Sentencia Penal Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1959/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0004885
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1959/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles
Juicio Rápido 101/2019
Apelante: D./Dña. Julián
Procurador D./Dña. JOSÉ MANUEL PÉREZ TOYOS
Letrado D./Dña. JESÚS MARTÍN VÁZQUEZ
Apelado: D./Dña. Rosaura y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MÓNICA CABRA IZQUIERDO
Letrado D./Dña. MARTA HERRERO DE PABLO
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTE)
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
SENTENCIA Nº 590 /2019
En Madrid, a 16 de octubre de 2019.
Vistos en segunda instancia en la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos
de juicio rápido nº 101/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles (Madrid), por un delito de
maltrato en el ámbito de la violencia de género y de amenazas e injurias contra Julián , representado por el
Procurador D. José Manuel Pérez Toyos y defendido por el Letrado D. Jesús Martín Vázquez.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercido la acusación particular Rosaura , representada por la Procuradora Dª María Dolores Porras Mena
y defendida por la Letrada Dª Marta Herrero de Pablo.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019, con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: ' Julián , mayor de edad, nacido el día NUM000 -1979 en Madrid, con DNI n° NUM001 , condenado en sentencia firme del 17-1-2019 en el Juzgado de lo Penal n° 30 de Madrid en la causa n° 70/17 por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar a la pena de quince meses de prisión, entre las 7:00 y las 7:30 horas del día 21 de marzo de 2019, en el transcurso de una discusión y con ánimo menoscabar la integridad física de Rosaura , con quien mantenía una relación sentimental desde hacía dos meses, le agredió, dándole golpes en la cara, en los brazos y tobillo, mientras la llamaba 'puta' y 'zorra' y la tiraba contra la cama para que no se fuese, cogiéndola de los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Rosaura sufrió lesiones consistentes en lesiones eritematosa lineal en párpado inferior izquierdo, hematoma en codo derecho y brazo izquierdo, hematoma y erosión superficial en maléolo externo de tobillo izquierdo, precisando primera asistencia facultativa y tardando en curar seis días no impeditivos.

A las 7:32 horas le envió un mensaje, diciéndole 'muérete', 'denuncia' y llamándola 'guarra'.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Julián como responsable en concepto de autor por el delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 153.1 CP, con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y, conforme a los arts. 57.1 y 2 CP en relación al art. 48.2 y 3 CP, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Rosaura , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuentase y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Que debo condenar y condeno a Julián como responsable en concepto de autor por el delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171.4 CP, con la agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y un día y, conforme a los arts. 57.1 y 2 CP, en relación al art. 48.2 y 3 CP, la pena de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Rosaura , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuentase y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

Se mantiene expresamente la orden de protección acordada hasta el comienzo del cumplimiento de la pena impuesta.

Al tiempo de notificarse al condenado la sentencia, informándole de los recursos, quedará notificado y requerido mediante entrega de copia de la presente, en el sentido de que, en el caso de no interponer recurso en el plazo de cinco días, deviene firme y en tal momento comenzará el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicarse, quedando advertido que, de no cumplir la misma, puede incurrir en delito de quebrantamiento de condena.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Julián , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por la representación procesal de Rosaura y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: El Procurador don José Manuel Pérez Toyos, actuando en nombre y representación de Julián , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles (Madrid9 en el juicio rápido número 101/2019 con fecha 14 de mayo de 2019.

Alegaba en su recurso como motivo el de quebrantamiento de normas y garantías procesales, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y demás normativa concordante, en relación con el nulo respeto a la dicción de los artículos 188 y 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que su representado no gozó de las garantías necesarias en orden a hacer valer su derecho de defensa.

Indicaba que el Letrado de la defensa planteó como cuestión previa en el acto de la vista la vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado, al tener previamente señaladas otras diligencias, lo que fue oportunamente notificado al Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro, acordando la Juzgadora la designación de Letrado de oficio, en contra de la voluntad del interesado, pese a no tratarse de una causa con preso, por lo que debió suspenderse el señalamiento, considerando la Juzgadora que las diligencias eran urgentes y tenían preferencia, por todo lo cual entendía que debía decretarse la nulidad del acto del juicio celebrado y de la sentencia dictada, debiendo celebrase un nuevo juicio por Magistrado distinto al que por sustitución correspondiese.

Asimismo, consideraba vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, al no permitirse la incorporación de todas las conversaciones, al encontrarse manipulada, editada y cortada la grabación aportada por la denunciante.

Indicaba que tampoco se permitió al Letrado efectuar preguntas a la médico forense sobre el consumo de estupefacientes por parte de la denunciante, a fin de desvirtuar su credibilidad, y del denunciado.

