Sentencia Penal Nº 59/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 67/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/006766

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0006766

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 67/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a catorce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 67/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 59/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VERÓNICA BLANCO CUENDE, en nombre y representación de Luciano, bajo la dirección letrada de D. ÍÑIGO SMITH APALATEGUI, contra sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal ordinario 70/2020, por un delito contra la libertad sexual.

Ha sido ponente el Ilma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Primera-, dictó con fecha 25.03.22 sentencia 24/22 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

'El encausado es Luciano, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 de 1998, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales.

A la 01.14 horas de la madrugada del sábado día 14 de enero de 2017, María Teresa, nacida el NUM002 de 1998, diagnosticada y tratada farmacológicamente por trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo límite, accedió al interior de la discoteca Living, sita en la calle Alameda Rekalde nº 18 de la localidad de Bilbao.

A lo largo de la noche María Teresa estuvo consumiendo numerosas bebidas alcohólicas, así como fumando cannabis lo que, junto con la medicación antidepresiva que estaba tomando, le afectó gravemente a su estado psicofísico, presentando sus facultades volitivas e intelectivas muy afectadas y disminuidas, llegando incluso a orinarse encima, siendo expulsada por dicha razón de la discoteca Living por el vigilante de seguridad.

A lo largo de esa noche, una vez que María Teresa había sido expulsada de la discoteca Living por el estado en el que se encontraba y con anterioridad a los hechos acaecidos en el domicilio del acusado Luciano, María Teresa había sido víctima de varios actos inconsentidos de naturaleza sexual, cometidos aproximadamente entre las 7,40 y las 8,00 horas por varias personas, según los hechos que fueron declarados probados por Sentencia de 27 de mayo de 2019 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el RPO 47/17 , declarada firme por Auto de 29 de julio de 2020.

Sobre las 08.30 horas de ese mismo día 14 de enero de 2017 María Teresa, quien se encontraba bajo la influencia del alcohol y las sustancias estupefacientes que había ingerido a lo largo de toda esa noche, estando en compañía de Luciano y de Ezequiel, contra quien no se dirige la acusación, subieron al domicilio de Luciano sito en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Bilbao, y siendo Luciano plenamente consciente del evidente estado de embriaguez en el que se encontraba María Teresa, con el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, la penetró vaginalmente.

María Teresa se encontraba privada de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente al acto de naturaleza sexual al que fue sometida y para otorgar su consentimiento al efecto, siendo conocedor de este estado el acusado, pese a lo cual procedió a llevar a cabo dicho acto.

María Teresa se despertó, sobre las 12 del mediodía, en un portal de un edificio del BARRIO000, cercano al domicilio del acusado, desorientada y sin recordar ni dónde había estado ni qué pudo ocurrir, acudiendo su padre a buscarla tras la llamada de ésta desde una panadería cercana.

Cuando su padre llegó, la encontró con la camiseta deteriorada y los leggings rotos por la parte de la rodilla y en la zona trasera. No llevaba ropa interior, sin que María Teresa supiera qué había ocurrido con la que llevaba cuando salió de casa.'

fallo:

' Que debemos condenar y condenamos al procesado Luciano como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le imponemos, también, la prohibición de aproximarse a María Teresa, a su domicilio, o lugar donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, porun tiempo de quince años, quese cumplirá simultáneamentecon la pena de prisión impuesta.

Imponemos al encausado la medida de libertad vigilada, con una duración de cinco años, que se ejecutarácon posterioridad a la pena privativa de libertad. La medida consistirá en la obligación de que participe en programas formativos de educación sexual.

El procesado deberá indemnizar a María Teresa en la cantidad de 6.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC .

Deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Luciano, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 25 de marzo de 2022 de la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, condena a Luciano como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal previsto en el art. 181, 1, 2 y 4 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas, responsabilidad civil, pago de las costas procesales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución.

El recurso de apelación se interpone por el condenado invocando tres motivos de impugnación que se recogen utilizando sus propios términos: 1º) Error en los hechos probados; 2º) Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la LECr. Incongruencia omisiva de la tesis defensiva del Sr. Luciano. Evolución de Dña. María Teresa a lo largo de la noche. Situación real del señor Luciano. Hecho notable: la sumisión química; 3º) Subsidiariamente, valoración de la pena impuesta.

