Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00059/2021
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GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2019 0002166
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000119 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2021
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Segundo
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ ACOSTA RUBIO
Abogado/a: D/Dª PATRICIA RUBIO DEL REY
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Teodulfo
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA NÚMERO 59/21
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a quince de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 108/2021, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 623/19, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, seguidas por un DELITO DE ESTAFA, Rollo de apelación núm. 119/2021.- contra:
Segundo, con D.N.I. nº NUM000, representado por la Procuradora Dª. Mª Paz Acosta Rubio y asistido por la Letrada Dª Patricia Rubio del Rey.
Han sido partes en este recurso, como apelante:el anteriormente citado,con la representación y asistencia letrada ya referidas; y como apelado:el Mº FISCALcon la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA.
Antecedentes
PRIMERO.-El día 17 de junio de 2021, por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:
'CONDENOal acusado Segundo como autor responsable de un DELITO DE ESTAFAde los artículos 248Y 249 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Teodulfo en MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS ( 1.333 €) y al pago de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Notificada referida sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelaciónpor la Procuradora de los Tribunales Dª María Paz Acosta Rubio, actuando en nombre y representación de D. Segundo,y, tras realizar las alegaciones que tuvo por conveniente, terminó solicitando que: '... en su día dicte resolución por la que, revocando la sentencia se declare laLIBRE ABSOLUCIÓNde mi patrocinado del delito de estafa por el que ha sido condenado.'
Conferido traslado a las partes de dicho recurso, por el Mº FISCALse presentó informe de fecha 30 de julio de 2021por el que '... lo impugna por considerar la resolución dictada ajustada a derecho, haciendo propios los argumentos en ella contenidos a los que debe añadirse...'los incluidos en dicho informe.
TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.
Hechos
El relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia no ha quedado probado con la suficiente eficacia legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre la representación de D. Segundo la sentencia condenatoria a la que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta resolución, solicitando su revocación y se declare su libre absolución.
Alega como motivos de impugnación: la vulneración del artículo 10.2 y 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 6.1 CEDH y con el derecho a una Tutela Judicial Efectiva (proceso con todas las garantías) y vulneración del artículo 324 de la LECrim por haber finalizado el plazo de instrucción. Inveracidad del relato de hechos probados contenido en la sentencia, por no ser ciertos y no corresponderse con la prueba practicada. Vulneración del principio de presunción de inocencia e insuficiencia de prueba de cargo. Indebida aplicación del art. 248.1 y 249 C.Penal. Y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los principios de seguridad jurídica y sentencia motivada respecto de la individualización de la pena.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que la resolución recurrida es conforme a derecho, haciendo propios los argumentos en ella contenidos, efectuando alegaciones en aras a reforzar la irrelevancia de la vulneración de los plazos previstos en el art. 324LECrim., dada la naturaleza del carácter procesal del referido plazo, sin efecto sustantivo alguno, sin que el agotamiento de los plazos pueda identificarse con la prescripción del delito ni constituye causa de sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, lo que a su juicio, permite que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial.
SEGUNDO.-Sentado lo anterior, analizando en primer lugar el motivo relativo a la vulneración del art. 324 LECrim, en relación con los arts. 10.2 y 24.2 de la CE y art. 6.1 CEDH, derecho a la tutela judicial efectiva (proceso con todas las garantías), se argumenta por el recurrente, que habiéndose incoado el procedimiento el 4 de octubre de 2018, el plazo de instrucción finalizaba el 4 de abril de 2019 conforme al art. 324LEC, sin que el Ministerio Fiscal solicitara la complejidad de la causa y sin haber tomado declaración a D. Segundo como investigado, la cual fue practicada el 12 de diciembre de 2019, transcurrido ya el plazo de instrucción, de modo que todas las diligencias practicadas con posterioridad al 4 de abril de 2019, deben de quedar fuera del procedimiento por haber precluido el plazo de instrucción. Los plazos del art. 324LECrim son plazos propios y las diligencias acordadas una vez finalizado el plazo de instrucción y en su caso las prórrogas, no son válidas, no pudiendo ser material probatorio del presente procedimiento. Que habiéndose tomado declaración como investigado cuando ya había finalizado el plazo de instrucción, supone vulneración del art. 779.1.4LEcrim. en relación con el art. 775 del mismo texto legal. Asimismo, se le ha vulnerado el derecho de defensa pues se le ha designado letrado al prestar declaración, una vez transcurrida la instrucción, a pesar de que ser conocido el autor desde el inicio del procedimiento, por todo lo cual, solicita el dictado de sentencia absolutoria, citando en su apoyo el Auto nº 734/19 de la sección 29 de la AP de Madrid, siendo dicho criterio acogido en la Jornada de Unificación de doctrina de la AP de Madrid celebrada el 10 de octubre de 2019 y el Auto AP de Guadalajara 131/2020 de 27 de abril y STS 470/2018.