También consideraba vulnerado el principio de in dubio pro reo.

Finalmente, alegaba la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, vulnerando el principio de presunción de inocencia que amparaba a su patrocinado, por considerar que la declaración de la víctima presentaba contradicciones y animadversión hacia su patrocinado, efectuando la testigo Bernarda una declaración creíble, lineal y consistente, en contradicción con la de la denunciante, por lo cual solicitaba la revocación de la revolución resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: La Procuradora doña María Dolores Porras Mena, actuando en nombre y representación de Rosaura , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: El recurso debe ser estimado parcialmente.

En cuanto a la cuestión previa planteada en el acto del plenario sobre la nulidad de actuaciones, este Tribunal ha de ratificarse en la resolución adoptada por el Magistrado Juez a quo y documentada en la sentencia.

En definitiva, el recurrente alega que se vulneró el derecho de defensa de su patrocinado, habida cuenta de que en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no se acordó la suspensión de la declaración del investigado, pese a tener su Letrado otro señalamiento anterior para el mismo día.

Sin embargo, examinadas las actuaciones se constata que, iniciadas las actuaciones por denuncia formulada el día 22 de marzo de 2019 por Rosaura contra Julián , se tomó declaración a la denunciante en el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles (Madrid), en el seno de sus diligencias previas número 662/2019, con fecha 23 de marzo de 2019, dictándose con la misma fecha auto por el que se prohibía al investigado aproximarse a menos de 250 m del domicilio de Rosaura y acercarse a ella a una distancia inferior a 250 m, así como comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Dicha resolución fue dictada inaudita parte, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber sido habido el denunciado en el momento del dictado de la misma.

Acordada con la misma fecha la inhibición del conocimiento de las actuaciones en favor del Juzgado de Violencia de Género, en el mismo se acordó con fecha 25 de marzo de 2019 la incoación de diligencias urgentes, así como la búsqueda, detención y presentación del investigado, dejándose la misma sin efecto el día siguiente, al haber sido habido el mismo.

El investigado designó para la defensa de sus intereses al Letrado don Jesús Martín Vázquez y, habiéndose señalado la declaración del investigado para el día 2 de abril, se solicitó la suspensión de dicha diligencia, por tener señalada con anterioridad otra diligencia el Letrado director del procedimiento.

Por providencia de fecha 2 de abril de 2019 se acordó la suspensión del señalamiento acordado para ese mismo día, citándose el investigado, que no compareció a dicho acto, para que otorgase apoderamiento apud acta en favor de su Procurador el día 4 de abril de 2019, solicitándose nuevamente por la representación procesal del investigado la suspensión de dicho señalamiento, por la existencia de otro señalamiento anterior, acordándose por providencia de fecha 3 de abril de 2019 no haber lugar a la suspensión solicitada, al tratarse de diligencias urgentes y no ser posible su dilación, apercibiéndose al investigado con que, si no compareciera, se procedería a ordenar su detención, debiendo hacerlo con el Letrado que le defendiera o, en su caso, se procedería oficiar al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para su designación del turno de oficio.

Por providencia de fecha 4 de abril de 2019 se acordó que, no habiendo comparecido el Letrado del investigado, se oficiase al Colegio de Abogados de Madrid a fin de que procedieran al nombramiento de Letrado del turno de oficio para la defensa de Julián para la diligencia acordada ese día, sin que dicha providencia fuera recurrida por la representación procesal del investigado, que se acogió en el Juzgado a su derecho a no declarar, sin que tampoco manifestase oposición alguna a ser asistido en dicho acto por el Letrado del turno de oficio.

Tampoco en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se hizo alusión alguna a dicha cuestión.

Por escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Móstoles el día 15 de abril de 2019 se planteó incidente de declaración de nulidad de actuaciones, por no haberse autorizado la suspensión de la diligencia a celebrar el día 2 de julio de abril de 2018 y haberse designado Letrado de oficio para el investigado, acordándose por providencia de fecha 22 de mayo de 2018 la inadmisión del incidente de nulidad, al no haber sido recurridas las providencias de fecha 4 de abril de 2019, en las que se acordó no haber lugar a la suspensión de las diligencias y el llamamiento de Letrado del turno de oficio para asistir al investigado.

En este punto, ha de señalarse que el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial resulta meridianamente claro, al indicar: 'No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones.

Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

La jurisprudencia es unánime al exigir, como paso previo a la admisión del incidente de nulidad de actuaciones, el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios que cupieran contra la resolución impugnada y en el supuesto de autos no se agotaron, como indicaba la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Móstoles en su providencia de fecha 22 de mayo de 2018, inadmitiendo de plano el incidente de nulidad interpuesto.

