Sentencia Penal Nº 590/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 140/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo apelación nº 140/2020

Procedimiento Abreviado nº 455/2018

Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

Dª. Rosa Fernández Palma

D. Ignasi de Ramon Fors

En la ciudad de Barcelona, a 26 de octubre de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 140/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 455/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo parte apelante el acusado Nazario, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 12 de marzo de 2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'ABSUELVO a Octavio del delito contra la salud pública por el que se le acusaba, declarando de oficio las costas.

CONDENO a Nazario, como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, Y SETENTA MIL EUROS DE MULTA (70.00€), con dos meses de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la multa de conformidad con lo establecido en el art. 53 del Código Penal, con imposición de la mitad de las costas procesales.

CONDENO a Nazario a que indemnice, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, al Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat en la cantidad de 2.406,27 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con lo previsto en el art. 576 LEC.

Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras o totalidad de las drogas o sustancias estupefacientes incautadas y el dinero o las ganancias decomisados por sentencia, que no puedan ser aplicadas a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicadas íntegramente al Estado.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Nazario, en el que interesó que se le absuelva.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos.

En este trámite el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Octavio se opusieron respectivamente al recurso de apelación.

A continuación se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, señalándose para deliberación, votación y fallo.

ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'El acusado Nazario, nacido el NUM000 de 1981, en Italia, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, tenía subarrendado al acusado Octavio, nacido el NUM002 de 1970 en Francia, con NIE NUM003 y sin antecedentes penales, la nave industrial sita en la Avenida Pau Casals número 155 de Hospitalet de Llobregat, la cual se hallaba dividida en un local en planta baja, un local en la primera planta y dos locales en la segunda planta.

Sobre las 20.00 horas del día 6 de junio de 2017, los agentes de la Guardia Urbana de Hospitalet de Llobregat con TIP NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, que se encontraban prestando servicio no uniformado, acudieron a la citada nave como consecuencia de que había recibido diversas quejas vecinales debido a ruidos y fuerte olor que desprendía el local. Que una vez allí, los agentes esperan la llegada de un responsable del local. Y tras la llegada del acusado Nazario, le preguntan si les permite el acceso a la nave, consintiendo éste su acceso de manera verbal.

Una vez acceden los agentes al interior de la nave y suben al primer piso, observan que hay una plantación de marihuana en proceso de crecimiento y cogollos de marihuana, así como una instalación de ventilación e iluminación propia de una gran plantación de marihuana. Por lo que proceden a la detención del acusado, y al registro de sus pertenencias, encontrándole 78 billetes de 50 euros por un valor total de 3.900 euros, que provenían de la venta ilícita de esa sustancia.

La citada nave a partir de ese momento es custodiada por la policía a la espera de la solicitud de un mandamiento judicial de entrada y registro, el cual fue acordado por Auto de fecha 7 de junio de 2017.

El día 7 de junio de 2017, sobre las 12.55 horas se practicó la entrada y registro en la nave sita en el número 155 de la Avenida, tanto de la planta baja, como la primera planta y la segunda. En la planta baja el acusado guardaba numerosos objetos, en concreto había varias cajas conteniendo una de ellas botes de fertilizantes, en otras había macetas de color negro, en otra ventiladores, en otra un tubo de carbón activo, en otra diferentes objetos tales como tubos, lámparas y sacos de tierra.

En la primera planta, tras la apertura de la puerta, se encontró, a mano derecha, una plantación de 126 plantas de marihuana en proceso de crecimiento de unos 40 cm de altura aproximadamente contabilizados desde la base del tallo, rodeada de todos los elementos necesarios para favorecer su desarrollo (6 focos de luces de floración, sistema de ventilación, etc...), y dentro de un invernadero. Se encuentra el sistema de iluminación conectado fuera de los contadores. Dichas plantas tienen un peso bruto aproximado de 12.348, de las cuales se cogió un muestreo de 30 plantas con un peso bruto de 2.833 gramos, que una vez analizadas resultó que el peso neto de las mismas era de 257,78 gramos, resultando ser marihuana con una riqueza del 15,3% en peso.