La vulneración de los preceptos citados fue planteada por la defensa del acusado como cuestión previa al inicio del acto de juicio, en el que se solicitó la nulidad de actuaciones y el dictado de sentencia absolutoria, desestimando la sentencia recurrida referida nulidad, razonando, en resumen, que el transcurso de plazo procesal del art. 324LECrim. no conlleva la caducidad de la acción penal ni implica la aparición de una causa de extinción de la responsabilidad criminal, sino que la única consecuencia procesal que deriva es la obligación que el art. 324.4LECrim. impone al Juez de pronunciarse sobre la terminación de la fase de instrucción con el consiguiente dictado del auto de conclusión de procedimiento abreviado conforme al art. 779LECrim. Considera que el mero incumplimiento del plazo procesal citado no permite apreciar vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas ( SSTS 53/2011 y 115/2015). Que la única diligencia practicada después del agotamiento del plazo de investigación ha sido la declaración de investigado, la cual según recoge la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015, tiene doble naturaleza de acto de investigación y de garantía de defensa, siendo su práctica ineludible durante la fase sumarial, admitiéndose su práctica extemporánea por la mayoría de la Jurisprudencia, al no poderse identificar el transcurso del plazo con la prescripción del delito investigado. Cita en su apoyo Autos de AP de Guadalajara, de León, Tarragona, Barcelona y Cáceres.
En aras a una adecuada resolución del presente motivo del recurso, ha de tenerse en cuenta que el art. 324LECrim, en su redacción vigente antes de la reforma operada por la Ley 2/2020 de 27 de julio, aplicable al caso dadas las fechas en que se ha finalizado la instrucción y se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado, disponía:
'1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.
No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.
2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo (....)
3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:
a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o
b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.
4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.
5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.
6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.
7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.
8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641'.
Si bien la Jurisprudencia menor no era unánime al respecto de los efectos que conlleva la infracción del plazo de instrucción previstos en el anterior precepto, a la vista de las diferentes soluciones que ofrecen las resoluciones de las Audiencias Provinciales citadas en la sentencia impugnada y en el recurso, no obstante, la reciente STS nº 455/2021 de 27 de mayo de 2021 (Ponente: Vicente Magro Servet), al interpretar dicho artículo, es clara al concluir que los plazos establecidos en referido precepto no son flexibles ni impropios, sino imperativos o taxativos y de obligado cumplimiento y, que su infracción acarrea consecuencias procesales, determinando la nulidad de las diligencias practicadas fuera de referidos plazos, suponiendo la práctica de diligencias extemporánea un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso, que merma el derecho de defensa del investigado al que le genera indefensión material y no solo formal.
Se transcribe a continuación los pronunciamientos que efectúa esta sentencia, sumamente ilustrativa y aplicable al presente caso, pues analiza un supuesto en que se habían practicado diligencias de instrucción fuera del plazo del art. 324LECrim, entre otras, la declaración como investigado del luego acusado, infracción ésta que determinó que la AP de Murcia estimara en la sentencia la cuestión previa, al considerar nulas las diligencias practicadas con posterioridad al transcurso del referido plazo y acordó la absolución del acusado, siendo confirmada tal sentencia por la Sala de lo Penal del TSJ de Murcia, cuya sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, a cuyo recurso se adhirió la acusación particular, siendo el recurso de casación desestimado.
La STS citada efectúa los siguientes pronunciamientos:
'1.- La Sala hace suyo el planteamiento y conclusión a que llegan, tanto la sentencia del TSJ, que es objeto de recurso, y la de la Audiencia Provincial que declara sin efecto alguno y no válidas las diligencias que se practiquen fuera del plazo de seis meses ex art. 324LECRIM vigente al momento de los hechos. Y ello, al no haberse instado por el Fiscal la prórroga dentro del plazo legal y las consecuencias de esa declaración de nulidad anudadas en la sentencia del TSJ confirmando las de la AP.
