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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 59/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 59/2021 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: CID GUEDE, MARIA NELIDA
Nº de sentencia: 59/2021
Núm. Cendoj: 36038370042021100271
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:2634
Núm. Roj: SAP PO 2634:2021
Encabezamiento
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CV
Modelo: N85850
N.I.G.: 36060 41 2 2018 0002201
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Desiderio, Bernabe
Procurador/a: D/Dª MARIA URSULA PARDO DE PONTE, MARIA LUISA RENDO COUTO
Abogado/a: D/Dª ALIPIO SANTIAGO NIETO, MYRIAM GOMEZ ANDRES
En PONTEVEDRA, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Villagarcia de Arosa (diligencias previas 545/18), y seguida en esta sección por el trámite de
Antecedentes
A Bernabe, SEIS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 60.000 EUROS, con aplicación de las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, por el referido delito contra la salud pública;
A Desiderio, CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 40.000 EUROS, con aplicación de las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, por el referido delito contra la salud pública. Los acusados deberán ser condenados, igualmente, al COMISO DE LAS SUSTANCIAS, DINERO Y EFECTOS INTERVENIDOS Y PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.
El comiso deberá comprender todas las sustancias, el vehículo, dinero y efectos a que se hace referencia en la primera de las conclusiones del presente escrito de acusación y, al amparo de lo dispuesto en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, los efectos y dinero decomisado deberán ser adjudicados al Estado a través del Fondo del Plan Nacional contra la Droga (Ley 17/2003).
Hechos
El Tribunal declara probados los siguientes
En virtud de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional adscritos a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO Pontevedra) así como los Agentes de la Guardia Civil adscritos al Equipo de Crimen Organizado (ECO Galicia) en el periodo comprendido entre junio de 2018 y febrero de 2019, se tuvo conocimiento de que el acusado Bernabe, nacido el NUM001/66, con DNI NUM000, estaba participando en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes.
Como consecuencia de los dispositivos de vigilancia y seguimiento establecidos sobre el citado investigado se pudo comprobar que tras un encuentro concertado para la entrega de una partida de heroína, Bernabe se reunió, con el también acusado Desiderio, nacido el día NUM003/63 con DNI NUM002 , el día 4/12/18 en el Centro Comercial Eroski de Rivadeo, Lugo, al que se desplazaron ambos desde sus respectivos domicilios en Vilanova de Arosa y Morcin-Asturias y de nuevo el día a las 13,10 horas en el mismo lugar, en donde Bernabe le hizo entrega de un envoltorio con 144,5 gramos de Heroína con una pureza de 55,65% para su posterior venta a terceras personas y cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 14.923,33 € . A su vez Desiderio hizo entrega a Bernabe de un sobre de color blanco que contenía 1500€ como parte del precio de la droga intervenida
En el momento de la detención a Bernabe se le ocupo, además, la cantidad de 523,25 € provenientes de su ilícita actividad y un teléfono móvil NUM004 empleado en la actividad ilícita.
A Desiderio, en el momento de su detención, le fueron también intervenidos un teléfono móvil Xiaomi asociado al teléfono NUM005 y la cantidad de 315 € en efectivo, provenientes de la actividad ilícita.
Practicado registro en el domicilio de Bernabe en el lugar de o Terrón 13 C de Vilanova de Arousa como efectos o instrumentos relacionados o derivados de la actividad ilícita fueron hallados un total de 9075 € en efectivo , un teléfono IPhone sin tarjeta, una Tablet Samsung, 45 macetas con plantas de marihuana con un peso de 494, 3 gramos de cannabis con un valor en el mercado ilícito al que iban destinadas de 2491,27 € , 245,6 gramos de heroína con una pureza del 55, 7 % destinada a la venta a terceras personas y un valor en el mercado ilícito de 25.326,87 € y un vehículo Audi A5 con matricula provisional con fecha 8/2/19 y núm. de BOR NUM006, adquirido con las ganancias del narcotráfico, cuya realización anticipada y uso provisional ha sido autorizado en el curso de las diligencias.
La resolución judicial contiene el análisis de suficiencia de los datos objetivos aportados para sustentar la fundada sospecha de la actividad delictiva que se pretendía investigar, el juicio de proporcionalidad de la medida en base a la gravedad de los hechos, el juicio de utilidad y necesidad para poder comprobar y descubrir el delito y es por ello que estimamos se encuentra debidamente fundada y sustentada en datos objetivos que racionalmente apuntaban la comisión de los hechos delictivos, asentándose en una información corroborada por las vigilancias y seguimientos realizados, cuya gravedad es incuestionable, así como su necesidad para avanzar en la investigación, dadas las extremas precauciones adoptadas por este tipo de delincuencia y debiendo tenerse en cuenta que como reiteradamente sostiene la jurisprudencia, (por todas STS de 20/11/2014 EDJ 2014/205079 Y STS 267/2010 de 31 marzo) los indicios han de ser valorados ex ante en ese momento tan inicial de la investigación y que por ello, han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (por todas STS, Penal sección 1 del 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1343/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1343 , o ATS, Penal sección 1 del 15 de septiembre de 2016 (ROJ: ATS 9493/2016 - ECLI:ES:TS:2016:9493A y las que en ellas citan), sin llegar a constituir prueba, han de representar algo más que una mera conjetura o una sospecha ( STS 174/2021de 25 de febrero).