Y en la estancia principal de la planta primera, que se encontraba a la izquierda, se hallaron tres invernaderos, en uno de ellos, se encontraba una cantidad de cogollo de una sustancia vegetal de color verdoso en proceso de secado y en los otros dos, se hallaban macetas con tierra y la parte del tallo de una planta que ha sido previamente cortada en todas ellas.

Los cogollos se introdujeron en cuatro sacos cuyo peso bruto aproximado era de 40,90 kilos, de los cuales se cogió un muestreo con un peso bruto de 9,10 gramos, que tras los oportunos análisis dio como resultado un peso neto de 7,44 gramos y que la sustancia era marihuana con una riqueza del 19,3% en peso.

En la segunda planta, había dos espacios cerrados y sin comunicación interna con la planta de abajo, siendo el espacio de la derecha, correspondiente a un espacio diáfano, que pudiera hacer las veces de vivienda del acusado Nazario. En dicha estancia se encontró una libreta con diferentes anotaciones manuscritas, un justificante de ingreso en depósito a la vista de Caixabank y otro de orden de transferencia de Caixabank a nombre de Octavio de abril de 2017, así como una fotocopia del pasaporte a nombre de Octavio con número NUM008.

La cantidad total de marihuana que el acusado Nazario pensaba destinar a la venta o distribución a terceros intervenida asciende a 53.248 gramos brutos, siendo el peso neto de lo incautado de 13.150,68 gramos, esto es, 12.068 gramos de cogollos de marihuana y 1.082,68 gramos de plantas de marihuana.

El precio aproximado en el mercado clandestino de un gramo de marihuana en la fecha de los hechos es de 5 euros. El valor total de la marihuana incautada asciende a 65.753,34 euros.

El Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat procedió, tras requerimiento del Juzgado, al desmantelamiento de la plantación hallada en la citada nave. Dicho desmantelamiento ha tenido un coste de 2.406,27 euros por los que el Ayuntamiento reclama.

No ha resultado acreditado que el acusado Octavio, arrendatario del local conociera que en el citado local el acusado Nazario poseía una plantación de marihuana con la finalidad de traficar de forma ilícita con dichas sustancias'.

Fundamentos

PRIMERO-El recurso de apelación se sustenta en los siguientes motivos:

1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, con infracción del art. 24.2 CE. En este motivo alega el recurso que a Nazario se le condena por un delito contra la salud pública de forma genérica, siendo que en los hechos probados se describe como protagonista la plantación de marihuana y no se atribuye ninguna conducta concreta a Nazario. Añade que todo radica en que Nazario tenía acceso a la plantación porque realizaba la función de vigilante de la misma, en favor o beneficio de un tercero, y de ahí que se le premiase con un espacio para él, con droga para su consumo personal (es adicto) y con algún dinero, no los 3.900 euros; y esto según el recurso es atípico.

2.- Vulneración de la presunción de inocencia por haberse obtenido la prueba de cargo con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( arts. 18.2 y 24.2 CE). Al efecto alega que la policía entró en el interior del edificio forzando la voluntad de Nazario y sin orden judicial, y, encontrándose con algo que no se esperaban, solicitaron y obtuvieron la orden. Considera el recurso que esa actuación policial, centrándose en la primera entrada previa a la obtención de la orden judicial, es nula, ya que la orden se obtuvo por un conocimiento ilegítimo.

3.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del art. 218.2 in fine LEC , aplicable en el proceso penal ( art.4 LEC).

En este motivo señala, tras consideraciones generales sobre la motivación, lo siguiente:

- no cabe concluir que Nazario tenía un cultivo de marihuana; y ello porque del acceso de una persona a un lugar no se infiere que sea la dueña del lugar ni de lo que allí haya, y solo cabe sostener como probable, por los datos objetivos con los que se cuentan, que Nazario fuera un simple vigilante recadero de un tercero.