2.- No se trata de compartir, o no, la vía del art. 324 LECRIMen su anterior redacción o la actual, (Ley 2/2020, de 27 de julio) sino que se trata de una opción legislativa que debe ser observada en el desarrollo del proceso. Se trata, pues, del respeto a una norma procesal de fijación de un plazo que se ha vulnerado de forma evidente y de ello se predican las consecuencias que el Tribunal aplica y son confirmadas por correctas técnicamente.
3.- El legislador ha querido fijar un plazo de 'movilidad práctica temporal de diligencias' en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege.
4.- No hubo rigor procesal de cumplimiento de la norma en este caso y con esta opción legislativa de lo que se trata con ello es de evitar la inactividad procesal que en este caso se produjo. Y de forma patente y palpable.
5.- El legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM).
6.- Las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas', y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable. Es de obligado cumplimiento.
7.- La fijación de un plazo ex lege reforzado por la Ley 2/2020 de 27 de julio para practicar diligencias en fase de instrucción es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, y no hay cabida a la subsanación de ese límite infranqueable. El exceso y superación del plazo sin prórroga acordada dentro de él determina la nulidad de las diligencias llevadas a cabo, y todo lo que de ello se deriva, hasta la apertura de un juicio oral, incluso, como aquí ha ocurrido.
8.- No hay subsanación posible a una diligencia no válida ex origen. No puede admitirse esta declaración de que el plazo del art. 324LECRIM; es impropio por esta Sala.
9.- El legislador con la Ley 2/2020, de 27 de julio ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.
Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.
Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara ' opción de política legislativa'
10.- Si se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso.
El Fiscal, por ello, no puede pedir las diligencias fuera del plazo de seis meses al momento de los hechos si no instó la prórroga. Debe tener una actuación proactiva, sancionándose la pasividad con la declaración de nulidad de diligencias extemporáneas que den lugar a la apertura del juicio oral, y que de ser así daría, como aquí ocurrió, a la absolución de los acusados.
11.- De acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal.
12.- Si se extiende de forma indebida la aportación de diligencias a la fase de instrucción cercenando el derecho de la defensa a que se dicte el auto de archivo cuando en el plazo de seis meses, y sin petición de prórroga del Fiscal, ha existido inactividad, se está permitiendo realizar un trámite de 'subsanación procesal' que provoca una merma del derecho de defensa al permitir practicar diligencias que no debían haberse aportado por haberse cumplido el plazo de seis meses sin instarse la prórroga.
13.- La sentencia absolutoria es consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que alcanza a la propia formulación de la acusación y la apertura de juicio oral, toda vez que no era posible legalmente continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento abreviado al no existir declaración válida del investigado en el periodo de instrucción, antes de su expiración. Por ello, conforme a lo establecido en el art. 779.4º en relación con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldebió dictarse el archivo de la causa.
14.- Sin embargo, alcanzado el estadio del juicio oral, y declarada la nulidad de las actuaciones procesales desde el dictado del Auto de Transformación, no tenía sentido la retroacción de las actuaciones y devolución al Juzgado de Instrucción, porque no era ya posible la reapertura de la causa, por lo que en esa situación solo procedía dictar sentencia absolutoria ante la falta de acusación válida. Un elemental sentido práctico aconsejaba el dictado de esta resolución definitiva.
15.- Sin acusación válida, no se puede pretender una declaración de hechos probados, aunque sea para declarar que no se han probado, porque no accedió al plenario una válida acusación que incorporase como objeto del proceso un relato fáctico sobre el que proyectarse la eventual declaración sobre el resultado probatorio.
16.- El escenario procesal al plantearse la nulidad en cuestión previa, y ser estimada con respecto a la extemporánea prórroga acordada, era que lo que se había señalado era nulo, por la no posibilidad de prosperar un acuerdo de práctica de diligencias fuera del plazo marcado por el art. 324LECRIM.
La Audiencia Provincial que reabrió las diligencias no podía subsanar la ausencia de instancia de quien debió postular las diligencias, acordarlas, o pedir la prórroga del plazo.
17.- La ausencia de diligencias válidas consecuencia de la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo tras el acuerdo de la Audiencia hace devenir correcta la sentencia absolutoria, ante la inviabilidad de acordar la transformación del procedimiento carente de diligencias de carácter incriminatorio, por lo que la retroacción de actuaciones era claramente ineficaz, y, por ello, acorde la sentencia directamente absolutoria'.
Entre otras conclusiones a que llega la STS citada, se destaca, por lo que aquí interesa:
'3 (...) d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.
4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.
5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material.