Sobre la base de los dos primeros motivos la defensa del condenado interesa su libre absolución, y, subsidiariamente, caso de no estimarse los dos primeros, la imposición de la pena en su grado mínimo.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Error en los hechos probados. Error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio oral y quebrantamiento de garantías procesales con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española como motivo de apelación al amparo de lo preceptuado en el artículo 790 de la LECr .

La simple lectura de las alegaciones realizadas en estos dos motivos denotan que el recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, aludiendo al derecho de presunción de inocencia y dando una versión subjetiva de la misma, por lo que procedemos a recordar -sintéticamente-en qué consiste el derecho de presunción de inocencia y las posibilidades de revisión de la Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

2.1.Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Esta Sala ha tenido oportunidad de decir en multitud de pronunciamientos -entre muchas otras, sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre (ECLI:ES:TSJPV:2019:2409), o la más reciente de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) y de 4 y 15 de noviembre de 2021 ( RAP 119/2021 y RAP 124/2021)- que la presunción de inocencia es una presuncióniuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quemdebe tener en cuenta, que la 'presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-'.

2.2.Alcance de la revisión por el tribunal de apelación. Esta Sala ya ha dejado señalado en multitud de resoluciones que hay que 'acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que '...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.3.Desde estas esenciales consideraciones es desde donde hay que examinar las alegaciones del recurrente en torno a la sentencia recurrida que, dice, vulnera su derecho de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba.

En el caso concreto, debe concluirse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: por un lado, no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial (ni se cuestiona la valoración del testimonio de la víctima), siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

Por tanto, no invocando el recurrente la ilegalidad de prueba alguna ya que no ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, no especificando error alguno en los términos que hemos dejado expuestos más arriba y que no vamos a repetir, este Tribunal de apelación examinará si el Tribunal enjuiciador ha interpretado las pruebas de manera racional y explícita, de forma motivada y dando debida contestación a los elementos nucleares del tipo.

Antes de entrar en dicho análisis, reseñar que, como muy bien determina el tribunal a quo, no se cuestiona por la defensa que en el tiempo que la víctima permaneció en el interior del domicilio del acusado, tuvo relaciones sexuales con él en las que se produjo penetración vaginal, así lo ha manifestado el propio acusado en el juicio oral y queda acreditado por la prueba genética de ADN y por el informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 25 de marzo de 2019 (folio 1128). Lo que cuestiona el condenado hoy recurrente es que esta relación sexual no sólo fue consentida por la víctima sino que esta, incluso, tomó la iniciativa, oponiendo las acusaciones que la víctima no pudo consentir porque no tenía capacidad para ello al estar anulada su voluntad, imponiéndose los deseos libidinosos del acusado, el cual era plenamente consciente de tal estado de afectación de la víctima.

En definitiva y como también deja determinado el tribunal de instancia, partiendo del hecho incuestionable de las relaciones sexuales, de lo que se trata es de dilucidar si esta relación sexual fue consentida por la víctima, como sostiene el encausado, o si por el contrario su estado psicofísico le impedía prestar un consentimiento válido y ello fue aprovechado por el encausado para realizar el acto sexual.

La Audiencia, realiza dos precisiones previas al análisis de la prueba: una, determinar claramente que los hechos objeto de enjuiciamiento son los ocurridos en el domicilio del acusado, no pudiendo tener en cuenta como hechos probados (no ha sido pretendido por ninguna de las partes) los que lo han sido en la sentencia de 27 de mayo de 2019 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el RPO 47/17, declarada firme por Auto de 29 de julio de 2020 ( María Teresa había sido víctima de varios actos inconsentidos de naturaleza sexual entre las 07:40 y las 08:00 horas por varias personas en el interior de un Vending), pero no a lo acontecido en el trayecto desde que María Teresa sale de la discoteca Living y llega al vending, ni tampoco de lo acontecido desde que sale del vending hasta que llega con Ezequiel al domicilio del hoy recurrente, trayectos a los que alude este; la otra, que pese a ello y por acuerdo de todas las partes, al inicio de la vista oral de la presente causa penal se haya aportado como prueba documental el testimonio de particulares de la referida causa RPO 47/17, documental sometida a la contradicción de las partes y al criterio valorativo del tribunala quoy que le ha permitido, en la presente causa ratificar determinados informes periciales y en particular las imágenes y los audios aportados en aquel procedimiento, referentes a lo ocurrido en el local de vending en un tiempo inmediatamente anterior al inicio de los hechos que aquí nos ocupan y que acontecen en el domicilio del acusado hoy recurrente.