- en la Sentencia no se concede ninguna relevancia a la existencia de documentación que señala al encausado, Sr. Octavio, arrendatario de la nave, siendo Nazario un subarrendatario, documentación que apoya la tesis de que Nazario es un vigilante recadero. Y combate el recurso los argumentos de la Juzgadora a quoen relación al Sr. Octavio.

-el que Nazario llevara 3.900 euros en billetes de 50 euros es insuficiente para inferir nada sólido, y no procede vincular la adicción de Nazario a la existencia de la plantación ni a la venta de su producto. Y añade el recurso que la Juez a quono podía inferir nada más del acceso del acusado a la nave que su condición de vigilante-recadero del responsable de la plantación, y lo demás es pura especulación.

4.- Error de subsunción en el tipo agravado del art. 369.5 CP, y ello lo sustenta en que no existe en la causa el dato concreto relativo al peso neto total de la sustancia incautada.

Al efecto alega que la Juzgadora a quoaplica un 18% de reducción del pesaje de los cogollos respecto de su peso bruto total, siendo que ese porcentaje no está respaldado por perito alguno y es alejado de cualquier rigor científico; alega también que no es posible efectuar la extrapolación, efectuada para las plantas de marihuana, al total de los cogollos incautados, puesto que se desconoce su número exacto, y solo se sabe que la muestra 2 se compone de 6 cogollos con un peso neto de 7,44 gramos. Señala que la misma sustancia sufre una reducción natural en su pesaje del 50,36% en cuestión de tres meses, cifrado por los Mossos dŽ Esquadra (folio 258), pero solo del 18% tres meses más tarde, lo que contradice el rigor científico, siendo que el informe del perito Pedro Enrique, respaldándose con argumentos técnicos científicos, determina que las sustancias tipo cogollos sufren una reducción en su pesaje que oscila entre un mínimo del 60% y un máximo del 80%. En base a ello considera el recurso, en aplicación del principio in dubio pro reo,que si se acepta la reducción del 50,36 % del pesaje, se ha de aceptar la reducción de un 60% hasta el 80% ofrecida por el perito de parte en detrimento de la aplicación de ese 18% alejado de cualquier rigor científico.

Y cogiendo no la opción más favorable al reo, sino el porcentaje referenciado por los Mossos dŽ Esquadra para los cogollos, unido al peso neto de las plantas incautadas, el resultado está por debajo de la notoria importancia, haciendo hincapié que el dictamen pericial de parte es ajustado a la realidad por su rigor científico.

5.- Procede aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP, en base a los informes emitidos por el Centro de Higiene Mental CSM de Les Corts aportados con el recurso como documento 1.

Abordaremos la resolución del presente recurso, por razones sistemáticas, por el orden que seguirá la presente resolución.

SEGUNDO.- En este Fundamento, y en primer lugar, se abordará si ha habido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Con relación a la inicial entrada en la nave sita en la Avenida Pau Casals número 155 de LŽHospitalet de Llobregat, que sostiene el recurso que no la consintió el acusado Nazario, ni contó con autorización judicial, debe valorarse si la entrada realizada por agentes de la Guardia Urbana de lŽ Hospitalet de Llobregat en esa nave requería consentimiento del acusado o autorización judicial, y dispensarse la misma protección que al domicilio.

En todo caso, y como cuestión de principio, debe asentarse que se trata de una nave industrial que no es habitual que constituya domicilio de persona física alguna. Al efecto, la Juzgadora a quode forma lógica, racional y razonada expone que la nave se hallaba dividida en un local en planta baja, un local en la primera planta y dos locales en la segunda planta, y al entrar los agentes vieron en la planta primea la plantación de marihuana y la instalación de ventilación e iluminación; en relación a la segunda planta, en el acta de entrada y registro (obrante en los folios 62 y ss) se plasma que en esa planta había dos puertas, se abrió una de ellas, y hallaron un sofá, una cama, alfombra y silla (fotografiado y obrante en los folios 82 a 85).

