Sentencia Penal Nº 59/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000039/2020

NIG: 3502643220180005556

Resolución:Sentencia 000059/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000088/2018

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Sonia; Procurador: FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Santiago; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de septiembre de 2020

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 39/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario ordinario nº 1757/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario ordinario nº 88/2018 se dictó sentencia de fecha 20 de marzo de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Santiago,15 como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN y la prohibición de aproximarse a Adolfina a su domicilio, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante QUINCE AÑOS.

Con la accesoria de inhabilitación ABSOLUTA por el tiempo de la condena

Y la medida de libertad vigilada por espacio de SIETE años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual

Todo ello con la imposición de las costas devengadas.

Santiago indemnizará a los representantes legales de Adolfina en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de marzo de 2020 se dicto sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.-Probado y así se declara que el procesado D Santiago con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando la corta edad de la menor Adolfina, nacida el NUM000 de 2004, así como de la relación cuasi paterno filiar que mantenía con la misma, al ser la hija de su expareja Dña Sonia, comenzó en fecha no determinada del año 2011 a mantener contactos sexuales con dicha menor.

Estos contactos consistieron en un primer momento en tocamientos por debajo de la ropa y en la zona vaginal, tocamientos que se efectuaban, vigente la relación de pareja, aprovechando que la madre de la menor, Dña Sonia, se ausentaba del domicilio que compartían en DIRECCION001 y que se repitieron en otros domicilios.

SEGUNDO.- Una vez rota la relación de pareja y aprovechando el procesado D Santiago las visitas de fin de semana (que se desarrollaban cada 15 días) que le hacía la menor Adolfina junto con sus dos hermanos, transformo los tocamientos en relaciones sexuales completas consistentes en penetraciones por vía vaginal.

Estas relaciones sexuales completas se iniciaron en el año 2016 cuando la menor, sus dos hermanos y el procesado acudieron al Sur de la Isla de Gran Canaria, a la PLAYA000' instalándose en dos casetas, compartiendo el procesado Santiago y la menor Adolfina, una de las casetas. Vericándose la segunda penetración quince días después cuando Adolfina, sus dos hermanos y el procesado compartían un apartamento en el complejo ' DIRECCION002'.

Con posterioridad al año 2016 y hasta el mes de agosto de 2018 el procesado Santiago ha efectuado diversos actos de contenido sexual con la menor en el interior de un vehículo, consistentes igualmente en penetración por vía vaginal.

TERCERO.- Por último se declara probado que Adolfina consintió el mantener estas relaciones y no denunciarlas por temor a que el procesado causara algún mal a sus familiares directos como así le había anunciado.'

SEGUNDO.- El 12 de junio de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para el señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

TERCERO.- Por providencia de fecha 12 de junio de 2020 se acordó señalar para el 09 de septiembre de 2020 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Santiago se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la que se condena al recurrente como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1.3 y 4.d) y 74 del Código Penal, a la pena de DOCE años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación con la menor durante quince años, medida de libertad vigilada por siete años y al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los representantes legales de la menor en la cantidad de 6.000 euros.

El recurso de apelación se funda en el motivo único de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del recurrente, alegando infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, porque se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 de la Constitución.

SEGUNDO.- En fundamento de su recurso, la parte apelante alega, con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo que analiza el significado y alcance de la presunción de inocencia y de los parámetros de credibilidad de la declaración de la víctima, que el Tribunal de instancia ha llegado a su convicción condenatoria atendiendo a una insuficiente prueba de cargo testifical cuando, a criterio del recurrente, la declaración de la víctima no supera los criterios de validez establecidos por la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo para ser tenida como prueba de cargo. Se expone en el recurso que el relato de la víctima es ficticio, basado en repetir una misma secuencia de hechos no refrendados por otros elementos probatorios distintos a su propia declaración, existiendo contradicciones en las manifestaciones de la víctima y un ánimo de perjudicar al recurrente. Por último, también se expone en el recurso que los dictámenes periciales aportados no prueban que la menor hubiera sufrido algún tipo de agresión sexual, tales como desgarros o forzamientos, y que el dictamen pericial psicológico es incompleto pues no se preguntó a la menor sobre otros aspectos de su vida, además de que las entrevistas de los psicólogos forenses con la menor no fueron grabadas audiovisualmente.