La colocación de los geolocalizadores cumplía, pues, en este supuesto, con las exigencias establecidas por la ley y por la jurisprudencia. Se trata de una medida justificada y proporcional a la entidad del tipo de delito investigado, suficientemente motivada en los indicios que se han citado y que resulta necesaria para la correcta investigación de los hechos, dadas las medidas adoptadas, en este caso, por el afectado.
No aprecia el Tribunal las vulneraciones alegadas por lo que a continuación se expondrá.
Alegada, con carácter general, la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la libertad informática del art 18 de la CE por falta de proporcionalidad y motivación suficiente del Auto habilitante originario por el que se acuerda la intervención, grabación y escucha de las conversaciones, señalar que para que se respete el Principio de Proporcionalidad deben darse los siguientes requisitos en la restricción de derechos durante la instrucción:
A) Principio de legalidad: Toda injerencia de la autoridad publica en la esfera privada debe estar 'prevista por la ley'.
B) Jurisdiccionalita de la medida: Los Jueces de Instrucción son los únicos competentes para adoptarlas. Excepcionalmente, por estrictas razones de urgencia y bajo el cumplimiento de especiales garantías, puede la Policía Judicial restringir derechos fundamentales, como es el caso de la detención policial.
C) Necesidad: No basta con que la medida este prevista por ley o la adopte un Juez, sino que es imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, debiéndose adoptar en cualquier caso la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. El cumplimiento del principio de necesidad implica la observancia de dos presupuestos especiales, uno de carácter material y otro procesal: a). Material: La adopción de una medida limitativa de un derecho fundamental exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave, el cual ha de determinarse en la solicitud de la intervención. No puede sacrificarse un derecho fundamental para investigar un delito leve o una infracción administrativa. b). Procesal: Obliga a que, tales actos de prueba, se adopten por la Autoridad Judicial competente dentro del procedimiento penal adecuado, que además debe efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental y plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna, a fin de justificar en él la necesidad de la medida.
En ese sentido, señala la STS 21/11/17 que 'Criterios de proporcionalidad exigen una ponderación: solo la averiguación y sanción de delitos de cierta entidad -nunca un delito de bagatela - puede justificar ese tipo de injerencia en una sociedad democrática. La jurisprudencia del TEDH proclamaba ya con especial insistencia esta exigencia (por todas, SSTEDH de 19 de abril de 2001, Peers v. Grecia ; 24 de julio de 2001 - Velainas v. Lituania -, 11 de diciembre de 2003, Basan v. Italia ; o 24 de febrero de 2005 - Jaskaukas v. Lituania-). Ese presupuesto regia en nuestro ordenamiento pese a la indefinición legal existente en el momento en que se acordaron las escuchas aquí censuradas'. Tal como se añadida en la referida Sentencia La penumbra legislativa fue subsanada mediante la reforma de 2015 tal como se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal Hoy se acota aun más, aunque en términos, como veremos ( arts. 579.1 588 bis a.5 y 588 ter a) LECrim), que legitimarían también la autorización aquí concedida.
