO.- El contenido del recurso obliga a esta Sala a traer a colación la naturaleza del delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Cp - STS de 13 de febrero de 2001, entre otras, con cita de otras anteriores- delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia ' Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es claro que la sentencia debe ser confirmada.

En efecto, y como bien indica la juzgadora a quo, en el folio 192 se cuenta con la prueba objetiva de los ingresos líquidos obtenidos por el recurrente en los años que, en los hechos probados, se indican como afectados por el incumplimiento de las pensiones alimenticias y así se comprueba que en el año 2013, el recurrente percibió unos ingresos líquidos anuales de 10.192, 15 € de forma que resulta palmario que con tales ingresos líquidos no existe justificación alguna para haber dejado de abonar la pensión alimenticia mensual de 200 € judicialmente establecida durante los meses impagados de agosto a diciembre 2013. Lo mismo debe predicarse del año 2014 en el que los ingresos líquidos del recurrente alcanzaron los 11.040, 36 € y sin embargo dejó de abonar los meses de febrero, abril, septiembre y noviembre de ese año, con lo cual la dación de los elementos típicos del delito de abandono de familia resulta inobjetable durante los dos ejercicios económicos aludidos.

El argumento de que se realizaron abonos en metálico en mayor medida de lo que reconoció la madre del menor en el acto del juicio oral, que se habría producido según este testigo en una única ocasión, carece de recorrido toda vez que es la juzgadora a quo a la que corresponde la valoración de la credibilidad de los testimonios practicados en la primera instancia, la cual debe ser respetada y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas.

Por otra parte, debemos indicar que tanto por la literalidad del precepto como por su ubicación en el Código, se trata de una especie del abandono de familia y, como tal, de un delito que trata de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones. No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidaD. Por eso el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. El sujeto pasivo habrá abandonado a sus familiares, desatendiendo su obligación de asistencia, con anterioridad y al margen de cualquier actitud que, frente a ello, adopte el perceptor, actitud que no interfiere en absoluto en la dinámica del delito. Pueden citarse en el mismo sentido las sentencias de las AP de Sevilla de 30 de abril de 1999, Córdoba de 9 de enero de dos mil uno, Burgos de 12 de enero de dos mil cuatro, Pontevedra de 30 de mayo de dos mil, Ciudad Real de 22 y 24 de mayo de dos mil, León de 20 de septiembre de dos mil, Castellón de 16 de abril de dos mil uno, Asturias de 19 de abril de dos mil uno, Madrid de 31 de enero de dos mil y 17 de mayo de dos mil uno, Baleares de 20 de junio dde dos mil uno, Sevilla de 27 de julio de dos mil uno, Barcelona de 10 de septiembre de dos mil uno y 16 de junio de dos mil cuatro, Navarra de 31 de diciembre de dos mil dos, Gerona de 4 de mayo de dos mil cinco y Huelva de 23 de noviembre de dos mil cinco, Sevilla de 30 de abril de 1999 y Málaga 2 de septiembre de dos mil tres. Por esta razón resulta irrelevante que la madre del menor haya tomado ab initio iniciativa en la vía civil para el abono de las pensiones alimenticias, materializada en la ejecución número 1005/2013 del juzgado mixto número dos de DIRECCION000. Más aún en este caso en el que desconocemos su resultado

Por otra parte, la circunstancia de que el menor haya permanecido durante algunas temporadas con los abuelos paternos es igualmente irrelevante y ello porque, en primer lugar, ni siquiera en el recurso se concreta la duración de tales temporadas y en qué años se produjo y si correspondían o no esos periodos con los periodos vacacionales en los que el menor debía estar con su padre en la regulación de la crisis y, en segundo lugar, porque los alimentos futuros (atenciones de previsión que el precepto penal trata de proteger) no son compensables conforme el art. 1200 (LA LEY 1/1889) y 1814 del Cc (LA LEY 1/1889). En nuestra sentencia 29/2013 de 29 Enero ya rechazamos la posibilidad de que el deudor trate de eludir su responsabilidad penal compensando unilateralmente deudas alimenticias futuras. El deudor no puede imponer al acreedor alimenticio una compensación de los alimentos futuros con otras deudas por éste contraídas o con otras contraprestaciones de terceros . Cuestión distinta serán los supuestos en que se acredite la existencia de un pacto entre los cónyuges en esos términos, si el alimentante creía estar obrando lícitamente omitiendo el abono de la pensión alimenticia en tales circunstancias, supuestos en los que podrá apreciarse eventualmente ausencia de dolo o error de prohibición. En cualquier caso, ninguna de estas circunstancias aparece recogida en los hechos probados de la resolución de instancia ni contó con más acreditamiento que las pruebas personales que, como ya hemos indicado, son objeto de valoración por el juez a quo en plena inmediación judicial

Consecuentemente solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Por último hemos de indicar que si bien es cierto que al folio 192 de los autos se hace constar que el recurrente perdió la condición de militar en enero del 2015, sin que en los hechos probados de la sentencia, ni siquiera integrados con su fundamentación jurídica, se haga mención a las fuentes de ingresos del recurrente a partir de dicho momento, no habiendo el recurso impugnado el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y que, a nuestro entender, debió abarcar exclusivamente hasta la mensualidad de enero de 2015, ninguna modificación cabe efectuar sobre tal extremo.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Jenaro contra la sentencia dictada por la Ilustrísima señora magistrada del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 17 de octubre de 2019 DEBEMOS CONFIRMARdicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales en la presente instancia .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'