Sentencia Penal Nº 590/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 4/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Proc. Abrev. nº 3854/2010

Juzg. Instrucción nº 45 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 4/2012

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 590/2012

Ilmas. Sras. Sección Segunda

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

En Madrid, a 17 de Diciembre de 2012.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº P.A 3854/2010, Rollo de Sala nº 4/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Juan Pedro , con D.N.I nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1960, hijo de Salvador y de Dolores cuyas demás circunstancias personales obran en autos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal representado por Dña. Rosa Frías Martínez; la Acusación Particular formulada por Gaspar y por el Grupo Textil Boshige S.L, representados por el procurador Don Raúl Martínez Ostenero y defendidos por el letrado Don José Manuel Beltrán Cristóbal; el acusado representado por la Procuradora Dña. Fuencisla Almudena Gonzalo Sanmillán y defendido por el letrado Don Jesús de Santos Esteban; cómo responsable civil subsidiario la mercantil SERCOEX S.L representada por la procuradora Dña. Fuencisla Almudena Gonzalo, defendida por el letrado Don Jesús Santos Esteban, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoo en virtud de denuncia interpuesta por Gaspar habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal (L.O.5/2010, de 22 junio) que imputó a Juan Pedro solicitando para el mismo la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 eurosy con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil se interesó que el acusado indemnizara al Grupo Textil Boshige S.L en la cantidad de 120.000 euros con responsabilidad subsidiaria de Sercoex S.L, de conformidad a lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal .

La Acusación Particular

La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos, al igual que el Ministerio Fiscal, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal (L.O. 5/2010, de 22 junio) que imputó a Juan Pedro solicitando para el mismo la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 eurosy con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil se interesó que el acusado indemnizara al Grupo Textil Boshige S.L en la cantidad de 120.000 euros con responsabilidad subsidiaria de Sercoex S.L, de conformidad a lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal .

La defensa

La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 20 de Noviembre de 2012, llevándose a cabo el acto del juicio en dos sesiones, la última el día 22 de Noviembre de 2012, con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta.

En fase de conclusiones.

El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido:

1.- En la primera al final suprime 'pijamas cuyo valor asciende' y se sustituye por 'conteniendo en cada una de los paquetes 144 pijamas, cuyo valor asciende en total a 44.847,36 euros'.

2.-En la segunda, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en su redacción conforme a Ley Orgánica 5/2010.

3.- En la quinta procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión.

4.- En la sexta indemnizará el acusado a Boshige S.L en la cantidad de 44.847,36 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de SERCOEX S.L.

El resto a definitivas.

Acusación particular y Defensaen dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones.

Tras la fase de conclusiones se procedió a informar por las partes.

Probado y así se declara que Juan Pedro , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, apoderado de la mercantil SERCOEX TRANSPORTES INTERNACIONALES S.L, mantuvo relaciones comerciales desde el 31 de Octubre de 2008 con el grupo textil Boshige S.L, (Sociedad unipersonal del señor Gaspar ), al encomendar la citada sociedad a la mercantil SERCOEX S.L los trámites aduaneros en relación a la importación de prendas textiles procedentes de China.

El 24 de Abril de 2009 cuando se encontraban en el almacén de depósito temporal de la mercantil SERCOEX S.L mercancía importada desde China, correspondiente al DUA nº09ES 00284130136456, propiedad al GRUPO TEXTIL BOSHIGE S.L se personaron los funcionarios de la Administración de Aduanas NUMAS NUM002 ; NUM003 ; NUM004 a fin de realizar un servicio de inspección y tras el reconocimiento físico y examen de la documentación aportada se comprobó que, el número de bultos importados que contenía el contenedor era de 498 en lugar de los 484 bultos declarados en el DUA de importación y cómo los 498 bultos importados contenían todos pijamas. No encontrándose en el contenedor los 174 bultos conteniendo 2088 unidades de maniquíes de plásticos declarados; los 497 bultos contenían 144 unidades de pijamas cada uno de ellos y el bulto restante contenía 96 unidades de pijamas. Por lo tanto, el número total de pijamas importado fue de 71.644 por lo que el número total de unidades de pijamas no declarados fue de 40.032.

Tras la citada inspección se aportó inicialmente por Gaspar como representante del grupo textil Boshige S.L factura por importe de 16.233,60 euros, para posteriormente aportar otra por importe de 21.813,60 euros y posteriormente aportar otra por importe de 29.045,20 euros.