Las resoluciones de fechas 11/10/18 y 16/10/18, en la que se acuerda la intervención, observación, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas y mensajes entrantes y salientes así como la intervención de datos IP,3G,GPRS y UMTS, de las línea telefónica NUM007 de la operadora Orange Espagne SA. y del número NUM004 de la operadora Vodafone España utilizados por Bernabe trae causa del oficio policial de UDYCO- y ECO- Galicia, de acuerdo con la rectificación acordada por Auto de fecha 17/10/18, que indica que se investigan de la supuesta participación de Bernabe en un delito de tráfico de drogas, concretamente, del transporte de Heroína de Holanda a Galicia para su posterior distribución, haciendo referencia que tal indiciaria participación se desprende de los seguimientos efectuados por la policía, constatando los contactos y reuniones del investigado con personas vinculadas con el narcotráfico, de las medidas de seguridad adoptadas tanto en su domicilio como en los desplazamientos que realiza, así como e elevado nivel de vida que se deriva de la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado a petición del Ministerio Fiscal que se acompaña al oficio policial, en la que, al margen de cualquier valoración, en el que consta la certificación catastral descriptiva y gráfica de la vivienda del investigado en el lugar de Terrón (O Caleiro) en Vilanova de Arousa, con una superficie construida de 143 m2 y en una parcela de 1196 m2, que cobra una pensión no contributiva de 430,27€ desde el día 16 de diciembre de 2017 , al haber finalizado el cobro nombre en el BBVA en el último trimestre de 2017 es de 0 € , derivándose, igualmente de la base de datos de la DGT que es titular de los vehículos con matrícula .... .... W, JI .... IX, ....QFY, K....HNK, .... KH, RI .... Y, aparte de la utilización de otros vehículos, uno de ellos investigado en Francia por hechos relacionados con el trafico de drogas, aportando, por tanto, en contra de lo que se sostiene por la defensa, lo que, en aquellos momentos, constituyen datos patrimoniales objetivos. Asimismo, el Auto, de forma sucinta, las razones por las que entiende necesaria la intervención dl referido teléfono, estimando que existen suficientes indicios para formular la petición de injerencia en los oficios policiales y aludiendo expresamente a la gravedad de los hechos, a la idoneidad de la misma para el avance de la investigación y de la implicación de cuantos pudieran participar en los mismos, concluyendo que no existen otros medios menos gravosos y que la medida acordada resulta, en el estado de las actuaciones, absolutamente necesaria para la finalidad de la investigación. Se fijan, además en las resoluciones judiciales los periodos en que debe darse cuenta del resultado de las intervenciones, existiendo una continua supervisión judicial de la transcripción de las conversaciones efectuada por la Policía con información suficiente de su contenido, contando con información relevante que se le trasmite puntualmente, existiendo, por tanto, en este caso, el exigible control judicial que requiere la ejecución de una medida de intervención de las comunicaciones telefónicas
Esta declaración no es, en si misma, una medida limitativa de un derecho fundamental, ya que solo implica posponer el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y si bien puede repercutir en el derecho de defensa, al impedir que se pueda intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el periodo en el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse temporalmente el conocimiento de lo actuado, ninguna concreta alusión al respecto se hace por la defensa que alega de manera genérica la indefensión y falta de justificación, sin acreditar que efectivamente se produjo indefensión alguna ya que pudo preparar su defensa del modo que estimo conveniente y defenderse de las pruebas obtenidas en esa fase, como de hecho se hizo en el Plenario con la debida contradicción , estimando que no se ha visto cercenado el derecho de defensa y que la decisión esta justificada en aras a no comprometer de forma grave el resultado del proceso. Al respecto la STS 8/10/15 señala que 'habrá de examinarse si teniendo en cuenta la fecha de alzamiento del secreto pudieron o no las partes interesar nuevas diligencias y si solicitadas fueron denegadas, en cuyo caso sólo si fue recurrida la resolución denegatoria del instructor cabría potencialmente la producción de indefensión, pues si la parte se aquietó con la negativa no puede luego alegar el defecto como causa de nulidad' y ' aun dándose todos los presupuestos anteriores potencialmente productores de indefensión, habrá de comprobarse si esta en efecto se produjo a la vista de la prueba propuesta, admitida y practicada por la Sala, pues sólo la vulneración del derecho de defensa en la extensión dicha despliega efectos anulatorios del proceso, constituyendo cualquier otra limitación indebida del derecho fundamental, un defecto o una irregularidad, reprochable o no, pero con alcance limitado no productor de nulidad'.