6.- El Tribunal de enjuiciamiento acordó correctamente; es decir, resolviendo en el acto sobre la cuestión previa, como marca el art. 786.2LECRIMy al tratarse de una cuestión de nulidad relevante y determinante de lo actuado con posterioridad impedía practicar prueba, porque el vicio de nulidad atraía a todo lo actuado después por improcedencia procesal, lo que hacía imposible la práctica de prueba ante las consecuencias de la nulidad acordada en el trámite de cuestiones previas.
7.- La única sentencia posible era la absolutoria, no la retroacción de las actuaciones, porque ello lo sería al momento en el que las consecuencias de la ausencia de investigación determinaron que el juez acordara el sobreseimiento. Y ésta sería la resolución a adoptar ante la carencia de elementos de base para continuar la investigación. No se puede sostener que quien debió postular en legal plazo la prórroga del plazo, o diligencias de investigación, tenga posibilidades de exigir la práctica de una prueba en juicio oral llevada al mismo de forma irregular y transcurridos los plazos legales para que las diligencias practicadas fueran legales y válidas, cuando no lo fueron.
(...)
9.- La opción de absolución nos parece más acorde con la seguridad jurídica que la de retrotraer las actuaciones a un momento en el que ya no sería jurídicamente posible la reactivación de la instrucción y abocaría al mismo resultado (ex artículos 779.1, inciso primero , 637.1 o 641.1 y 2 LECR) que, en evitación de un bucle procesal, anticipa la sentencia de instancia.
10.- Lo improcedente fue 'habilitar' la reapertura de la causa, de lo que se desprende que esas diligencias debían haberse prorrogado en la fase en que debió hacerse, y al no llevarse a efecto ninguna diligencia, pudiendo haberse hecho, y entre ellas tomarse declaración a los investigados y otras, se omite la práctica que hubiera sido necesaria y se deja pasar el plazo de seis meses sin petición del fiscal.
Por ello, el Juzgado de Instrucción por auto de 23 de enero de 2.017 y por otro de 24 de febrero de 2.017, ya entendió que transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia, salvo la deducción de testimonios y sin la declaración del investigado, no puede dictar ninguna resolución para incoar procedimiento abreviado, y solo cabe el sobreseimiento y archivo que fue lo que acordó el Juzgado de Instrucción. La decisión de la Audiencia se excedió de lo procesalmente posible.(...)
12.- Los plazos acordados en el art. 324LECRIMno son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.
13.- Los plazos del art. 324LECRIMno son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.
14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.
Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2CEcomo consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar 'con lo que había' cuando venció el plazo de seis meses, no 'con lo que hubo después' vencido un plazo que es propio.
15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324LECRIMque se deje transcurrir el plazo.
Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.
( ...)
17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324LECRIM, ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.
Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.
Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.
Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.
(...)19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324LECrim.
20.- El art. 324LECRIMno crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6LECRIMque señala que Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779...(.)'.
Ya el Auto nº 201/2021 de 4 de marzo de 2021, con cita de varias sentencias de dicho Tribunal, además de reiterar que el incumplimiento de los plazos establecidos en el art. 324LECrim, no aboca imperativamente a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, advirtió que el transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, incluidas 'las consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias'.
TERCERO.- Aplicando los razonamientos de la Sentencia transcrita al presente, se ha de adelantar que este primer motivo de impugnación analizado ha de ser estimado.
Ha de tenerse en consideración que la declaración de D. Segundo como investigado, se ha producido fuera del plazo del art. 324 LECrmi. citado, conforme se viene a reconocer en la sentencia recurrida y admite el Ministerio Fiscal a la vista de su escrito de oposición al recurso, pues iniciadas las Diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao en auto de fecha 4 de octubre de 2018 y, practicadas algunas diligencias de investigación, entre otras, la averiguación de la titularidad de la cuenta en que se efectuó el ingreso del dinero a que se refería la denuncia y el lugar de la sucursal donde está abierta la cuenta, dicho Juzgado se inhibió luego a favor de los Juzgados de Salamanca en auto de fecha 21 de marzo de 2019. Una vez recibidas las actuaciones, el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad dictó Auto el 17 de mayo de 2019 incoando diligencias previas y tras la práctica posterior de alguna diligencia de investigación que solicitó el Ministerio Fiscal, por este último se solicitó el día 4 de noviembre de 2019 que se declarare la complejidad de la causa y que declare como investigado D. Segundo y se soliciten sus antecedentes penales, dictándose Auto de 8 de noviembre de 2019 declarando la causa compleja y acordando la declaración como investigado, la cual se llevó a cabo el 12/12/2019.
