Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 817/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ÁGUEDA HOLGUERAS, CARLOS
Nº de sentencia: 59/2021
Núm. Cendoj: 28079370162021100045
Núm. Ecli: ES:APM:2021:864
Núm. Roj: SAP M 864:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
Jus_sección16@madrid.org
TRA EBB
37051530
Don Francisco David Cubero Flores
Doña Pilar Alhambra Pérez
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a 15 de febrero de 2021.
Alexander, con DNI NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1965, y
Purificacion, con DNI NUM002, nacida en Oviedo el NUM003 de 1968,
ambos sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Ignacio de Noriega Arquer y defendidos por el Letrado Don José César Álvarez-Linera Prado.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don Antonio Gil García, en ejercicio de la acción pública.
Antecedentes
Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1, 5º del Código Penal, y reputando como autor responsable a Alexander y Purificacion, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de los acusados de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses de multa, con cuota diaria de doce euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal, más costas.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó que ambos acusados devolvieran a SOLOGAFASDESOL, SL el material apropiado íntegramente, en caso de encontrarse todavía en su poder, indemnizando de lo contrario a la mercantil en la cantidad de 60.950 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC.
La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Hechos
La acusada Purificacion, con DNI NUM002, nacida en Oviedo el NUM003 de 1968 junto a su marido y también acusado Alexander, con DNI NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1965, ambos sin antecedentes penales; Fabio y Asunción; era, con una participación del 25% cada uno, participe de la sociedad SOLOGAFASDESOL, SL, dedicada a la venta de gafas de sol, con locales abiertos en Madrid y San Sebastián.
Sin conocimiento de los otros socios, a primeras horas del día 1 de octubre de 2017, en el establecimiento de Madrid, ubicado en el Centro Comercial LA VAGUADA, Purificacion se personó, embaló y retiró material consistente en gafas de sol, un ordenador, cajones e impresoras, cámaras de vigilancia, así como fundas y complementos para gafas.
No ha sido acreditado que la acusada actuara con ánimo de beneficio ilícito.
No está probado el valor de los efectos que la acusada retiró del establecimiento.
No se ha probado que el resto de partícipes de la sociedad desconozcan la ubicación de los bienes retirados.
No ha sido acreditado que Alexander, con DNI NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1965 participara en los hechos.
Fundamentos
El Tribunal Supremo distingue '
En el presente caso, los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada. En especial por las testificales de Sebastián, Fabio, la documental obrante en autos (a la que iremos aludiendo), la tasación pericial obrante al folio 108 y, en parte, la declaración de Alexander.
Prueba que no permite considerar acreditado que los acusados se comportaran en los términos que constan en la conclusión primera del escrito de calificación provisional, elevado a definitivo.
Por ende, no han resultado acreditados, de manera inequívoca, los elementos del delito objeto de acusación.
Por los motivos que pasamos a exponer.
Tanto el testigo Fabio, como los acusados Alexander y Purificacion, asumen su condición de partícipes de la sociedad SOLOGAFASDESOL, SL.
La acusada explica que, efectivamente, acudió el día de los hechos al local en cuestión y retiró la mercancía descrita. Purificacion señala que con ella no acudió el acusado quien, como ambos explican, se encontraba convaleciente por motivos de salud. También el testigo Sebastián (entonces empleado del establecimiento) corrobora que el acusado no intervino en los hechos, llevados a cabo por la acusada y por un hijo de ella, conocido por el testigo.
La prueba practicada acredita que la incontrovertida retirada de material se enmarca en un proceso de, podríamos decir, crisis de la sociedad.
Según la acusada, en aquellas fechas había mantenido conversaciones con Fabio encaminadas al cierre del stand, y habría recibido comunicaciones de la gestoría relativas a que Fabio habría solicitado la finalización del contrato de los trabajadores.
Fabio, por su parte, dice no recordar haber mantenido comunicaciones en tal sentido.
Pero la documental obrante al folio 124, consistente en transcripción del correo electrónico de fecha 27 de septiembre de 2017, recibido por la acusada y remitido desde la cuenta de correo de NORTHWEEK (una de las sociedades propiedad del testigo, como éste asume) ofrece información concordante con la tesis de descargo. En el documento consta que el firmante
La conducta de la acusada, por tanto, se incardina en una situación rayana a la liquidación o cese de actividad que, como resulta de las versiones ofrecidas durante el plenario por los intervinientes, contó con diferentes actuaciones.
Tanto por la acusada, como por el denunciante.
Administradores de la mercantil, uno y otro.
...
Después de la retirada del material (sobre el cual volveremos más adelante), los efectos fueron depositados en un local de Oviedo. Al respecto, consta documental consistente en acta notarial de requerimiento y depósito de 1 de febrero de 2018 (folios 117 y siguientes) para acudir al local y llevar a cabo inventario, fotografías y cambio de cerradura; correlativo con el acta notarial de requerimiento y depósito de igual fecha 1 de febrero de 2018 (folios 156 y siguientes).