La Audiencia con esta precisión no discutida ni cuestionada (tampoco ahora) considera irrelevante aspectos aludidos por la defensa del acusado y considera que tiene prueba suficiente que le permite racional y razonablemente concluir que la relación sexual ocurrida en el domicilio del acusado hoy recurrente, no fue consentida por María Teresa porque no era capaz de consentir, y, que el acusado fue consciente de que la joven (18 años cuando acontecen los hechos) estaba en ese estado que le impedía prestar ningún tipo de consentimiento, libre y consciente.

La Audiencia para plasmar dicha conclusión realiza un análisis minucioso de la prueba practicada en el plenario, la cual describe y valora con razonabilidad y que le permite llegar a una conclusión indubitada, cual es, insistimos, que la joven no consintió porque no podía consentir y que el acusado era consciente y se aprovechó de ello.

2.4. El recurrente para desvirtuar esta indubitada conclusión, opone objeciones que de nuevo han de ser rechazadas por no afectar al núcleo del enjuiciamiento en la forma que ha sido delimitado.

Muestra disconformidad con la declaración de los hechos probados de la sentencia recurrida, en concreto, los párrafos nº 4, 5 y 6.

En relación con el párrafo nº 4, tras recogerlo, alega que se reflejan2 errores o inconcreciones que son relevantespara realizar a continuación su versión subjetiva de los hechos, pero no de los que, como veremos, han quedado debidamente probados. Muestra su disconformidad en cuanto al estado psicofísico que recoge la sentencia se encontraba la víctima en el momento en el que fue expulsada de la discoteca Living, así como del hecho declarado probado de que el acusado fuera consciente del estado de afectación de la víctima en el momento de los hechos, aludiendo como objeción que el estudio biológico evidencia que se encontraron 'restos genéticos de ADN de 5 personas diferentes, siendo únicamente identificados los correspondientes a 3 personas por lo que faltan al menos 2 personas de identificar que mantuvieron relaciones sexuales con Dña. María Teresa ... de las cuales se desconoce absolutamente todo.'.Alude y valora la prueba testifical del vigilante de la discoteca y de la Sra. Mónica (amiga de la víctima), testifical esta que no se realizó en el plenario al no haber sido propuesta por ninguna de las partes.

En relación con el párrafo nº 5, tras recogerlo, alega que el acusado sí dijo que la víctima estaba borracha, pero también que él no tuvo ningún conocimiento del estado de afectación de la víctima en el momento de los hechos pues ' mantuvo una conversación con ella, y le pareció absolutamente normal de una persona que viene sin dormir (que no es algo anormal en la juventud actual sino lo contrario), por lo que entendió que estaba bien.

Y más cuando subió varios pisos de la casa de Luciano sin ayuda de nadie. Una persona borracha, y más en el supuesto estado que estaba María Teresa según la sentencia, es imposible que pueda subir varios pisos. Además, Dña. María Teresa tiene una constitución física grande, no es delgada, por lo que subir varios pisos, requiere de un esfuerzo muy importante.

Y cuando estuvo hablando con ella en su cuarto, le pareció normal. Y lo que es fundamental es que ella tomo la iniciativa en la actividad sexual, que no la tomo Luciano. Y una vez, iniciada, no pararon ninguno de los dos hasta el final.'.

Objeta también, refiriéndose a la valoración del tribunal sobre el contenido de los vídeos del vending, que ' si era una noche lluviosa y no llevaba paraguas, es obvio que tuviera el pelo mojado y que el pelo en la cara ...estando realizando actos sexuales ...nula importancia tiene ... Respecto al pantalón tipo legging, que causa extrañeza en el Tribunal, señalar que dicha prenda es usada habitualmente por los jóvenes en esos ambientes y de esa forma.Y, objeta también, respecto al estado de María Teresa que este pasa de nula capacidad de actuación ... a un estado en la cual ya sí tiene consciencia de lo que está pasando y puede reaccionar.... '.

Y, respecto al acusado, insiste en que él no tuvo conocimiento de esas imágenes de los vídeos referidos por el tribunal ' Y nadie le refirió lo ocurrido en la Discoteca (la verdad es que tampoco sabía mucho de ello su amigo Johan), y tampoco lo ocurrido en el Vendig. Y todas las actuaciones que se han realizado hasta ese momento, le resultaban ajenas y desconocidas.'.