Fundamentos
En concreto, la tenencia de droga y destino al tráfico, respecto del acusado
- Del agente de Policía Nacional núm. NUM008 que en el momento de los hechos pertenecía al grupo UDYCO 2 que ratifica su actuación que dice realiza con el inspector jefe de grupo, con carnet profesional núm. NUM009 y señala que investigaron a Bernabe desde octubre del año 2018 hasta mayo 2019, aunque con anterioridad ya tenia conocimiento de sus actividades consistentes en hacer acopio de droga en Holanda y que traía a España para distribuirla a su vez entre otros vendedores; que era conocido en el mundo de la droga, que utilizaba un furgón con una caleta para esconder la sustancia estupefaciente que no era detectable a simple vista y que en las vigilancias detectaron un furgón IVECO hacia el 15 de junio y 25 de junio (fotografías f 8 , 9 de la pieza de intervenciones, Tomo I) que luego dejaron de ver, teniendo conocimiento de que había sido interceptado por la aduana francesa e inmerso en un procedimiento en curso, figurando al folio 11 pantallazo de la pieza de consultas policiales en ese sentido. Continua diciendo que realizó personalmente la vigilancia en el Mesón Serfa y presenció su reunión con Rogelio y Benita, permaneciendo en la misma mesa y posteriormente el día 8 de noviembre como se vuelve a reunir con Rogelio. Añade que en las vigilancias realizadas detectaron reuniones con personas vinculadas al narcotráfico y que presenció personalmente las relativas a Rogelio ya mencionadas, Carlos Ramón, que 25 y 26 de junio acude al domicilio del acusado, Luis Pedro, conocido como el Capazorras, Pablo Jesús, entre otros. Dice que adoptaba medidas de seguridad cuando se entrevistaba con personas del mundo de la droga, y precisa que Bernabe utilizando distintos vehículos en sus desplazamientos, haciendo la goma para detectar si alguien le seguía, dando vueltas en las rotondas evitando el uso de móvil. Concreta que aunque no intervino personalmente en los encuentros entre Bernabe y Desiderio tuvo conocimiento del mismo por cuanto los Agentes desplazados dan cuenta de las vigilancias relativas a los encuentros con Desiderio, para lo que no hubo comunicación previa y al que no identificaron hasta su detención, porque ni el vehículo ni el seguro estaba a su nombre y de como en la ultima de las vigilancias en el Centro Comercial de Ribadeo uno de los Agentes ve que Desiderio entrega un sobre a Bernabe y que a Desiderio, al ser interceptado se le interviene una cantidad de 146 gramos de Heroína. Aunque tampoco intervino en la detención de Bernabe, si pone de manifiesto que por los encargados de la vigilancia no se le perdió de vista en ningun momento, que en el registro previo a la entrada en calabozo realizado a Bernabe le encontraron oculto en la zona genital un sobre blanco conteniendo la cantidad de 1500 €. Puntualiza que aunque pudo vender algún vehículo, generalmente antiguos, nunca detectaron que como fuente de sus ingresos tuviese relación con transporte de mejillones y añade que en su casa solo vivía su hijo Eutimio y, en ocasiones, entraba su pareja y que ningun indicio apreciaron de que entrasen personas ajenas o alquilasen habitaciones.
-Del Policia Nacional NUM010 quien, tras ratificar su informe y referir que participó en las vigilancias y constató las medidas de seguridad adoptadas por Bernabe, precisa que el día 15 de junio hicieron una foto de la Iveco en el domicilio del acusado, que la hizo él personalmente (en fecha, por tanto, anterior a la baja telemática que aporta la defensa de fecha 18/7/18). Concreta que el día 25 de junio vio como el acusado salía por dirección prohibida y daba vueltas en la rotonda, como medida de seguridad y que otras veces le vio hacer 'la goma' o parar en el arcen, nunca presencio actividad relativa con el transporte de mejillón. Añade que participó en el registro en el domicilio de Bernabe en donde encontraron las 45 macetas de marihuana en la parte trasera, en una especie de caseta, la heroína en una bolsa de papel de farmacia y envuelta en periódicos en el interior de una cocina de hierro y el dinero en sobres.
-Del Policía Nacional NUM011 que ratifica su intervención y fotografías que acompañan los oficios y dice realizó 4ó5 vigilancias a Bernabe en su domicilio y también seguimientos y apunta también que las medidas de contra vigilancia eran habituales, viéndose por ello obligados en una ocasiona quitar la vigilancia.
-Del Policía Nacional NUM012 que participó en una vigilancia en el Parking de Eroski en Ribadeo en febrero de 2019 junto a su compañero NUM013 ratificando su actuación y manifestando que sobre las 13, 10 horas vio como Bernabe que conducía un Chevrolet, se dirigía e un Fiat Stylo que estaba aparcado en donde permaneció unos minutos junto al conductor, sin poder apreciar por su posición lo que ocurrió en el interior, entrando a continuación al bar del centro comercial en donde estuvieron unos 10 ò 15 minutos, y que después cada uno se va a su coche, el Fiat abandona el lugar y Bernabe va a repostar previamente lo que comunicó a sus compañeros.
-Del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM014, perteneciente al destacamento de crimen organizado que participo en dos o tres dispositivos de vigilancia operativa, entre ellas la del bar Mississippi de Vilanova de Arousa el 4/12/10, en torno a las 10 de la mañana, saliendo hacia las 10, 30 dirección a Lugo, constatando las medidas de seguridad adoptadas por el acusado que a realizaba cambios bruscos de velocidad, paraba en el arcén o señalizaba maniobras que luego no hacia. Participó también en la detención de Bernabe en la localidad de Milladoiro el día 1/2/19 y las manifestaciones del también Agente de la Guardia Civil con TIP NUM015 que participó de forma puntual en los seguimientos y que en las vigilancias realizadas y constató como el 26/6/18 Bernabe salió por dirección prohibida de su domicilio, al día siguiente va a un taller con su hijo a Cambados, regresa y pasada una hora sale y se dirige después hacia las inmediaciones del bar Mississippi y sale con un paquete marrón en la mano y se va a su casa y la última el 4/12 /18 sale del bar Mississippi y va en dirección Lugo.