Ante ello, la Juzgadora a quovalora que esa es una dependencia que no tiene comunicación interior con el local o estancia donde fue encontrada la plantación, e infiere de forma motivada que no constituía el domicilio del acusado, apoyándose en lo que había en esa dependencia y en que el acusado tenía como domicilio el sito en la CALLE000 NUM009 de Barcelona, respecto del cual consta certificado de empadronamiento; esto tiene apoyo en los documentos obrantes en los folios 233 y ss. Todo ello autoriza inferir que esa dependencia de la segunda planta no era el domicilio del acusado, entendida como zona propia y reservada al ejercicio de la intimidad personal, que es el derecho fundamental tutelado por el art. 18 de la Constitución Española.

Por tanto, la entrada inicial se practicó en una nave industrial, y la planta primera, donde se halló la plantación, no tiene consideración de domicilio, siendo que la naturaleza del espacio hacía improbable tal circunstancia; y tampoco era domicilio del acusado la estancia cerrada -ya indicada- de la segunda planta.

En este sentido, según recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 399/2018 de 12 de septiembre, en relación al derecho a la inviolabilidad del domicilio: 'Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 de 17 de febrero (RTC 1984, 22) ), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999 de 31 de mayo (RTC 1999, 94) , F. 4), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familia' ( STC 22/1984 de 17 de febrero , STC 160/1991 de 18 de julio (RTC 1991 , 160 ) y 50/1995 de 23 de febrero (RTC 1995, 50) , STC 69/1999 de 26 de abril (RTC 1999, 69) y STC 283/2000 de 27 de noviembre (RTC 2000, 283) ). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999 de 6 de septiembre (RJ 1999, 7380) , ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental'. Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.'

Debe resaltarse que los agentes, una vez en el interior, y a la vista de lo hallado en la primera planta, detuvieron su actuación e interesaron la correspondiente autorización judicial, que fue emitida mediante auto de fecha 7 de junio de 2017 por el Juzgado de Instrucción 4 de lŽ Hospitalet de Llobregat (folios 58 y ss).

A lo anterior debe añadirse, a mayores, que la Sentencia recurrida concluye en el factumque '... los agentes esperan la llegada de un responsable del local. Y tras la llegada del acusado Nazario, le preguntan si les permite el acceso a la nave, consintiendo éste su acceso de manera verbal.'Y de la prueba practicada, en concreto la testifical de los agentes que intervinieron en esa entrada, se extrae que el acusado consintió esa entrada en la nave.

En consecuencia, en la medida que la aprehensión de las plantas de marihuana y cogollos de marihuana, con instalación de ventilación e iluminación para su cultivo y crecimiento, no se produjo en un domicilio , sino en la nave industrial indicada, hallado en concreto en la planta primera de la nave, no son de aplicación los artículos 545 y ss. de la LECrim, si no que se aplica el artículo 770.3 de la LECrim, que faculta y obliga a la Policía a recoger y custodiar los efectos, instrumentos y pruebas del delito, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.

El hecho de que tras entrar en un primer momento los agentes de policía actuantes en la nave, se solicitase la autorización judicial para la entrada y registro en la nave de autos, no interfiere en la conclusión alcanzada entorno a que la nave de autos no tiene la consideración de domicilio, y que la dependencia cerrada de la segunda planta sin comunicación con la plantación, no era, como se ha indicado, el domicilio del acusado.

Y, por lo razonado, no se ha vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que lo hallado en la nave integra el acervo probatorio.

TERCERO.- A continuación abordaremos el invocado error en la valoración de la prueba.

Al respecto indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la LECrim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tras leer la Sentencia recurrida y visionar el Juicio oral grabado, comprobamos que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por la Juez de lo Penal, apoyándose en la prueba personal de los agentes de policía, el resultado de la entrada y registro, y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología en relación a los análisis sobre las muestras representativas de las plantas de marihuana y cogollos incautados en la nave.