Reconoce el recurrente la ingesta de alcohol de la víctima, pero no así su alcance y respecto de la ingesta de medicamentos -se recoge en su literalidad- alega ' Respecto a los medicamentos? Lo dudo, dado que en el informe de los peritos NUM004 y NUM005, pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicologia y Ciencias Forenses del Deporte de Madrid, que elaboraron el informe el dictamen M17-00685, señalaron en el mismo que los restos del medicamento hallado en el cuerpo de María Teresa eran mínimos, inferiores al 0,1mg/l y respecto a las drogas, se señala que los análisis realizados sobre las drogas, se refieren a un consumo reciente, en la mayoría de ellos casos inferiores a 24 horas.'.

En base a dichas objeciones, concluye ' que no hay prueba directa ni indirecta que acredite fehacientemente que D. Luciano fuese conocedor del supuesto estado físico mental de Dña. María Teresa.'.

2.5.Conforme a las consideraciones hechas más arriba por este Tribunal de apelación (FJ 2.1, 2.2., 2.3.), lo que ahora se va a realizar no es una nueva valoración de la prueba, sino verificar la existencia de esa prueba suficiente, la motivación de su existencia y la razonabilidad de la argumentación que proporciona el Tribunal a quopara determinar que el hecho criminal se cometió porque la joven estaba incapacitada para consentir por la ingesta de alcohol en cuantía importante, además del consumo de la medicación prescrita por su médico y de la cocaína, y, que de este estado fue consciente el acusado hoy recurrente.

Y ello nos lo proporciona la sentencia recurrida:

2.5.1Valoración del estado psicofísico de la víctima.

El tribunal para llegar a la conclusión de que su estado psicofísico le impedía prestar un consentimiento válido, se apoya en la siguiente prueba:

2.5.1.1Testimonio de la víctima. La valoración que realiza el tribunal no ha sido cuestionada, por lo que la damos por reproducida. Realiza una valoración respecto a la validez del testimonio de la víctima conforme a los parámetros jurisprudenciales, delimitando el espacio temporal en el control de la credibilidad de la víctima en cuanto a los hechos aquí enjuiciados (entre las 08:30 horas y las 12:00 horas), significando que su análisis se realiza desde la falta de recuerdo de lo ocurrido por la víctima, que en ningún momento relata una agresión o una situación de abuso, y ni siquiera recuerda haber mantenido relaciones sexuales con el encausado, sino que va pensando que algo malo le ha podido pasar en esas horas, sin poder concretarlo, y así lo expresa en todo momento.

Considera que la verosimilitud del testimonio de la víctima (nos remitimos al relato y valoración prolija que realiza el tribunal), queda afianzado por varios elementos de corroboración que los confirma y que fueron puestos de manifiesto en el acto del juicio, destacando:

* El testimonio del padre de la víctima (ningún cuestionamiento se ha hecho al mismo), 'quien explicó que el día de los hechos su hija le llamó desde una panadería, que no estaba en buena situación y que no recordaba nada. Pero que fue el lunes al volver a comer (dos días después) cuando su hija le dijo que creía que le podía haber pasado algo malo. Que le dijo dónde le dolía y entonces él consideró que debían ir al hospital. Confirmó también que ella tomaba pastillas diariamente.'.

* Las manifestaciones de los dos médicos forenses que declararon en la vista ' Uno de ellos, el doctor Tomás, había reconocido a la víctima al inicio, dos días y medio después de los hechos, y manifestó que ella recordaba el dolor y que le habían penetrado vaginal y analmente pero no recordaba los hechos, y la doctora Filomena señaló que María Teresa mencionaba flashes relacionados con un piso y una cama. Ambos consideraron que su estado de intoxicación debió ser muy intenso esa noche, en concreto se refirieron a una situación de 'sumisión química', situación en la que (según explicó la doctora Filomena) se puede producir una apariencia de lucidez, pero no hay capacidad de consentir y posteriormente esas personas olvidan lo que han hecho. Especificaron que esa apariencia de lucidez es compatible con mostrar signos de intoxicación etílica'.

* Análisis de tóxicos que obra el folio 767, que confirma el estado de intoxicación de la agredida al constatar el consumo de citalopram (el antidepresivo que ella tomaba diariamente), cocaína y cannabis. En cuanto a la ingesta de alcohol explicaron los técnicos del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología, que 'no detectaron alcohol, pero lo consideran normal dado el tiempo transcurrido hasta la recogida de la muestra (dos días), pues según señalaron el alcohol se elimina rápidamente.'.