En virtud del número de facturas aportadas contradictorias entre sí, se realizó una liquidación provisional, resultando una cuota a pagar de 10.919,23 euros, que es la diferencia entre la cuota que constaba en la declaración 3.832,05 euros y la cuota derivada de la liquidación provisional 14.751,28 euros.

Para la citada liquidación provisional llevada a cabo por la Agencia Tributaria y en virtud de las dudas fundadas, albergadas por la Administración de que el valor que figuraba en las facturas representase el importe efectivamente pagado. Se procedió a determinar el valor en aduana de la mercancía importada, de acuerdo con el valor de transacción de mercancías idénticas o similares vendidas para su exportación con destino a la Comunidad y exportadas en el mismo momento que las mercancías objeto de valoración; siendo éste de 0,68 euros la unidad de pijama importado; Y dado que el número total de unidades de pijamas importados fue de 71.664 su valor en aduana se determinó en 48.731,52 euros

La Agencia Tributaría concluyó la presentación de una declaración aduanera falsa, incompleta o inexacta y que el contribuyente, sujeto pasivo u obligado tributario GRUPO TEXTIL BOSHIGE S.L, cometió infracción tributaria por lo que se le impuso sanción de 7.643,47 euros.

Gaspar representante del grupo textil Boshige S.L, acudió en abril de 2009 a retirar de la aduana de Coslada donde SERCOEX S.L, tenía el almacén de depósito temporal aduanero, los 498 paquetes de ropa importados desde China, entregándole Juan Pedro como apoderado y director de la mercantil, únicamente una pequeña parte de estos paquetes, quedando en su poder 436 paquetes.

SERCOEX S.L vendió, a la firma de YUMA TEXTIL sita en el polígono industrial Vaivieri en Mataró Barcelona la mercancía que tenía en depósito del GRUPO TEXTIL BOSHIGE S.L, sin autorización de la mercantil por valor de 28.852 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad establecido en el art. 741 de la LECrim ., de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

La prueba practicada en el acto del plenario consistió: en la declaración denunciante testigo Gaspar socio unipersonal del Grupo Textil Boshige S.L; Declaración del acusado Juan Pedro apoderado de la mercantil SERCOEX S.L; Declaración del testigo Don Emilio , representante legal de Yuma Textil S.L; declaración del testigo Nieves administradora de la Aduana en Madrid; declaración del testigo Adela , Jefa de la dependencia de aduanas; declaración del testigo Lázaro , agente aduanero; declaración de los testigos Estrella y Piedad empleadas de la mercantil sercoex; declaración del testigo Víctor ; pericial de Porfirio ; y documental que fue dada por reproducida por las partes en el plenario.

El denunciante Gaspar socio unipersonal del Grupo Textil Boshige S.L, ratificó la denuncia y explicó cómo había mantenido relaciones comerciales desde hacía tres años con la empresa denunciada y cómo éstas habían sido cordiales hasta abril de 2009. Con relación a la mercancía importada desde China que tenía depositada en los almacenes de Sercoex S.L afirmó haber recogido única y exclusivamente 40 cajas. Y como el resto de la mercancía depositada no le había sido devuelta por el acusado.

El denunciante negó el acuerdo verbal invocado por el acusado para disponer de la mercancía que tenía en depósito en el almacén de Sercoex S.L. y afirma que pagó 17.000 euros a la Agencia Tributaría, cuantía que coincide con la suma de la sanción impuesta por La Agencia Tributaría ( sanción de 7.643,47 euros)al concluir la presentación de una declaración aduanera falsa, incompleta o inexacta y que el contribuyente, sujeto pasivo o obligado tributario GRUPO TEXTIL BOSHIGE S.L y con el resultando de la cuota a pagar de 10.919,23 euros(que es la diferencia entre la cuota que consta en la declaración 3.832,05 euros y la cuota derivada de la liquidación provisional realizada por la agencia 14.751,28 euros). Conforme a la documental obrante en las actuaciones.

Así pues, la mercancía recogida en el relato fáctico de la sentencia como depositada por el denunciante en los almacenes de Sercoex S.L, viene constatado por la declaración del denunciante y por la inspección que se llevó a cabo por la Administración Tributaria, la que otorgó precisión respecto a la cantidad de mercancía importada y valor de la misma en concreto 498 bultos que contenían 144 pijamas cada uno, a excepción de uno de estos bultos que contenía única y exclusivamente 96 pijamas.