Teniendo en cuenta los argumentos del recurso respecto la relación del acusado Nazario con la nave de autos y la plantación de marihuana, avalamos la conclusión fáctica de la Sentencia recurrida por el resultado de la prueba, que es prueba indicaría en este extremo por no haber prueba directa en relación a la conducta del acusado respecto la sustancia estupefaciente y el destino de esa sustancia. En concreto, en el Fundamento de derecho segundo se valora y motiva por la Juzgadora a quoen base a qué prueba alcanza esa conclusión; y, en concreto, consideramos que el acusado Nazario participaba en el cultivo de marihuana en el local sito en la Avenida Pau Casals número 155 de Hospitalet de Llobregat, en el que se incautaron un total de 126 plantas de marihuana en fase de crecimiento con una altura de 40 cm aproximadamente y con un peso bruto de 12,348kg, así como una cantidad indeterminada de cogollos que fueron guardados en cuatro sacos, siendo el peso bruto total de los mismos en ese momento de 40,9 kg. Y luego valora y motiva que ha quedado acreditado que la sustancia aprehendida tenía como finalidad principal el tráfico o venta a terceras personas por la gran cantidad de sustancia aprehendida, por tratarse de una plantación debidamente acondicionada con sistema de ventilación, temperatura, riego y humidificación, lo que requiere una importante inversión económica, y porque el acusado carecía de trabajo conocido y en el momento de su detención se le intervino la suma de 3.900 euros, fraccionada en billetes de 50 euros. Todo ello colma la conducta típica del art. 368 del Código Penal.

En relación a que, según el recurso, a Nazario se le condena por un delito contra la salud pública de forma genérica, y que en los hechos probados se describe como protagonista la plantación de marihuana y no se atribuye ninguna conducta concreta a Nazario, debemos indicar lo siguiente.

En primer lugar, en los hechos probados, tras describir lo hallado en la nave industrial sita en la Avenida Pau Casals número 155 de Hospitalet de Llobregat, se plasma lo siguiente:'La cantidad total de marihuana que el acusado Nazario pensaba destinar a la venta o distribución a terceros intervenida asciende a 53.248 gramos brutos, siendo el peso neto de lo incautado de 13.150,68 gramos, esto es, 12.068 gramos de cogollos de marihuana y 1.082,68 gramos de plantas de marihuana.'Y esto es lo que se extrae de la valoración probatoria indicada.

Ese relato fáctico, vinculando la plantación de marihuana con el destino que se iba a dar a la misma, es subsumible en el art. 368 CP.

En segundo lugar, los alegatos del recurso exigen mencionar la Sentencia Tribunal Supremo num. 1010/2010 de 17 noviembre, que recoge lo siguiente en cuanto a la participación en el delito que nos ocupa: 'En cuanto a la posibilidad de considerar su conducta como constitutiva de complicidad, tiene declarado esta Sala, ( STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ( RJ 2004, 459) ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 ( RJ 1984, 732) y 8 noviembre 1986 ( RJ 1986, 6822) ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( v. S. 15 julio 1982 ( RJ 1982, 4671) ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo ( RJ 1998, 2424) y 12 mayo 1998 ( RJ 1998, 4358) , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3718) . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, considerando conductas típicas de autoría la promoción, y especialmente el favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ( RJ 2002, 4917) ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ( RJ 2005, 1528) ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril ( RJ 2007, 2444) , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio ( RJ 2009, 6988) , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ( RJ 1998, 9212) ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 ( RJ 2000, 447) . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ( RJ 2001, 6374) ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ( RJ 2003, 2300) ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ( RJ 2003, 1993) ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ( RJ 2003, 2561) ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ( RJ 2004, 2814) ).'

En la medida que el acusado estaba en la nave indicada, en cuyo interior había plantación de marihuana, con la infraestructura que ello requiere, y las plantas y cogollos intervenidos, teniendo en cuenta el peso bruto recogido en los hechos probados y el dinero hallado en poder del acusado sin constarle trabajo conocido, todo ello, valorado en conjunto, arroja que el acusado tuvo participación en ese cultivo, cuanto menos favoreciendo el mismo, para el posterior tráfico de la marihuana, y ello aunque no fuese visto realizando acto concreto de cultivo ni de tráfico con terceros.