Mediante auto de 10/03/2020 se acordó continuar el procedimiento abreviado y una vez formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de Juicio Oral de fecha 29/05/2020.
Toda vez que el día inicial para el cómputo del plazo de instrucción ha de ser la fecha en que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao incoa diligencias previas, conforme razona la sentencia recurrida y es admitido por el Ministerio Fiscal siguiendo las Instrucciones contenidas en la Circular de la Fiscalía General de Estado 5/2015, (en el mismo sentido la posterior Circular de FGE nº 1/2021 de 8 de abril), es obvio que el plazo de instrucción había finalizado el 4 de abril de 2019, de modo que la declaración de complejidad de la causa para prorrogar el plazo fue extemporánea, así como también extemporáneas todas las actuaciones que practicó el Juzgado de Instrucción nº 1 y lo que resulta más importante, la declaración como investigado del luego acusado D. Segundo.
Siguiendo los razonamientos de la STS en parte transcrita en el anterior fundamento, las diligencias practicadas fuera del plazo del art. 324LECrim, son nulas y no producen efecto.
Por ello, habiendo precluido la posibilidad de practicar la declaración como investigado de D. Segundo, que fue luego acusado, tratándose ésta de una diligencia que es esencial e insoslayable pues es la primera llamada para adquirir la condición procesal de investigado ( art. 775LECrim) y poder ejercer los derechos reconocidos en el artículo 118LECR, tal diligencia no se puede practicar una vez expirado el plazo de instrucción, suponiendo su práctica extemporánea la nulidad de referida diligencia, lo cual impedía en este caso continuar con los trámites del procedimiento abreviado de acuerdo con el art. 777,1, 4ª LECrim, al establecer dicho precepto: 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.Esta decisión,que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.
En consecuencia, independiente de la doble naturaleza de la diligencia de declaración de investigado a que hace mención la sentencia recurrida, siendo nula tal diligencia por haberse practicado fuera de plazo de instrucción previsto en el art. 324LECrim y no pudiendo practicarse ya la citada diligencia al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 324 LECrim, no podía seguirse el procedimiento abreviado, pues lo impide el art. 777.1, 4ª LECrim, conllevando la infracción del plazo de instrucción en el presente caso una nulidad de actuaciones que se alegó como cuestión previa al inicio del acto de juicio, causante de indefensión material al recurrente pues se ha llevado a cabo la instrucción sin su conocimiento a pesar de que se averiguó prácticamente desde el inicio la titularidad de la cuenta en la que se había efectuado el ingreso del dinero a que se refería la denuncia que ha dado lugar a la presente causa, lo cual le ha impedido ejercitar el derecho de defensa en dicha fase procesal, privándole de solicitar diligencias de instrucción que pudieran convenir a su defensa. Todo ello, dado el estado en que se encontraba el procedimiento cuando se alega tal infracción como cuestión previa en el acto de juicio, siguiendo los razonamientos de la STS citada, debió de determinar el dictado de una sentencia absolutoria, ante la inviabilidad de acordar la transformación del procedimiento carente de la diligencia de declaración de investigado, resultando en este caso ineficaz la retroacción de actuaciones pues no se podría llevar a cabo tal diligencia de declaración de investigado pues había finalizado ya el plazo de instrucción de seis meses previsto en el art. 324LECrim, incluso los doce meses que prevé dicho precepto en su redacción actual (si se computaran los 12 meses, la instrucción habría finalizado el 4 de octubre de 2019 y tampoco podría desde entonces solicitarse prórroga ni practicar diligencia alguna de instrucción) .
Por todo lo razonado, esta Audiencia acuerda estimar este primer motivo de impugnación y con ello el recurso de apelación sin necesidad de analizar el resto de los motivos alegados, revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena en ella impuesta, acordando en su lugar absolver libremente a D. Segundo del delito de estafa de que venía acusado, sin efectuar condena en costas ( art. 240.2º Lecrim).
CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos, preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
ESTIMAR el Recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª María Paz Acosta Rubio en nombre y representación de D. Segundo, frente a la Sentencia nº 238/2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca de 17 de junio de 2021, la cual se revocay se deja sin efecto, acordando en su lugar ABSOLVER LIBREMENTEa D. Segundo del delito de estafa de que fue acusado, declarando de oficio las costas en la instancia y en esta alzada.
Levántese las medidas cautelares que se hubieran acordado en la instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas, haciéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, a excepción de lo establecido en el art. 847.1b) de la L.E.Crim,cuando proceda, de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo, de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos, al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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