La Agencia Tributaria otorgó un valor de 0.68 euros la unidad de pijama importado a fin de determinar el valor en la aduana de la mercancía importada. Valoración que tienen cuenta el Tribunal a efectos de responsabilidad civil, conforme después se expondrá y para llevar a cabo el valor de la defraudación y en su caso la aplicación penológica al delito imputado. Toda vez que el informe pericial obrante a los folios 137 a 139, pese a ser ratificado en el acto del plenario por el perito Porfirio , no puede ser tenido en cuenta por el Tribunal, como tal pericial, a la vista del contenido del mismo en el que se expone: ' no ser posible confeccionar informe evalúo solicitado ante la falta de datos -características -documentación -facturas - justificantes siendo imprescindibles estos requisitos para la elaboración del informe'. Así pues, la valoración de €120,000 que contiene el informe se realizó en base a la declaración del denunciante única y exclusivamente. Declaración que conforme a la inspección de la Agencia Tributaría, quedó probado que la misma era incorrecta y defectuosa.

La Acusación Particular a la vista del resultado de la prueba pericial, interesó la suspensión del juicio y la práctica de una nueva prueba pericial. Sin embargo, la petición de nueva prueba por parte de la Acusación Particular, fue denegada por el Tribunal al resultar claramente extemporánea su propuesta. Máxime cuando la parte conocía el contenido del informe pericial al constar este en la causa. El perito única y exclusivamente ratificó el informe que elaboró en su día.

El denunciado apoderado de la empresa Sercoex S.L. reconoció en el plenario haber recibido la citada mercancía, así como el problema habido con la Agencia Tributaria, teniendo que pagar sanción por declaración suplementaria en base a la presentación de facturas contradictorias por el obligado tributario grupo textil Boshige S.L.

También reconoció haber entregado parte de aquella mercancía al denunciante. Sin embargo no se ponen las partes de acuerdo en cuanto al número de bultos entregados: 40 bultos, afirmó el denunciante retiró; y 52 afirma el acusado fueron retirados. No existe prueba que acredite una de las dos manifestaciones. Pero lo que sí es cierto pues quedó probado es que, se retiró una parte pequeña de la mercancía. Igualmente quedó probado, por reconocimiento del propio acusado que la mercancía depositada fue vendida a la firma Yuma Textil S.L, constando la entrega de 436 bultos de los señalados, según albarán de entrega obrante al folio 146 y 147 de las actuaciones.

El citado reconocimiento viene corroborado por el testigo Emilio representante legal de Yuma Textil S.L, así como por la declaración de la persona que les puso en contacto para la venta de la citada mercancía Víctor .

Por ello el Tribunal en el relato fáctico de la sentencia hace constar como hecho probado que la mercancía depositada por el denunciante y vendida por el denunciado, fueron los 436 bultos aludidos.

El acusado invocó deudas pendientes con el denunciante para no entregar la mercancía en depósito y fundamentó la venta de la mercancía al grupo textil Yuma S. L en un acuerdo verbal entre las partes denunciante-denunciado. Sin embargo, la venta por acuerdo verbal de mercancía importada depositada en almacén temporalmente, no puede ser concebido por el tribunal como una forma de operar entre las partes , al ser negado de contrario por el denunciante y no existir prueba objetiva del citado acuerdo. Dado que los testigos incluso trabajadores de la empresa Sercoex, afirmaron: .- Estrella dijo saber como el denunciante tenía deudas pendientes con Sercoex y como les dio muchos problemas confeccionar la contabilidad porque estuvieron a punto de la suspensión de pagos. Exhibido que le fue el folio 53 dijo que se trataba de cuentas de su ordenador y expresó como en esa situación contable aparece lo que paga el cliente y lo que debe. Sin embargo la testigo dijo no saber nada del acuerdo. Igualmente .- Piedad , declaró no haber escuchado el citado acuerdo conociendo cómo tuvieron problemas con los dos contenedores al venir declarados más bultos de los que venían realmente y como vigilancia aduanera hizo hoja liquidatoría. Igualmente manifestó haber tenido los contenedores durante mucho tiempo en los almacenes y como los productos no eran de temporada lo que observaron cuando se abrieron las cajas, (sin embargo, al Tribunal aprecia contradicción, dado que la inspección se llevó a cabo en abril y se afirma que los pijamas eran de verano por lo que se encontraba próxima la temporada para su venta). La denunciante afirma como no escuchó el acuerdo entre las partes.