-De los también Agente de la Guardia Civil con TIP NUM016 que dio el alto al Fiat Stylo de color granate identificó al conductor y encontró la bolsa con Heroína cerca de sus partes íntimas, Guardia Civil NUM017 participó en la detención de Bernabe en la localidad de Milladoiro y vigilancias discretas en torno al domicilio de Bernabe y de las también Agente NUM018 que intervino en la detención y registro del domicilio de Bernabe y registro de su domicilio.
Significativo a efectos valorativos, es el resultado de la diligencia de entrada y registro acordado por Auto de fecha 1/2/19 en el domicilio de Bernabe sito en Terrón, Vilanova de Arousa y el hallazgo de la Heroína, Plantas de Cannabis, del dinero en cuantía de 9075 € en efectivo, teléfonos y vehículos intervenidos, de los que no se da explicación a suficiente por el acusado y que corroboran su vinculación con la operación de tráfico de drogas.
La corroboración se obtiene también de las conversaciones mantenidas por el acusado y que constan en las intervenciones telefónicas realizadas y cuyas transcripciones figuran incorporadas, respecto de las que en el acto de juicio no se reclamó la lectura o audición y que, aun cuando son escuetas y escasas, pues incluso respecto de los encuentros con el otro acusado ningún contacto previo se detecta, sí son significativas y acreditativas del lenguaje velado que utiliza y de las precauciones que adopta sin mencionar nunca el lugar en el que se encuentra o en el que van a quedar, incluso indicando otro distinto a aquel en el que la geolocalización le sitúa, empleando palabras convenidas para hacer indicación del punto de encuentro como las continuas las referencias a la base, o para referirse a las personas con las que se reúne como cuando menciona que va a ver a su 'primo', constatándose que se encuentra con Luis Angel en Madrid. Así en conversación mantenida con Juan Francisco en fecha 18/10/18 , que le dice que esta un hombre allí con un Seat Córdoba matricula DNR (que la policía identifica como Luis Pedro, alias el Capazorras), que estuvo timbrando, cuando se da cuenta de quien es le dice que vaya a 'la base' o la de 6/11/18 a las 20:39:45 en la que Bernabe llama a Eutimio y pregunta 'si hay partida', Bernabe responde que vale y Eutimio repite que hay partida que estos marcharon ya , indicando Bernabe que espere ahí que la base esta cerrada hoy y mas tarde Bernabe llama de nuevo a su hijo y dice que se retrasa un fue a 'tomar un café y tal para mañana jugar la partida', detectando al día siguiente en la vigilancia policial el Citroën C5 en dirección a Coruña . En llamada realizada por Bernabe a su hijo Eutimio a las 14:17:21 del día 17/1/21, le dice que no va a comer, que va junto al primo, contactando a continuación con Luis Angel, con el que se encuentra en Madrid y con el que mantiene una corta reunión.
El informe pericial de análisis de la droga obrante a los folios 671 y ss. de la causa y siguientes de la causa y no ha sido impugnado y refleja que la droga intervenida se corresponde con 245,6 gramos gramos de Heroína con un 55;37% de pureza y 494,3 gramos de Cannabis.
La tasación de la misma consta al folio 672 y tampoco ha sido impugnada y estima que valorada en gramos reportaría 25.236,87 y la venta de 494,3 gramos de Heroína reportaría 2.491,27 €.
El acusado, Bernabe negó los hechos que se le imputan afirmando que él no vendió ninguna sustancia, que se dedicaba a la compraventa de vehículos, que ni se proveía de sustancias estupefacientes en Holanda ni vendió sustancia estupefaciente, ni era suya la droga encontrada en su domicilio, aunque si las plantas de marihuana porque dice fumaba desde muy joven y que también consumía heroína, añadiendo que fue a Ribadeo para reunirse con el otro acusado, Desiderio, para concertar la venta de un vehículo Chevrolet , que no le entregó droga alguna, ni recibió de este un sobre con dinero, que el dinero que llevaba oculto dentro del pantalón era suyo para compra de un coche BMW que le interesaba en Mondoñedo y que se dedicaba habitualmente a la compraventa de vehículos y también al transporte de mejillón dos o tres veces por semana, sin ser capaz siquiera de mencionar ni empresa ni destinatario al que los transportaba y para lo que manifiesta haber adquirido el furgón Iveco que afirma haber vendido por Internet a Ovidio, de nacionalidad francesa al que dice no conocer pero que las investigaciones policiales sitúan alojado en un hotel próximo a su domicilio.