...
No consta documentado que la acusada haya efectuado gestión relativa a una liquidación ordenada de la sociedad. Tanto en cuanto a la tienda de Madrid, como respecto al establecimiento de San Sebastián, que es mencionado en varias ocasiones y respecto al cual existe información documental en autos. En cualquier caso, no es objeto de este procedimiento lo que pueda haber ocurrido en ese otro local.
Los hechos objeto del procedimiento que nos ocupa se refieren a la tienda de Madrid. Lugar en el que se produjo la retirada y depósito de los efectos en cuestión, que resultan, cuanto menos, poco ortodoxos, desde un punto de vista mercantil.
Ocurre que la prueba practicada revela que también Fabio asume haber llevado a cabo actuaciones algo heterodoxas, desde el mencionado enfoque extrapenal.
Así, el testigo declara que la sociedad SOLOGAFASDESOL, SL era propietaria de una furgoneta que, según explica, vendió a un particular (llamado Emilio) quien, a continuación, vendió la furgoneta a la ya citada sociedad de Fabio, NORTHWEEK.
Sin duda, también es una actuación irregular, desde la óptica mercantil.
Fabio asume que, durante estos años, no se ha procedido a la liquidación de SOLOGAFASDESOL, SL. Sostiene que ha requerido documentación a la acusada al respecto en varias ocasiones, de manera infructuosa. Y niega que la acusada le haya comunicado que la mercancía retirada de LA VAGUADA se encuentre en un local de Oviedo.
Por otra parte, también reconoce el testigo que nunca se ha procedido a requerir a la acusada, por vía judicial, la documentación que necesaria para proceder a una ordenada liquidación de la sociedad.
Añadido a lo anterior, si bien es cierto que no consta documentación indicativa de que la acusada haya comunicado directamente el depósito de la mercancía al denunciante, obran en el procedimiento las diligencias notariales indicadas, reflejo de la constancia de tal situación.
En definitiva, las actuaciones llevadas a cabo por uno y otro partícipe impiden contar con elementos susceptibles de componer los elementos del delito de apropiación indebida objeto de ejecución.
Debemos tener presente que la Sala Segunda ha recordado que '
Pero consideramos que no es este el caso que nos ocupa.
En que tanto acusada como denunciante han llevado actuaciones societarias irregulares, ya descritas.
Y no hay constancia en el procedimiento de que las conductas de una y otra parte permitan evitar una previa liquidación de cuentas para valorar la concurrencia de los elementos constitutivos del delito, por parte de la acusada.
No está probado el alcance económico de la reconocida transmisión del vehículo a instancias de Fabio.
Tampoco el derivado de la retirada del material del local de Madrid.
Respecto al material, la prueba personal practicada es equívoca. Sebastián, el empleado del establecimiento, quien reconoce haber elaborado un inventario días antes de los hechos (constan notas manuscritas a los folios 64 y siguientes), asegura que no es capaz de precisar el número total de efectos retirado por la acusada. Explica en el plenario que no es seguro que la cifra fuera de 500 gafas, tal como señaló en fase sumarial (folios 151 y 152). De hecho, consta que ya en dicha declaración expuso que
Por lo que tampoco es posible precisar que la cantidad se corresponda con las 2.000 gafas peritadas al folio 108 (arrojando el valor de 60.950 €, indicado en la conclusión primera del escrito de calificación provisional, elevado a definitivo).
Máxime cuando consta al folio 262 documentación aportada por Fabio (por medio de una Letrada, en calidad de mandataria verbal - folio 233 -), un inventario que detalla un número de gafas muy por debajo de aquella cifra. Por un valor total de 17.759,50 €. También muy inferior del reclamado en concepto de responsabilidad civil.
En definitiva, la prueba practicada no permite considerar acreditado que la retirada de material por parte de la acusada se llevara a cabo con ánimo de enriquecimiento ilícito.
Tampoco que el valor de los efectos se eleve al valor reclamado por la acusación.
O que el acusado participara en los hechos.
No de manera inequívoca.
Por todo ello, se considera que la prueba practicada impide considerar acreditado, sin género de dudas, que Purificacion y Alexander hayan cometido los hechos con trascendencia penal por los que han sido acusados.
El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.
Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.
Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo
El contenido de una resolución judicial no puede ser en modo alguno voluntarista.
No se puede pretender, en Derecho Penal, que ese voluntarismo sea de carácter incriminatorio. Menos aún que alcance tal grado como para sostener un pronunciamiento de condena.
En el presente caso, tal como se ha expuesto, el resultado de la prueba practicada impide dictar sentencia condenatoria. Por lo tanto, es procedente absolver a Alexander y Purificacion.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
SE ABSUELVE a Alexander y a Purificacion del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA por el que han sido acusados, declarándose de oficio las costas del juicio.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