Con carácter previo y atendiendo a la doctrina jurisprudencial, debe señalarse, en primer lugar, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, STS n.º 282/2019, de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), recuerda que 'En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'.

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical'.

Así pues, también corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' inmediación y apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

En segundo lugar, tomando en consideración el motivo de apelación que se expone en el recurso, hemos de reiterar que, como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En tercer lugar, en lo que se refiere al testimonio de la víctima cuando aquel constituye la única prueba directa de cargo, el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. Como señala la sentencia de instancia, en base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho? y

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero, 1.536/04, de 20 de diciembre, y 224/2005, de 24 de febrero).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'

Pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda - STS 480/2012, de 29 de mayo, entre otras muchas- - lo siguiente:

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes? pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso? lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992? 11 de octubre de 1995? 17 de abril y 13 de mayo de 1996? y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen? manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima? periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante? etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

También la STS 304/2019 nos recuerda que '... en estos casos de ataques a la libertad sexual pueden existir, en ocasiones, ciertas cuestiones o matices que no alcanzan el factor de 'contradicción' al sujetarse a pequeños detalles que no tienen la importancia para cuestionar o dudar de la veracidad, o entender que la víctima está fabulando y que cambia su versión. Este análisis del 'cambio de versión' en 'elementos esenciales o sustanciales' en los extremos centrales y nucleares de los hechos que sustentan el tipo penal es realizado por el Tribunal ante quien se practica la prueba y lo verifica con la oportuna inmediación, y esta valoración es, a su vez, revisada por el TSJ en sede de apelación.

La contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima, sobre la que hay que considerar en este contexto que tiene el síndrome de Asperger, que aunque no se trata de una enfermedad sí que provoca una especial incidencia a la hora de que se le hagan determinadas preguntas concretas y sus respuestas por ella, pese a lo cual es clave la inmediación del Tribunal para concluir que la víctima no fabula y que contó lo que 'vivió', sin fabulaciones ni alteraciones.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'.

TERCERO.- Atendido el motivo del recurso, en el presente caso no se cuestiona por el recurrente la legitimidad de las pruebas ingresadas en el plenario ni el hecho de que las mismas se han practicado respetando los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, además del de igualdad de armas. La parte recurrente centra la impugnación de la sentencia en la falta de fiabilidad y credibilidad del testimonio de la víctima de los hechos enjuiciados, en las contradicciones de la misma y en la falta de corroboración de aquel testimonio, además de cuestionar la eficacia probatoria de los dictámenes periciales emitidos en el plenario por los peritos forenses que, tanto en el aspecto físico como en el psicológico, examinaron a la menor. Se concluye en el recurso en la inexistencia de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que, a juicio del apelante, ha determinado la vulneración de la misma.