Esta versión de los hechos, realizadas al amparo de su derecho de legítima defensa, no resultan creíbles para el Tribunal por su fragilidad y falta de prueba. No acierta el acusado a explicar ni la presencia de la heroína en su vivienda, haciendo vagas alusiones, carentes de corroboración alguna a que en Navidades estuvo gente en casa y que alguna vez alquiló alguna habitación a turistas, siendo contrario a la mas elemental lógica el olvido de semejante de Heroína, ni la procedencia del dinero incautado tanto en su vivienda como en el momento de su detención, ni que este ultimo fuese destinado a la compra de un vehículo en Mondoñedo, como alega, pues, realmente solo consta que percibe una pensión contributiva de 430, 27 €, tras haber agotado subsidio por desempleo y aun admitiendo la venta ocasional de algún vehículo, lo que en modo alguno se explica es la disponibilidad de la cantidad de dinero para la adquisición de la heroína hallada en su domicilio. Tampoco la prueba testifical aportada por la defensa, de Roque, primo del acusado, avala la declaración del acusado acerca de su actividad al transporte de mejillones a Portugal, pues aunque afirma que mantuvo una relación laboral con el acusado hasta el año 2018 sin contrato y que los pagos que efectuaba al mismo los declaraba en las cuentas de la sociedad, no existe soporte documental alguno y tales manifestaciones interesadas no se avienen bien con el resultado de las investigaciones policiales que no detectaron ninguna actividad del acusado relativa al transporte de mejillón.
En suma, la prueba practicada proporciona elementos de juicio suficientes para acreditar la implicación de este acusado en los hechos que se le atribuyen , elementos de juicio que nos aportan tanto la prueba directa, entre otras, de los agentes que participan en las diversas vigilancias y seguimientos, sobre los que testificaron en el juicio oral que resulta suficientemente revelador de la mecánica de actuación del acusado: de sus encuentros con personas vinculadas con el narcotráfico, de las prevenciones adoptadas en sus desplazamientos y la rapidez de los mismos, comprobándose que realiza viajes de ida y vuelta a Madrid para reunirse con Luis Angel para una reunión de 10 minutos o de 15/20 minutos en Ribadeo, la utilización siempre de efectivo, negándose a que se le haga pago alguno por transferencia o a hacer pagos con tarjeta, así como el contenido de las escuchas telefónicas propuestas como prueba documental, empleando lenguaje simulado sin designar nunca el objeto de sus encuentros ni el lugar de reunión , la diligencia de entrada y registro y el hallazgo de la heroína oculta en su vivienda, así como el dinero incautado en su domicilio y en el momento de la detención que desde luego no iba a destinar ese dia a la compra de un vehículo en Mondoñedo porque ya le detienen en Milladooiro y cuya procedencia no ha podido acreditar, sugestivo de una actividad de tráfico, como también lo son las 45 plantas de marihuana halladas en una dependencia anexa a su domicilio.
Con respecto a
Admite el acusado en su declaración que le incautaron una cantidad de droga que dice había adquirido para su consumo en Ribadeo, aquella misma mañana y por la que pagó 6125 €, cantidad, dice, de la que él aportó 3000 € y el resto otra persona de la que no quiere dar datos , pero niega se la hubiese vendido el otro acusado.
La base de su defensa se centra en que la droga la llevaba porque era consumidor y esa cantidad, que afirma que para él serian 75 gramos, le duraría aproximadamente un mes y que los encuentros con Bernabe serian para negociar la venta de vehículos. Sin embargo, en su propia declaración en el Plenario dice que, 'consumía pero ya no consume' porque esta sometido a un tratamiento médico y a preguntas de su Letrado que 'en el año 2018 estuvo abstinente' y sus respuestas son vagas e imprecisas y carentes de credibilidad para este Tribunal que considera que se realizan con una finalidad exclusivamente exculpatoria y para justificar la posesión de la sustancia estupefaciente en el momento de su detención pues respecto de la droga que dice llevar encima desde las 10,30 de la mañana hace referencia a un tal Carlos José y ni siquiera, sin mas datos y en cuanto a su presencia en el Centro comercial ni siquiera concreta debidamente si lo que pretendía era vender o comprar vehículos, haciendo referencia a que tenia un Chevrolet de un Abogado que le había llevado una reclamación de la Seguridad Social, que quería vender, que había una chica que podía estar interesada en el Chevrolet, que para el C2 podía tener un posible cliente, ni sus manifestaciones coinciden con las del otro acusado, ni las vigilancias policiales detectaron que hayan siquiera examinado vehículo alguno. Por otra parte, el acusado carece de medios económicos para sufragarse ese supuesto consumo pues nada acredita al respecto y la sustancia estupefaciente intervenida, que excede de las previsiones de un consumo normal, como anteriormente hemos señalado.