Así pues, consta probada la venta por parte del acusado de la mercancía depositada por Gaspar en el almacén de la empresa Sercoex S.L., sin autorización de la propiedad conforme se ha expuesto.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida tipificado en el artículo 249 y, 252 del Código Penal artículo redactado conforme al texto de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre y modificado por el Real Decreto de 27 de Julio de 2007. Al haber vendido el acusado Juan Pedro , apoderado de la mercantil Sercoex Transportes Internacionales S.L parte de la mercancía, que había recibido en depósito del Grupo Textil Boshige S.L, del que el denunciante Gaspar es socio unipersonal, sin autorización de la propiedad, a la mercantil Yuma Textil S.L por valor de 28.852 euros, por lo que Gaspar reclama la mercancía o el valor de la misma el que fijó en 120.000 euros.

El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, al convertir el título inicialmente legítimo, por el que recibió dinero, efectos u otras cosas muebles en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó la entrega inicial de aquellos objetos( STS 235/98, de 20 febrero ; 509/99 de 29 marzo etc.)

Son requisitos del citado delito:

1 -Inicial posesión legítimapor el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

El acusado Juan Pedro , recibió en el almacén de depósito de la mercantil Sercoex Transportes Internacionales S.L pijamas importados desde China, conforme reconocen las partes y consta del reconocimiento realizado por la Administración de Aduanas del conteiner objeto de autos, el que contenía la mercancía importada por el Grupo Textil Boshige S.L. según declaración del testigo Nieves administradora de la Aduana en Madrid; declaración del testigo Adela , Jefa de la dependencia de aduanas; declaración del testigo Lázaro , agente aduanero; y documental relativa al acta de inspección levantada por la Agencia Tributaria obrante a los folios 174 y 175 de las actuaciones.

2.- El títulopor el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

La mercancía se encontraba en un almacén de depósito aduanero, precisamente para que la recogiera el Grupo Textil Boshige S.L. o fuese en su caso llevada a sus instalaciones, según declararon y reconocieron las partes.

La mercancía depositada consistía en 498 bultos, según consta probado por la inspección llevada a cabo por la Administración Aduanera, conforme a la documental obrante en las actuaciones; y conforme declararon la testigo Adela , Jefa de la dependencia de Aduanas; Nieves , administradora de la aduana; y declaración de Lázaro , agente aduanero que intervino en la importación de mercancía.

El citado depósito no se puso en duda por las partes. La empresa la mercantil Sercoex Transportes Internacionales, domiciliada en Vicálvaro (Madrid), Carretera Rivas de Jarama. Kilómetro 2.800 era la depositaria de la mercancía conforme reconoce el propio acusado, correspondiente al DUA de importación 09ES 00284130136456, el que según consta contenía 498 bultos importados conteniendo todos ellos pijamas a razón de 144 pijamas por bulto a excepción de uno de ellos que contenía 96 pijamas, según un informe de la agencia de aduanas tras el reconocimiento físico de la mercancía con motivo de inspección aduanera, figurando la citada mercancía a nombre del Grupo Textil Boshige S.L.

En cuanto a la retirada de los 50 paquetes conteniendo pijamas, ambas partes reconocen la retirada de una pequeña cantidad de los bultos importados, sin embargo discrepan en cuanto al número de bultos. Afirmando el denunciante haber retirado 40 y el denunciado 52 de los 498 bultos importados. Sin embargo y con independencia del número exacto de bultos entregados, lo cierto y verdad es que se entregó una pequeña cantidad de los 498 que se depositaron. El acusado vendió a la firma Yuma Textil 436 bultos(conforme al albarán de entrega aportado en su declaración a la Administración Tributaria y que obra unido a las actuaciones al folio 146 y 147, por lo que a todos los efectos se considera que el valor de los pijamas vendidos, teniendo en cuenta la valoración realizada por la Agencia Tributaria fue de 42.693,12 euros. Al resultar probado que cada bulto contenía 144 pijamas y que cada pijama, teniendo en cuenta sus características, fue valorado en 0.68 euros.

3.- Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega.

El acto de disposición a que hace referencia el precepto, fue la venta que realizó el acusado de la mercancía restante tras la retirada por la propiedad en abril de 2009. A la mercantil Yuma textil S.L, sin autorización de la propiedad.