* Testificales que acreditan y corroboran la ingesta de bebidas alcohólicas y del estado de embriaguez que la víctima presentaba ya cuando estaba en la discoteca Living; en el acto de la vista lo confirman dos testigos que estuvieron con ella, Pedro Francisco y el vigilante de la discoteca, Anibal. El primero de ellos señaló que estuvo con ella sobre las 3 y media o 4 de la mañana, que estaba borracha, ' no mucho', aunque se tambaleaba. Y el segundo indicó que estaba tan afectada por el alcohol que ' tuvimos que ayudar para sacarla de la discoteca', que casi no podía andar, que estaba ' muy tomada', que él mismo la vio consumir de varios vasos. El vigilante al ser preguntado sobre una fotografía (folio 152) en la que se ve cómo llevan a María Teresa agarrada entre dos personas para sacarla de la discoteca, señala que ' ella iba mojada en la zona del pantalón, que puede que se orinara.'.

* Imágenes del local de vending. Estas imágenes son visualizadas por el tribunal (fueron admitidas expresamente como prueba por todas las partes al inicio del acto del juicio). El recurrente realiza en la alzada su propia interpretación de las mismas y en concreto, respecto a la segunda imagen, tras admitir que se realiza una descripción detallada, cataloga esta descripción del tribunal'un poco 'peliculera' y no acorde con la realidad.'.Sin embargo, la Audiencia es muy prolija, describiendo lo que ve del visionado, describiendo hechos y razonando la conclusión que anuda a los mismos, de forma lógica y racional, y que se ajusta a los elementos probatorios precedentemente recogidos (periciales y testificales).

La conclusión a la que llega el tribunal es acogida en esta alzada: cuando ocurren los hechos dentro del vending (entre las 07:40 horas y las 08:00 horas), el estado en el que se encontraba la víctima era de incapacidad para consentir una relación sexual 'sin voluntad, sin capacidad real para expresarse o imponerse, y a merced completamente de la voluntad de los sujetos que están abusando de ella.'.

La Audiencia señala que si el estado de la víctima entre las 07:40 horas y las 08:00 horas, es el descrito y recogido más arriba, y, siendo la última de las llamadas que Ezequiel le hace a Luciano cuando ya están al lado de la vivienda a las 08:37 horas (folio 923), es lógico concluir que el estado de María Teresa debía ser el mismo. La explicación que realiza es racional y razonable, y que por su especial significación para el análisis que estamos realizando, se recoge en su literalidad:

'Decimos esto porque el tiempo transcurrido es muy escaso y por lo tanto no hay margen para pasar de esa situación de absoluta falta de voluntad que acabamos de describir, a una situación de consentimiento válido. Y junto a ello considera este tribunal que el estado de María Teresa en casa de Luciano es el mismo que apreciamos en las imágenes porque ella no recuerda nada de ese trayecto a casa de Luciano, ni recuerda haber estado con Luciano (como no recordaba nada de lo anterior), y no recuerda nada de lo ocurrido durante toda esa noche desde aproximadamente las tres de la mañana hasta que se despierta en el portal de otra casa sobre las 12 horas, es decir, su estado psicofísico es el mismo durante todo ese periodo de tiempo, pues de lo contrario recordaría alguna otra secuencia dentro del mismo. Durante ese tiempo en que ella es incapaz de recordar lo vivido entiende este tribunal que seguía bajo la situación de sumisión química a la que han hecho referencia los dos forenses y que explica médicamente esa amnesia.'.

Consecuentemente con todo ello, es razonable considerar acreditado que la joven estando en el domicilio del acusado, estaba bajo el efecto de las sustancias ingeridas, en una situación de sumisión química, y que no estaba en condiciones de prestar un consentimiento válido.

2.5.2Percepción que el acusado pudo tener de ese estado de la víctima.