El informe pericial de análisis de la droga obrante a los folios 671 y ss. de la causa y siguientes de la causa y no ha sido impugnado y refleja que la droga intervenida se corresponde con 144,5 gramos de Heroína con un 55;65% de pureza
La tasación de la misma consta al folio 672 y tampoco ha sido impugnada y estima que valorada en gramos reportaría 14.923,33€.
Teniendo en cuenta por lo tanto la cantidad de heroína intervenida a este acusado, sin haber acreditado que solo en parte fuera para el acusado o estuviera preordenada a un fin lícito, ni siquiera su carácter de consumidor en ese periodo, excede de las previsiones de un consumo normal ( SSTS 19/11/19, 1032/10 de 25 de noviembre, 1312/2011 de 12 de diciembre, 285/14 de 8 de abril, fijado ese acopio de acuerdo con el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo) consideramos que estaba preordenada a su tráfico ilícito.
La calificación jurídica, no ofrece la menor duda al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo injusto, con arreglo a la valoración de la prueba efectuada:
a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de alguna de las acciones que se mencionan en el tipo que tiene como objetivo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y en las que se incluye no solamente el acto material establecido por los verbos indicados, sino cualquier otro que suponga una contribución relevante de cara a su la ejecución de la conducta punible.
b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE); y,
c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Inspección Farmacéutica y control de drogas de la Dependencia de Sanidad en Vigo, que no ha sido impugnada, constando una cantidad neta de Heroína de 144,5 gramos con una pureza del 55,65%, de 245,6 gramos de Heroína con un grado de pureza del 55,37 %. Y 494,3 gramos de Cannabis.
La heroína, indiscutido el informe pericial farmacológico realizado sobre la sustancia estupefaciente, es una sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de febrero de 1966. La doctrina jurisprudencial es pacifica y reiterada en conceptuar a la heroína entre las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de quienes la consumen.
Acreditada la posesión de la droga por parte de los acusados, que la misma era destinada al tráfico, elemento subjetivo del delito que pertenece al ámbito de lo interno, no es deducible directamente sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo no solo la cantidad de droga ocupada sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado.( STS, entre otras muchas de 1712704, 2/9/04, 28/6/04). La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria. Tal prueba, para que tenga valor de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 CE, precisa no solo de la acreditación de una pluralidad hechos base o indiciarios sino también que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (por todas, SSTC 220/1998 y 202/2000), excluyéndose aquella inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 120/1999 y 171/2000, entre otras).
En el caso de que se trata, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la querían los acusados para destinarla al tráfico con terceras personas. Las cantidades incautadas a ambos acusados superan la dosis mínima psicoactiva que por Acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003, ratificado por Acuerdo de 3 de febrero de 2005, a propuesta del Instituto Nacional de Toxicología, que se fija para la Heroína en 0,66 mgr (0, 00066gr) de principio activo puro, cantidades que aunque se encuentren en los límites de lo que la Jurisprudencia entiende como acopio para el autoconsumo han de ponerse en relación con las circunstancias concurrentes, y al efecto es muy significativa la actuación de los acusados, la carencia de ingresos lícitos, así como el dinero hallado en su poder, cuya procedencia no consta.
Al respecto señala la STS 19 /11/19 que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 de noviembre, 1312/2011 de 12 de diciembre y 285 /2014 de 8 de abril el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 de junio, 423 /2004 de 5 abril, 951/2007 de 12 de noviembre) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.
No concurre la circunstancia modificativa de grave adicción a sustancias estupefacientes de los art 21, 2 en relación con el art 20 del CP. interesadas por las defensas de los acusados.
El TS ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/12, 720/16 de 27 de septiembre). También reiteradamente ha señalado que es preciso acreditar la existencia de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000 de 27 de enero, 261/2000 de 21 de febrero, 2022/2002 de 4 de diciembre 2145/2002 de 16 de diciembre, 1217/2003 de 29 de septiembre) sin que baste la simple condición de consumidor ( STS 200/2017 de 27 de marzo). Es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 02014 de 6 de noviembre, 895/16 de 30 de noviembre Auto 3/10/19).
Respecto de Bernabe en el informe forense de 28 de octubre de 2018 que no ha sido impugnado, ni contradicho por la documental aportada consta tan solo que refiere 'que consumía heroína fumada desde el año 2000 y que no consume desde el mes de enero ni toma tratamiento sustitutivo de opiáceos ni ningún tratamiento farmacológico' y análisis de muestras de pelo realizado determina que al menos en los dos meses previos a la toma de muestras no existió consumo, puntualizando el informe forense de fecha 4/12/19 que aunque el análisis no permite determinar el grado de dependencia anterior, la cínica actual no presenta síntomas de dependencia a drogas y que Bernabe no sufre ninguna patología que modifique sus capacidades cognitivas o volitivas, las cuales están conservadas, no afectando de ningún modos a su grado de imputabilidad.