Sin embargo, en contra de lo que sostiene el recurrente, en este caso el Tribunal de la Audiencia ha tenido en cuenta y razonado que los parámetros y criterios jurisprudenciales que permiten y ayudan a valorar el testimonio de la víctima se cumplen respecto a la extensa declaración efectuada en el plenario por la menor. La sentencia de instancia ha sido especialmente descriptiva en la valoración de la declaración de la víctima, otorgándole plena credibilidad, y no percibiendo atisbo alguno de que haya descrito hechos tan graves como los relatados si éstos no hubieran ocurrido, y que ella no hubiera sido victimizada en la forma en que lo hizo, y también ha atendido en su extenso razonamiento de la prueba testifical de la menor a las alegaciones efectuadas por la defensa y a las supuestas contradicciones de la víctima que se invocan. El Tribunal de instancia razona que las declaraciones de la víctima del delito han sido coincidentes en lo esencial, sin que meras inexactitudes o dudas aceptadas por la niña en datos de carácter periférico afecten a la credibilidad del relato nuclear, que ha sido mantenido en el tiempo por la víctima en cuantas declaraciones ha realizado y en los exámenes a que se le ha sometido, además de que no se advierte en esas declaraciones móvil espurio alguno, de resentimiento o de venganza contra el acusado, con quien la menor se había criado desde que tenía 5 años, al que consideraba su padre y con el que mantenía una relación afectiva estable; su testimonio es objetivamente verosímil. La valoración exhaustiva, lógica y racional que se hace en la sentencia de la declaración de la víctima ha de ser adverada por este Tribunal una vez que ha sido escuchada la grabación de las declaraciones que ha hecho la menor Adolfina en el juicio oral. Como apreció directamente la Sala de instancia, y la grabación del plenario permite a este Tribunal una aproximación a la declaración efectuada por la víctima, ésta se muestra firme en sus manifestaciones, coherente y conteste en las mismas; es minuciosa al relatar los hechos con detalle, se expresa sin ambigüedades, no obstante la carga emocional en que se desarrolla la declaración, y no evita o rehúye el expresar pequeñas dudas que le surgen en datos puntuales que, sin embargo, no afectan a los hechos nucleares enjuiciados. La propia declaración del acusado corrobora, además, la realidad de su presencia en los lugares señalados por la menor como aquellos en que se produjeron los abusos; así, el recurrente afirmó su asistencia junto con la niña y sus dos hijos a una acampada en la zona indicada por la menor, su estancia en un piso en el barrio teldense de DIRECCION001 y también en los DIRECCION002 del sur de la isla.

Junto a ello, la declaración testifical efectuada por la amiga de la menor, María Dolores, aclara y corrobora la forma casual o accidental en que se enteró de los hechos, la angustia y llanto de Adolfina al relatárselos, su preocupación por que pudiera meter a su padre en problemas, y confirma que fue ella quien le insistió en que debía contárselo a su madre, conminándola a hacerlo porque si no sería la propia María Dolores quien se lo contaría. Por su parte, la madre de la niña declaró cómo y cuándo se enteró de los hechos, estando en la casa de María Dolores con su madre; manifestó que unos 15 días antes su hija le había dicho que no quería volver a ir con el acusado y expuso episodios de su hija, como que estaba arisca con ella, y que no quería salir de casa ni relacionarse con otros niños.

Junto a ello, aunque es cierto que en la prueba pericial médico forense los profesionales ratificaron que no se apreciaron lesiones en la zona genital de la menor al reconocerla, lo que era normal dado el tiempo transcurrido desde el último episodio ocurrido a mediados del mes de Agosto de 2018, sin embargo, la prueba pericial psicológica practicada en el plenario con los dos Psicólogos forenses que examinaron a la menor fue totalmente esclarecedora. En un dictamen psicológico amplio, detallado, riguroso, el más completo al que ha tenido acceso este Tribunal de apelación, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo emitieron, los psicólogos reiteraron los daños psicológicos apreciados en la menor por los niveles de ansiedad y los síntomas depresivos que presentaba Iria al relatar los hechos ocurridos, además de presentar problemas de sueño, apatía, abulia y miedo y una hiperactivación emocional. Señalaron también los peritos, en contra de lo que afirma el recurrente en su recurso, que exploraron los motivos que pudieran existir al relatar los hechos y que no encontraron en la niña motivaciones secundarias ni de instrumentalización de los mismos, y que exploraron así mismo posibles concausas a los síntomas que observaron, y que para ello preguntaron a la menor por otros hechos y circunstancias de su vida (escolar, familiar, amistades, novio), sin que respecto a estas circunstancias apreciaran mentiras en la niña. También aclararon los peritos que no es nada extraño que se tarde en denunciar los abusos, sobretodo cuando se producen en el ámbito intrafamiliar. De otra parte, al referirse a la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la menor, los profesionales ratificaron también en el plenario sus conclusiones acerca de que no observaron indicios de mentira instrumental, ni ganancias secundarias por la elaboración del relato de los abusos sexuales, ni se apreció exageración de hechos ni conducta paranoide, histriónica o fantasiosa; no se encontraron indicadores suficientes que mermen la validez del testimonio y los criterios de credibilidad encontrados en el relato son más que suficientes para afirmar que su contenido se corresponde con los relatos que provienen de experiencias vividas. Además de ello, los psicólogos que examinaron a la menor también concluyeron en su dictamen que la declaración de la misma tiene coherencia interna, sentido global y una estructura lógica y que la información que aporta se ordena de forma coherente en función de parámetros espaciales más que temporales, sin incurrir en contradicciones. En relación a este dictamen pericial, entendemos que el recurrente confunde el examen y reconocimiento previo de la menor que exige la elaboración de aquel y que no requiere de grabación audiovisual alguna, con la conveniencia de que sí que se proceda a la grabación de la exploración judicial de un menor, sobretodo cuando su declaración se lleva a efecto en el procedimiento como prueba preconstituída, lo que no ha sido el caso.