En el mismo sentido fue resuelta en la sentencia la cuestión previa planteada por la defensa del acusado en el acto del plenario, considerando este Tribunal, al igual que los dos Juzgadores a quo, que no se causó indefensión alguna al investigado, que se encontró debidamente asistido de Letrado, sin que el mismo planteara ninguna objeción al hecho de ser asistido por un Letrado del turno de oficio y no por el Letrado por él designado, acogiéndose, además, a su derecho a no declarar en sede judicial.

En cuanto a la nulidad planteada acerca de las diligencias de prueba solicitadas en escrito de fecha 3 de abril de 2018, la representación procesal del investigado solicitó la aportación del terminal móvil del mismo para la verificación de los mensajes recibidos mediante la aplicación WhatsApp y su cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, efectuándose tal diligencia de cotejo, como consta al folio 103 de las actuaciones, en presencia de los Letrados de las partes, haciendo constar que, comparada la copia presentada con el original exhibido, coincidía con lo aportado, así como que la conversación es del día 17 de marzo de 2019 con el contacto identificado como Ariadna , con número de teléfono NUM002 , siendo el folio aportado fiel y exacta reproducción de la conversación de WhatsApp aportada.

En su escrito de conclusiones provisionales la defensa del acusado propuso las pruebas que estimó pertinentes, que fueron admitidas en su totalidad, a excepción de la prueba solicitada con carácter anticipado, que se denegó por haber sido ya practicada a fecha 4 de abril de 2019, en providencia de fecha 15 de abril de 2019, obrante al folio 123 de las actuaciones.

No es este el momento procesal oportuno para solicitar el visionado ni la transcripción de todos los mensajes y la descripción del contenido de la conversación mantenida entre la denunciante y el denunciado, que hubiera debido solicitarse durante la instrucción o en el escrito de defensa, sin que, pese a lo alegado por el recurrente, haya quedado acreditada la manipulación de la grabación que, no obstante, no se va a tener en cuenta en el dictado de esta sentencia.

En cuanto a la denegación de preguntas relativas al consumo de sustancias estupefacientes por parte del denunciado o de la denunciante, efectuadas a la médico forense que compareció en el plenario, ha de indicarse que dicha perito fue citada para efectuarle preguntas relativas al informe emitido sobre las lesiones de la denunciante, no siendo procedente que se le formulasen preguntas sobre otros extremos que no fueron previamente sometidos a su consideración y a las que no se refería su informe.

Por ello, dicho motivo de nulidad tampoco puede ser estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, las conclusiones a las que llegó el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Rosaura , obrante a los folios 10 a 13 y su declaración en sede judicial, obrante a los folios 39 y 40; el parte de lesiones expedido a la misma, obrante a los folios 3 y 4, en el que se consignaba la existencia de lesión eritematosa lineal en párpado inferior izquierdo, hematoma en codo derecho y brazo izquierdo, hematoma y erosión superficial en maléolo externo de tobillo izquierdo, refiriendo agresión por su pareja esa mañana y el informe de la médico forense y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por el Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

El delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer ha de considerarse plenamente acreditado, habida cuenta de la declaración de la víctima, que ha sido persistente y verosímil, no habiéndose la existencia de móviles espurios en la misma, habiendo declarado tanto en la comisaría de policía como en el Juzgado y en el plenario de manera firme, coherente y sin contradicciones, hallándose sus lesiones documentadas en el parte médico y en el informe de la médico forense obrantes en las actuaciones, resultando las mismas compatibles con el mecanismo de producción relatado por la denunciante.

Ahora bien, en cuanto al delito de amenazas por el que fue asimismo condenado el acusado, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida indicaba en su párrafo segundo que el acusado, a las 7,32 horas envió un mensaje a Rosaura , diciéndole: 'muérete', 'denuncia' y llamándola 'guarra'.

El contenido de tal mensaje no puede considerarse como constitutivo de un delito de amenazas, puesto que el delito de amenazas requiere el anuncio de un mal futuro, posible, injusto y determinado, que atemorice a la víctima y le prive de su tranquilidad y sosiego, requisitos que no concurren en el supuesto de autos, sin que la expresión 'muérete' implique amenaza alguna, sino la mera expresión de un deseo, lo que nos conduce a la revocación de la resolución recurrida en cuanto a la condena del acusado por dicho delito de amenazas, decretándose la absolución del mismo.



QUINTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles (Madrid) en el juicio rápido número 101/2019 con fecha 14 de mayo de 2019, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, absolviendo al acusado del delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer por el que fue condenado, manteniendo íntegramente los demás pronunciamientos de la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.