El recurrente insiste en la alzada que mantuvo relaciones sexuales con María Teresa por consentimiento de ambos y que no pudo apreciar este estado de María Teresa, justificándolo -- aparte de lo ya recogido en párrafos precedentes-al ser el acusado una persona ' con múltiples problemas familiares ... buscándose la vida permanentemente, viviendo en la calle durante mucho tiempo (actualmente lleva más de 4 años de okupa y su última vivienda fue quemada por unos heroinómanos tras una discusión entre ellos perdiendo sus escasos bienes), por lo que podemos considerar que no es que tenga una sensibilidad modelo, sino de pura supervivencia (vivir al momento), dato que tiene que tenerse en cuenta al valorar el conocimiento real que tiene Luciano del estado de Dña. María Teresa. Y existe otra variante, al entender de esta parte, dada la reacción tan rápida de Dña. María Teresa y su evolución posterior, que pudo ser debida a la ingesta de la famosa droga Burundanga. Sus efectos son cuasi inmediatos y desparecen al cabo de unas 3 horas, aunque en el caso de Dña. María Teresa permanecen los del alcohol. ...Un efecto de esta droga es que la víctima aparentemente no parece drogada. Aparentemente se encuentra en un estado normal, por eso resulta muy difícil a las personas que están alrededor, percibir que la victima está bajo la influencia de esta droga.'

La Audiencia da debida respuesta analizando con minuciosidad la declaración del acusado contrastándola con el resto de la prueba practicada y que ya hemos dejado recogida en precedentes párrafos y concluye que el acusado conocía y sabía que María Teresa se encontraba en un estado de incapacidad corporal y física para negarse a la relación sexual.

En este análisis la Audiencia razona: (i) el acusado fue cambiando su versión: negó haber tenido relaciones sexuales con María Teresa; más tarde, incluso cuando ya había constancia de ello (resultado positivo de la prueba genética), negó que las relaciones sexuales con penetración fueran el día de autos, sino unos días antes y que ese día solo se produjo una felación. (ii) solo algunos datos de los que ofrece en su relato pueden considerarse corroborados; hay contradicciones entre su declaración y la de Ezequiel; otros datos son claramente falsos, como es que María Teresa llevara puesta una chaqueta negra al salir de su casa, pues cuando despertó en el portal de otra vivienda cercana no llevaba puesta ninguna chaqueta.

Como razona la Audiencia 'Frente a esta versión del encausado sobre la normalidad del estado de María Teresa y el mantenimiento de unas relaciones sexuales consentidas por ambos (que como vemos es legítimamente subjetiva y exculpatoria, y además sin corroboración clara en lo esencial), nos remitimos a lo que hemos indicado arriba sobre el estado de sumisión química que entiende esta Sala que afectaba a María Teresa en el momento de los hechos y que precisamente le mantiene sin recuerdo de lo ocurrido, ni tan siquiera de haber estado con Luciano o en su casa, hasta aproximadamente las 12 horas en que despierta.' Y junto a ello, 'el estado de María Teresa que este tribunal ha apreciado en las imágenes muestra una persona sin voluntad y sin capacidad de manifestar de manera firme sus intenciones, sin cuidado alguno por su aspecto o por el frío, sin preocuparse por la ausencia de sus pertenencias. Como hemos indicado arriba, entendemos que este mismo estado era el que mantenía media hora más tarde en casa de Luciano. Para este tribunal resulta imposible creer que esta persona pudiera consentir una relación sexual de manera consciente, y también nos resulta inverosímil que si su estado mejoró o despertó de su inconsciencia, como sugirió la defensa, no atendiera de manera urgente esas necesidades que resultan fundamentales para sentir la tranquilidad o el confort que sugiere la versión del encausado (que no pidiera ropa seca o limpia, que no se diera una ducha, que no se abrigara más, que no tomara algo caliente). Y sabemos que no lo hizo por el estado que presentaba cuando despertó horas más tarde en el portal, que mostraba el mismo descuido y ausencia de ropa y pertenencias, y por la propia versión del encausado, que nos habla de una relación sexual producida en cuanto María Teresa sube a la casa y que finaliza una media hora más tarde cuando bajan ambos a la calle. Sabemos, precisamente, que en cuanto fue consciente y despertó ya en el portal por la mañana, de inmediato fue a pedir un teléfono, a llamar a su padre y procedió a tomar algo caliente por el frío que sentía.'.

A la vista de todas estas consideraciones, es lógico, razonable y no arbitrario concluir que el acusado miente, porque todo la motivación fáctica evidencia que María Teresa llegó a la vivienda en un estado que mostraba claramente su afectación por la ingesta de diversas sustancias, pues así lo ha reconocido el testigo Ezequiel; que el estado de María Teresa es el descrito y visto en las imágenes referidas, y que si bien era capaz de andar y moverse, sin embargo para cualquier observador que no pretendiera aprovecharse de la situación podría apreciar que no era capaz de expresar o dirigir su voluntad.