Respecto de Desiderio, el análisis de muestras de pelo tomadas en fecha 14/9/19 descarta el consumo de drogas analizadas en un periodo de 6-7 meses anteriores al corte de mechón. En su historia médica constan antecedentes por hábitos tóxicos por ser consumidor de drogas en seguimiento por la UDD de Oviedo, aunque, como hemos expuesto, en el Plenario afirma que, consumía pero ya no consume porque esta sometido a un tratamiento médico y a preguntas de su Letrado que en el año 2018 estuvo abstinente.
Pues bien, de la prueba practicada no puede concluirse consumo de Heroína por los acusados a la fecha de los hechos, si bien, aun admitiendo el consumo de drogas por parte de ambos acusados, no consta ni el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar ni que afectara de modo relevante a la capacidad de entender y querer de los acusados ni consta acreditado que se padeciera una adicción que aminorase de forma grave su capacidad de autocontrol en el momento de la comisión de los hechos por lo que no puede apreciarse la atenuante de drogadicción . que se interesa por las defensas pues para la apreciación de la atenuante, aplicable a las situaciones de grave adicción, es necesario que produzca una compulsión, y se actúe a consecuencia de la misma a la hora de cometer el delito y el requisito funcional no se daría en el presente caso y la drogadicción por si misma no atenúa la responsabilidad penal.
Además, no puede concederse la atenuante cuando el volumen del trafico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues, como se ha declarado en SSTS. 291/12 de 26 de abril y 435/2013, de 28 de mayo , 'lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil esta ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'. En igual sentido, se pronuncia la STS 241/17.
No puede ser apreciada la circunstancia Atenuante de dilaciones indebidas como pretende la Defensa de los acusados la atenuante de dilaciones indebidas , por el hecho del transcurso de un determinado periodo de tiempo entre mayo de 2019 en que, se dice , la instrucción esta completa , pese a lo cual se declara la complejidad de la causa y julio de 2020 en que se dicta Auto de Transformación en procedimiento Abreviado sin que en ese periodo se hubiese practicado, a su juicio, diligencia alguna relevante solo diligencias ajenas a la investigación criminal.
Examinadas las actuaciones no se advierte en la tramitación de la causa ninguna dilación extraordinaria e indebida, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida.
En efecto, desde mayo de 2019 se han practicado, diligencias que no son ajenas a los hechos investigados sino necesarias a efectos de dictar la resolución pertinente al amparo del art 779 de la LECrim. entre otras, las relativas a la solicitud de análisis de la sustancias intervenidas y remisión del mismo , analítica del cabello de Desiderio a fin de concretar el diagnóstico de dependencia a las drogas, sustancias consumidas y antigüedad de las mismas, efectos posibles del consumo; se ha producido la renuncia a la defensa de Desiderio y requerimiento librando exhorto al Juzgado de Paz de Llanera, designación de nuevo Letrado, designación de nueva representación procesal de Bernabe, a la que se da traslado de las actuaciones en fecha 1/9/19 valoración de sustancias estupefacientes, se ha solicitado por la defensa de Bernabe, informe médico psiquiátrico a fin de valorar la toxicomanía del acusado, cuya práctica se acuerda, dictándose Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado en fecha 8/7/20 y de Apertura de Juicio Oral en fecha 28/9/20, evacuando escrito de defensa los acusados en fecha s 22/3/21 y 26 de junio de 2021, respectivamente y remitida la causa a la Audiencia para enjuiciamiento y formado el correspondiente rollo de Sala se ha celebrado juicio en fecha 4/11/21 por lo que no puede estimarse que la duración de la causa haya sido extraordinaria en atención a las circunstancias fácticas y procesales existentes ni que haya habido paralizaciones o se hayan practicados diligencias innecesarias ni, por tanto, se aprecia que concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante invocada y menos aun como muy cualificada como se pretende.
La STS 313/2021 de 14/4/21, con referencia a otras anteriores que siguen el criterio interpretativo del art 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y las Libertades fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, añade 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, y las que en ellas se citan).
De acuerdo con la STS DE 17/5/18 Los requisitos para su aplicación, serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante y en lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, fuera de toda normalidad, desmesuradas, como precisa la STS 1/2/19.
En el presente caso, el Tribunal, valorando las circunstancias del hecho y del culpable, dentro del arco punitivo, estima procedente imponer al acusado Desiderio la pena de
Respecto de Bernabe valorando, el conjunto de actividades realizadas en la actividad delictiva desplegada a lo largo del tiempo, su mayor implicación y compromiso en los hechos delictivos, la cantidad y variedad de droga intervenida y la reprochabilidad de su conducta, se estima adecuada la imposición de la pena de
En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.
Fallo
Se acuerda el
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.