En consecuencia, el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio que permite desvirtuar la presunción de inocencia, y dicha prueba ha sido apreciada y valorada por la Audiencia en su sentencia de forma totalmente lógica, racional y acorde a las máximas de experiencia, sin atisbo alguno de arbitrariedad o mero voluntarismo. Esta Sala ha de ratificar la razonabilidad que justifica el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida, lo que aboca, así mismo, a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Santiago contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Sumario n.º 88/2018, proviniente del procedimiento de Sumario Ordinario n.º 1757/2018 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION000.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala y formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Iltmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la Sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que esté. Elogios que cabe extender a la sólida Sentencia de instancia.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias en las que he intervenido como ponente, (ejemplo de las cuales es la de 16-7-19 entre las absolutorias) como en las que he formulado Voto Particular (ejemplo de las cuales son las de 28-3-19, 28-05-19, 22-07-19, 5-12-19 , 23-01-20 y 29-06-20), mantengo el mismo criterio, que puede sintetizarse así: sólo cabe condena cuando concurren todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falta la concurrencia de (al menos) algún elemento periférico probatorio.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales:

I.- Consideraciones generales

a- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio, técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la1 perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas'

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, como vienen diciendo las Sentencias mayoritarias de la Sala, de las que discrepo, (acogiendo la expresión hecha en el razonamiento general de otro de los Votos Particulares que he formulado), la inmediación da a la Sala de instancia una 'ventaja clara en la apreciación' de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos; como recuerda la doctrina jurisprudencial, la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) 'debe tener la seguridad de que lt;su concienciagt; es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve' ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en el solo testimonio de una persona.

Lo contrario, entregarse sin crítica a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo procesal denominado legalmente como 'error en la valoración de la prueba', que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2 LECr. y, como indica la jurirprudencia constitucional ( STCo. 167/02) 'el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la ????? la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia...'.

b.- Argumentos generales adicionales

1.- Opera igualmente en pro de una perspectiva más abierta, en cuanto a la2 operatividad de este Tribunal Superior en su tarea revisora de la Sentencia de instancia, el factor conceptual derivado de la Reforma de la LECr. (Ley 41/15 ) al crear este recurso.