Por todo ello, compartimos la conclusión de la Audiencia de que 'siendo consciente Luciano de ese estado y a pesar de que María Teresa no podía consentir realmente, sino que 'se dejaba manejar', como hemos visto en las imágenes, aprovechó la situación para penetrarla vaginalmente.'.

Frente a tal abrumadora prueba y análisis desmenuzado por parte del ribunal enjuiciador para concluir la inexistencia de consentimiento de la joven, porque no estaba en condiciones de prestarlo y la consciencia del acusado de tal estado y su aprovechamiento para ejecutar los hechos enjuiciados contra la indemnidad sexual y la participación de este en los mismos, las objeciones opuestas por el recurrente, son absolutamente irrelevantes.

En consecuencia, se ha llevado a efecto una actividad probatoria de cargo válida con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, todas las objeciones del acusado han sido objeto de análisis por la Audiencia y son rechazadas de forma razonada y motivada sobre la base de la prueba que desmenuza, por lo que la motivación es no ya suficiente, sino exhaustiva, por lo que el contenido incriminatorio se aprecia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, existiendo certeza objetiva sobre la realidad de los hechos enjuiciados y la participación del acusado en los mismos.

El primer y segundo motivo han de ser desestimados.

TERCERO.- Subsidiariamente, valoración de la pena impuesta.

3.1Considera la defensa del acusado que la condena impuestaes contraria al principio de proporcionalidad ya que no guarda una proporción adecuada con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en mi representado...las penas se graduarán en atención a la gravedad y trascendencia del hecho, a las circunstancias personales y familiares así como los antecedentes del infractor y al peligro potencial creado.

Conforme a ello insta la imposición de la pena en su grado mínimo.

3.2Esta Sala trató la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación en la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) y muy recientemente en la sentencia de 5 de julio de 2022 (RAP 64/2022), en la que dijimos que la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias. En la primera de ellas citábamos la de 16 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), que recogiendo otras anteriores, decía la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...

Por tanto, compete a esta Sala de apelación verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

3.3La Audiencia Provincial determinó imponer una pena de siete años de prisión de acuerdo con la siguiente motivación:

'En cuanto a la individualización de la pena, de acuerdo con el art. 66 CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debemos partir de la extensión de la pena, que es de entre cuatro y diez años,y aplicarla en la extensión que consideremos adecuada atendiendo a las circunstancias personales y de gravedad del hecho, dentro de lo solicitado por las acusaciones.

Este tribunal entiende que el hecho que hoy juzgamos tiene una gravedad muy intensa, no solo por lo que supone de aprovechamiento de la debilidad y de la vulnerabilidad de una persona cuyo estado psicofísico le impedía prestar un consentimiento válido para una relación sexual, sino porque la situación física y psicofísica de María Teresa era especialmente penosa, la hemos descrito arriba y la hemos observado en las imágenes grabadas. En esa situación de ausencia de ropa, mojada, a pesar del intenso frío y la fuerte lluvia, sin un discurso coherente y con la capacidad de expresión muy mermada (datos objetivos que hemos observado de manera directa en las imágenes), lo exigible razonablemente de quien contactara con ella hubiera sido que la ayudara. Además, nos parece muy relevante que María Teresa había sido víctima momentos antes de una situación de abuso sexual reiterada provocada por varias personas y precisamente una de ellas la llevó al piso del encausado, lo que nos hace pensar que el encausado tuvo conocimiento de todo lo ocurrido, y desde luego pudo apreciar su estado, y no solo no ayudó a María Teresa, sino que insistió en el abuso. Consideramos, por ello, que la pena que debe imponerse es la solicitada por la Acusación Particular, de s iete años de prisión.'.

Conforme a este razonamiento y estando huérfana la alegación del recurrente más allá de referencias genéricas recogidas ut supray por tanto sin ninguna justificación, la determinación de la pena se ha realizado conforme a los parámetros legales, se encuentra motivada y es razonable a la vista de las circunstancias que señala, por lo que entendemos correcta la determinación de 7 años de prisión.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

4.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

4.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano contra la Sentencia núm. 24/2022 dictada, con fecha 25 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Bizkaia --Sección Primera--, que confirmamos en su integridad.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.