La citada venta se hizo por el acusado, apoderado de la mercantil Sercoex Transportes Internacionales, según se tuvo conocimiento en la instrucción, a través de la contestación que ofreció el acusado a la Administración Aduanera cuando se preguntó por la mercancía que se encontraba en el almacén de depósito temporal de Sercoex a cuyo DUA se le había realizado liquidación complementaria e impuesto sanción, según consta al folio 144 de las actuaciones. Manifestando, a través de escrito, obrante al folio 145, de fecha 16 de Febrero de 2011, el que reconoció en el plenario. Haber procedido a la venta a la firma Yuma Textil sita en el Polígono Industrial Bayer y en Mataró- Barcelona de 436 bultos invocando un acuerdo verbal para ello con el Grupo Textil Boshige S.L.

Del citado acuerdo verbal, conforme ya se ha expuesto, no existe prueba alguna que acredite su existencia, al ser negado en rotundo por el denunciante, sin que conste prueba objetiva alguna que constate su existencia.

No resultando verosímil el citado acuerdo a la vista de la declaración del denunciante, quien negó rotundamente el mismo. Máxime cuando se dispone de una mercancía en la que incluso la Administración Tributaria estaba detrás de la misma para su embargo ante la falta de pago de la liquidación complementaria realizada y de la sanción impuesta.

El acusado justificó el acto de disposición alegando existir deudas del denunciante con el denunciado. Si bien es cierto que el denunciante negó tener deudas pendientes y que las mismas no fueron objeto de prueba alguna, el Tribunal puede llegar a aceptar las deudas pendientes. Sin embargo, la disposición en todo caso, para saldar las deudas no es conforme a derecho.

Así, las trabajadoras de la empresa Sercoex, Estrella y Piedad declararon en el plenario afirmando la existencia de deudas pendientes y exhibida que fue la documental obrante a los folios 53 y siguientes, aclararon como se trataba de la contabilidad de la mercantil Sercoex, en donde consta el debe y el haber y cómo tuvieron problemas para cuadrar la contabilidad, por las deudas pendientes.

Las relaciones comerciales entre las partes permitieron que Juan Pedro como apoderado de la mercantil Sercoex S.L tuviera en su poder la citada mercancía importada desde China en concepto de depósito. En principio la posesión de la mercancía era legítima. Sin embargo, con posterioridad, sin autorización del dueño procedieron a su venta para saldar, según expone el acusado las deudas pendientes.

Tal disposición es contraria a derecho y constitutiva del ilícito de apropiación indebida. Pues, la conducta delictiva consistió en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, determinando con ello un enriquecimiento ilícito para el poseedor( STS 1300/98, de 18 de Octubre ; 776/2002, de 30 de Abril ).

Es más, en general al depositario de los bienes. Para que se considere ilícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquel a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare ( STS 1749/2002, de 21 octubre ).

La jurisprudencia es en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta con la concurrencia de una causa de justificación desde la perspectiva del párrafo séptimo del artículo 20 del Código Penal -ejercicio legítimo de un derecho-. El derecho de retención es una excepción a la interdicción general del principio de autotutela que sólo puede admitirse en casos de especial reconocimiento, como en el arrendamiento de obras, artículo 1600 del Código Civil ( STS 1414/1998 y 18 de Noviembre ).

Por lo expuesto, el acusado aún siendo cierto el derecho de crédito invocado por las deudas del denunciante, circunstancia ésta no probada. No resultaría legítimo su derecho para disponer de las mercancías que poseía a título del depósito según se ha expuesto.

4.- El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de la gente de disponer de la cosa como propia, o de darle un destino distinto del pasado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

No es preciso, para la comisión de este delito, un ánimo de enriquecimiento, pues, basta para ello el propósito de adquirir sobre las mercancías que posee a título de depósito un poder de disposición.

Así pues, el requisito se cumple por la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, incorporándola al propio patrimonio lo que supone el fin de obtener un enriquecimiento ilícito. Lo que resulta probado de la declaración del propio acusado quien reconoció la venta y declaración del testigo Emilio representantes de la entidad Yuma textil quien compró la mercancía china y del testigo Víctor quien declaró como había puesto en relación a ambos.