En efecto, frente a las Sentencias dictadas, en sede penal por las Audiencias Provinciales, la norma anterior preveía el recurso de casación, y ello justifica la restricción en la revisión probatoria, restricción natural al no ser propia de ese tipo de recurso, pero este nuevo recurso (el que ahora pende ante este Tribunal Superior) es de apelación, y, por tanto, su naturaleza ha variado, de forma que, no estableciéndose en la modificación legal límite alguno que lo convierta en recurso extraordinario o excepcional, se mantiene íntegra su naturaleza de recurso ordinario, es decir, que comparte íntegramente la naturaleza propia de la apelación, como recurso de cognición plena, erigiéndose en una segunda instancia en sentido pleno y propio, es decir, con la posibilidad de que el órgano 'ad quem' efectúe una nueva valoración del litigio, en todos sus aspectos: procesales, jurídico-materiales y (especialmente por lo que aquí se defiende) fácticos. Y en este sentido, abundando en lo antes apuntado, los apartados del art. 790.2 LECr. que regulan los motivos de apelación ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales', 'infracción de normas del Ordenamiento Jurídico' y 'error en la valoración de la prueba') no contienen limitación alguna (en particular de esta última vía, de revisión fáctica) que distinga esta apelación de su modelo ordinario (el de los arts. 456 y ss. de la LECv. y 81 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA) a diferencia de la segunda instancia en el orden social, en la que, precisamente por ser de cognición limitada (recurso extraordinario y especial) su denominación no es la de recurso de apelación, sino de suplicación (arts. 190 y ss. LJS). Por tanto, no es sólo que el legislador, al crear este nuevo recurso, le haya denominado precisamente de apelación, sino que en su regulación normativa no se introdujo ningún linde o excepción que permitiera restricción alguna en la función revisora de esta segunda instancia penal, y -dato clave- máxime cuando pervive el recurso de casación contra ella (éste sí de cognición limitada, acorde con su naturaleza).

2.-De otro lado, toda restricción al recurso de apelación choca contra el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de Nueva York, de 19-12-66 (ratificado por España el 27-4-77, y por tanto, incorporado al Ordenamiento Jurídico Español ex art. 1.5 CCiv.), que garantiza la doble instancia, principio que ha de contemplarse con mayor vigor en el 'ager' penal, que es el orden jurisdiccional cuyas Sentencias son las que más afectan a los derechos fundamentales (penas de privación de libertad, restringiendo el derecho constitucional del art. 17.1, además de las penas accesorias que afectan, entre otros, a los derechos políticos de los arts. 19 y 23 de la Constitución, aparte de afectar a otros derechos constitucionales, aunque ya no del rango de fundamentales, como el del art. 35.1) y que es el que mayor aflicción produce en el ciudadano, por su dimensión de reproche social que constituye un auténtico estigma social y público que nunca puede borrarse, ni siquiera mediante la cancelación de antecedentes penales, sino sólo difuminarse.

Por eso es preciso que la apelación penal adquiera mayor amplitud, otorgándose al Tribunal 'ad quem' una superior capacidad de valoración de la prueba, que, por lo demás, obedece al texto legal del art. 790.2 ('error en la valoración de la prueba') en el que no se contienen limitaciones o restricciones en esta vía de la apelación, de revisión de la valoración de la prueba practicada.

II.- Doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales.

Para la eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, es de recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, doctrina que la encomiable Sentencia de instancia expone con toda precisión.

En este sentido, ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados (concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico (STS16 17-3-09), que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina como el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuentemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado tal testimonio, dado el riesgo de condena sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención o tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

III.- Sistematizada tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los siguientes elementos, sin cuya concurrencia opera la presunción de inocencia, al no haber prueba 'suficiente' ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05).

A.- Credibilidad del testimonio:

1.- Objetiva.

a.- Coherencia interna del relato. El relato fáctico no contiene ningún elemento de incoherencia.

b.- Persistencia: Lo anterior se puede también extender a este requisito.

c.- Elementos periféricos: Aquí reside la clave de la disidencia por parte de quien suscribe, porque no hay ningún elemento periférico que avale la declaración de la joven, de forma que, y, aún sin que concurriera el elemento periférico que opera en contra (como los ha habido en otros supuestos que han dado origen a otros votos particulares y al que ahora se hará referencia), esta ausencia ya es suficiente para que opere el criterio antes indicado: es preciso que concluyan todos (se resalta, todos) los elementos que requiere la jurisprudencia y en el presente caso, falta algún elemento probatorio (o, al menos, indiciario) periférico que corrobore, siquiera sea tangencial o indirectamente, los contactos sexuales objeto de prueba.