En el delito que nos ocupa, previsto y penado en el art. 368 CP -tipo básico-, las conductas típicas del autor se realizan con cualquier acto contributivo que suponga promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y, además, lo indicado al respecto en el recurso de apelación, centrado en que no se puede inferir nada más del acceso del acusado a la nave que su condición de vigilante-recadero del responsable de la plantación, encaja con la participación a título de autor en el mentado delito.

En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba y la conducta plasmada en los hechos probados como desplegada por el acusado Nazario tiene encaje en el art. 368 CP.

CUARTO.- En este Fundamento abordaremos si hay error de subsunción en el tipo agravado del art. 369.5 CP, y si la prueba practicada permite efectuar el relato fáctico subsumible en ese tipo agravado.

Para ello debe estarse a lo siguiente, extraído de la prueba practicada, y plasmado en la Sentencia recurrida:

- En la entrada y registro se incautaron 126 plantas de marihuana , como consta en la diligencia de entrada y registro, su peso bruto era de 12.348 gramos, y se tomó una muestra representativa con 30 plantas (Muestra 1 Bis ) con un peso bruto de 2.833 gramos -folio 97-. Constando en el Dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico UCLQ-00878/2017-L03 (obrante en los folios 300 y ss) que esa muestra 1 bis tiene un peso neto de 257,78 gramos, por lo que cada planta tiene un peso neto de 8,59 gramos, y multiplicando este peso neto por 126 plantas, el resultado es que el peso neto de las 126 plantas de marihuana es de 1.082,68 gramos. La diferencia entre el peso bruto de la muestra representativa (2.833 gramos) y el peso neto de la muestra representativa (257,78 gramos), tras una operación aritmética, arroja que el porcentaje de pérdida de peso de las plantas incautadas es del 90 %.

-El peso bruto de los cuatro sacos con cogollos incautados en la entrada y registro es de un total de 40,9 kilogramos, constando el peso de cada saco en el folio 67, y se tomó una muestra representativa con 6 cogollos (Muestra 2 Bis ) con un peso bruto de 9,10 gramos -folio 97-. Constando en el Dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico UCLQ-00878/2017-L03 que esa muestra 2 bis tiene un peso neto de 7,44 gramos, la diferencia entre el peso bruto de la muestra representativa (9,10 gramos) y el peso neto de la muestra representativa conlleva (7,44 gramos), tras una operación aritmética, arroja que el porcentaje de pérdida de peso de los cogollos, aunque no se conozca el número exacto de los cogollos intervenidos, es del 18 %.

Por tanto, este es el porcentaje, por esa operación aritmética entre el peso bruto de la muestra y el peso neto del dictamen, que consideramos que debe aplicarse, como efectúa la Juzgadora a quo, partiendo el rigor técnico y científico de ese Dictamen UCLQ-00878/2017-L03.

Además, esa pérdida de peso es inferior en los cogollos que en las plantas de marihuana, porque, como recoge la Sentencia recurrida: '... tal como se indica en ambos dictámenes periciales, de la planta de marihuana, el resultado o producto final son las sumidades floridas (cogollos) y las hojas no unidas a las sumidades florecidas, por lo que en la planta se desechan las raíces, tija y ramas, de ahí que entre lo que se desecha y la pérdida de peso que se produce una vez se seca, el porcentaje de peso entre el bruto y el neto sea mucho mayor cuando hablamos de plantas de marihuana que cuando hablamos de cogollos'.Y este argumento, junto con que el perito de la defensa Pedro Enrique indicó que, respecto los cogollos, entre un 60-80 % es agua, porcentaje a aplicar por pérdida de peso a la sustancia incautada, nos lleva a avalar que es un resultado con poco rigor científico y técnico, indicando y valorando de forma lógica la Juzgadora a quoque: ' en sus conclusiones finales ni siquiera se propone cual es la cantidad de peso neto que a su juicio debe estimarse en relación a los cogollos incautados, oscilando el peso neto entre 8.180 gramos y 16.360 gramos, sin excluir el peso de las cajas o bolsas que contenían los cogollos, lo que resulta sorprendente atendiendo a que la horquilla es del doble, justo de 8.180 gramos'.