TERCERO. Autoría

Del delito de apropiación indebida ya definido debe responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , Juan Pedro , por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Al tratarse de un delito especial en el que sólo pueden ser autores quienes han recibido el dinero, efectos o bienes muebles en depósito, comisión o administración u otro título que obligue a entregar o devolverlos. Juan Pedro , debe responder como apoderado de la empresa Sercoex, al ser responsable de la mercancía depositada en sus almacenes por el denunciante. Máxime cuando fue quien realizó el acto de disposición sobre la mercancía a la que se encontraba vinculado por el contrato de depósito reconocido por las partes, procediendo a su venta a la firma Yuma textil S.L, según reconoció el acusado para saldar las deudas que el denunciante dijo tener pendientes.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

No concurren en el presente supuesto circunstancias modificativas de responsabilidad alguna, por lo que procede la aplicación de las penas de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6 del Código Penal

QUINTO.- Penalidad

El artículo 252 del Código Penal determina como penas a imponer al autor del delito de apropiación indebida las penas del artículo 249 o 250 del Código Penal .

En el presente caso las penas a aplicar son las señaladas en el artículo 249 del Código Penal , penas de seis meses a tres años de prisión y ello, por considerar que no procede la aplicación del artículo 250 del citado artículo, conforme interesa la acusación particular al no superar el valor de la defraudación los 50.000 que fija la norma.

La mercancía defraudada consistió en 436 bultos, conforme al albarán de venta, ya aludido, los que contenían 144 pijamas lo que hace un total de 62.784 pijamas que a razón de 0.68 valor aceptado por el Tribunal como exacto a la vista de la valoración llevada a cabo por la Administración Tributaria y los problemas habidos con el informe pericial practicado. Lo que hace un valor total de 42.693,12 euros. Así pues, la cuantía defraudada no supera los €50.000 que marca la ley para aplicar las penas establecidas en el artículo 250 del Código Penal .

Partiendo, por tanto, de la pena de seis meses a tres años de prisión considera el Tribunal acertado fijar la pena en la interesada por el Ministerio Fiscal de un año y seis meses de prisión. Teniendo en cuenta el valor de las mercancías, próximo a los 50.000 euros que fija la Ley para considerar agravado el tipo y la inseguridad que supone para un comerciante la venta de mercancía depositada en un almacén aduanero.

Es de aplicación lo establecido en el artículo 56 del Código Penal relativo a la pena accesoria que conlleva la pena privativa de libertad, relativa a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil, se interesó por la Acusación Particular el pago de 120.000 euros. No así el Ministerio Fiscal que limitó la cuantía a 44.847,36 euros.

Ya se ha expuesto el problema habido con la Administración Tributaria respecto a la contradicción en las facturas aportadas por el perjudicado y las sanciones impuestas por ello. Por ello el valor de 120.000 euros reclamado es claramente disparatado.

Por tanto, al constar vendidos 436 bultos (al existir dudas sobre el nº de bultos entregados) según albarán de ruta; y como cada bulto contenía 144 pijamas con un valor de 0,68 euros cada uno, la mercancía vendida se valoró en 42.693,12 eurso.

Se plantea el Tribunal sí debe de valorar el perjuicio causado con relación al valor de la mercancía depositada 42.693,12 € conforme a lo expuesto o con relación al precio pagado por el comerciante Yuma textil S.L por la mercancía 28.852 euros.

Sin embargo los perjuicios causados por el delito empiezan a producirse desde el momento en que la víctima es explícitamente desposeída de la mercancía de la que se apoderan los autores, momento que debe fijarse en el momento mismo en el que no se devuelve la mercancía, por tanto, en el valor de la misma conforme se ha expuesto.

La jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente, declarando que la indemnización de los perjuicios, es el interés legal de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida a favor del perjudicado a partir de la fecha de la incorporación de las cantidades defraudadas al patrimonio de los acusados hasta la fecha de la resolución de instancia y desde esta fecha hasta su efectivo pago aumentado el interés legal en aplicación a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Dicho esto la obligación resarcitoria deberá consistir en el precio de la mercancía desposeída en el momento en que no se procedió a su entrega cuyo valor a todos los efectos era de 42.693,12 euros. Por ello se fija la cuantía en la citada cantidad con los intereses legales anteriormente aludidos.

De conformidad a lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil SERCOEX.S.L

SEPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas caus adas. Incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, al abono de las costas procesales causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la Penal el condenado indemnizará al Grupo Boshige S.L en la cantidad de 42.693,12 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil SERCOEX S.L

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.