Así, no concurren elementos periféricos que apoyen la versión inculpatoria, y, como antes se apuntó concurre un elemento periférico que abona versión exculpatoria, consistente en que durante los siete años de presuntas relaciones, (primero los supuestos tocamientos, y luego de acceso carnal pleno), la menor no sólo no reaccionó al momento, (mediante el normal rechazo o bien contándolo a su madre o familiares o de alguna otra forma), sino que siguió viendo al apelante en las sucesivas ocasiones que se vieron a lo largo de esos años, sin manifestar rechazo, ni conducta elusiva para con él. Tampoco se le ha apreciado ninguna alteración de conducta, ni merma en el rendimiento escolar ni, en definitiva, efecto alguno en la menor.

Súmese la ausencia de cualquier tipo de antecedentes, no ya penales o simplemente policiales, sino incluso de comentarios, rumores o noticias de terceros que denotaran actitudes de desviación sexual de cualquier otra anomalía de conducta, con menores o mayores, a lo largo de la vida familiar, profesional o social del apelante, persona madura ya entrada en años.

2.- Subjetiva.

a.- De orden externo:

Ciertamente que no se aprecian elementos de incredibilidad subjetiva por móviles de resentimiento, venganza, intereses u otros.

b.- De orden interno:

Tampoco se aprecia infracción de este requisito.

Traduciendo lo anterior a la perspectiva jurídico-penal a la vista de la jurisprudencia antes citada, falta el requisito de concurrencia de algun elemento indiciario periférico que opere en pro de la tesis exculpatoria y en cambio, concurre uno en favor de la exculpatoria.

Procede añadir que, en el presente caso, el análisis de la Sentencia, extraordinariamente bien razonada y sólida, debilita la aplicación del criterio mantenido por quien suscribe en estos casos. A ello se suma la detallada y exhaustiva pericia sicológica sobre la menor (14 folios, densos, ausentes de florituras o añadidos), pero, pese a ello, debe mantenerse, siquiera sea por coherencia con los demás casos referidos en el prefacio del presente Voto, el criterio mantenido por el dicente: la sola declaración de la víctima (aunque esté avalada por pericia sicológica solvente) no es bastante para probar los hechos, siendo necesaria la concurrencia de algún elemento probatorio (o, al menos, indiciario) que afiance la declaración, es decir, que concurra lo que la doctrina jurisprudencial llama un elemento periférico. Aquí no lo hay, por más que ofrezca verosimilitud la declaración de la menor (verosimilitud alta, si se quiere, en particular por su cambio de actitud al oir en el juicio la voz del condenado), cuyas pretendidas contradicciones señaladas por la Defensa, han quedado desmontadas por la destacada Sentencia.

Así, traduciendo el esquema doctrinal jurídico-penal al caso presente, se cumplen (con algun matiz, antes expuesto) los requisitos de credibilidad objetiva y subjetiva, pero no el de concurrencia de algún elemento indiciario periférico en pro de la condena, que, al contrario, el que existe opera en favor de la postura exculpatoria, dada la existencia de un período de muchos años (7 años, desde los primeros tocamientos), sin que la menor reaccionase ni se notara nada en su comportamiento. Por tanto, el presente Voto carece del vigor de los otros anteriores, pero, aunque se tambalee el criterio del dicente, no llega a caerse.

Por tanto, entiendo que, pese al esfuerzo argumental de la presente Sentencia de la Sala y por bien elaborada que esté, debió revocarse la sentencia de instancia (desde luego, muy bien, se insiste) a través de la estimación del motivo legal de error en la valoración de la prueba ( art. 790.2 LECr.), y, por tanto, defiendo que este Tribunal del que formo parte debió absolver al apelante.

Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de septiembre de 2.020.-

Antonio Doreste Armas.