En base a ello, la Juzgadora a quo, de forma razonada y lógica, no otorga valor probatorio al perito de la defensa. Y, en aplicación del principio in dubio pro reo, atiende al peso recogido en el folio 258 realizado el 20 de septiembre de 2017, de forma que la muestra 1 tiene un peso aproximado de 2,7 kg y la muestra 2 de 20,6 kg, por lo que la muestra 2, objeto de discusión en el recurso, ha perdido un peso aproximado del 50,36 %. En base a ello, en beneficio del reo, la Juzgadora extrapola el resultado del Dictamen Pericial de Toxicología, no al peso bruto total del momento mismo de la incautación, que fue de 40,9 kilogramos, sino al peso bruto de la sustancia a fecha 20 de septiembre de 2017, que fue de 20,6 kg.

Por tanto, ese peso de 20,6 kg -peso de fecha 20 de septiembre de 2017- reducido en un 18 % da un resultado de 16.892 gramos; y al descontar a su vez el peso de los cuatro sacos, aplicando -como efectúa la Sentencia recurrida- el fijado por el perito de la defensa, que es de 4.824 gramos, el resultado del peso neto de los cogollos es de 12.068 gramos.

En consecuencia, el peso neto de la sustancia estupefaciente total incautada -marihuana-, consignada en los Hechos probados, integra el subtipo agravado, al superar los 10 kg, y no se ha infringido el art. 369.5 CP al aplicarse el mismo.

QUINTO.-En este fundamento abordaremos si procede aplicar la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP, en base a los informes emitidos por el Centro de Higiene Mental CSM de Les Corts aportados con el recurso como documento 1.

Al respecto procede mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 201/2008, de 23 abril, que dispone lo siguiente:

'Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29- 12-2005 [ RJ 2006, 598] , núm. 1621/2005 ), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 [ RJ 1999 , 976] o 16/9/00 [ RJ 2000, 7994 ] y Auto 1415/01, de 29/6 [ RJ 2001 , 7147 ] , 1446/01 [ RJ 2000, 8094] , etc.).'

Pues bien, si bien en el informe de asistencia del CSMA Les Corts, de fecha 16 de octubre de 2018 (folio 621), consta que el acusado acudió al CAS en julio de 2017 por presentar un trastorno por uso de cocaína y cannabis grave, y se acordó realizar tratamiento desde el equipo de profesionales del CAS, esto y la existencia de plantación de marihuana, no revela que haya una relación causal entre esa grave adicción a la cocaína y al cannabis y la comisión del delito por parte del acusado como motivación criminal, ya que el carácter funcional o teleológico del consumo de drogas, y su repercusión o efectos en el intelecto y voluntad del sujeto afectado, no está presente en unos hechos como los enjuiciados, en los que se trata del cultivo de marihuana para su posterior tráfico, debiendo llevarse a cabo el cultivo y posterior proceso de secado.

Además, como recoge la Sentencia recurrida, '... si bien no se niega que el acusado fuera consumidor de diversas sustancias tóxicas en la fecha de los hechos, ello no obsta para que mantenga conservadas sus facultades cognoscitivas, extremo que no se pone de manifiesto ni en el momento en que es detenido por parte de la Policía ni tampoco cuando pasa a disposición judicial, estando en todo momento orientado y siendo su discurso fluido'.En consecuencia, ese trastorno por uso de cocaína y cannabis grave no determina sin más que el acusado tenga afectadas sus facultades volitivas y cognitivas.

Por lo expuesto, este motivo debe fenecer, no siendo procedente apreciar la atenuante invocada en el recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Nazario contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, la confirmamos.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.