Sentencia Penal Nº 591/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 440/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO APELACION.- 440/11

SECRETARIO DE LA SALA P. ABREVIADO 105/08

JDO. PENAL 27 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 591

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

---------------------------------------- Madrid a 30 de diciembre de 2011.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 105/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , seguido por un delito contra la Hacienda Pública en concurso con un delito continuado de Falsedad en documento mercantil; y siendo partes en esta alzada como apelantes los acusados, D. Salvador , representado por la Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso, y defendido por el letrado D. Álvaro Herranz Fernández; D. Pelayo y D. Jesús Luis y D. Baltasar , los tres representados por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll, y defendidos por el letrado D. Fernando Barriocanal San Martín; y la responsable civil subsidiaria, LOSETAS Y ADOQUINES CONSTRUCCIONES SL, representada por la Procuradora Dª Ana Rodríguez Bartolomé, y defendida por el letrado D. Manuel Álvarez Sánchez; y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, siendo Ponente la Magistrada Sra. JOSEFINA MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20.06.11 , que contiene los siguientes Hechos Probados : "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la Sociedad Losetas y Adoquines Construcciones S.L., se constituyó el día 1 de junio de 1998, fijando su domicilio social en Madrid, figurando desde el 4 de Mayo de 2001 como Administrador único el acusado Salvador , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Con el fin de disminuir las obligaciones tributarias de la sociedad, el acusado Salvador pagaba, a los también acusados Pelayo , Baltasar y Jesús Luis , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, que trabajan en las obras de la sociedad, por medio de pagarés emitidos a nombre de cada uno, en los que figuraban cantidades muy superiores a las que les correspondían por sus trabajos, los cuales eran presentados al cobro, siendo el importe entregado a Salvador , deduciendo el que verdaderamente les correspondía por el trabajo realizado, unas 200.000 pta. Mensuales.

Para justificar la emisión de los pagarés Salvador indicó a los otros tres acusados que firmaran las facturas que, o bien les presentaba ya rellenas, o bien les dictaba su contenido, relativas a obras en las que no habían trabajado, o no durante tantas horas como se indicaba en las mismas. Facturas que se incorporaron a la contabilidad y a las declaraciones fiscales de los años 1999 a 2001 de la entidad Losetas y Adoquines Construcciones SL., a fin de incrementar los gastos deducibles en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y el IVA.

La AEAT reclama por el Impuesto de Sociedades del año 1999 la cantidad de 214.102'80 €, del año 2000, 358.694'10 € y del 2001, 441.394'70 € y en concepto de IVA del año 2000, 163.974'44 € y del 2001, 201.780'43 €.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno al acusado Salvador , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de cinco delitos contra la Hacienda Pública, en concurso medial del art. 77 del CP ., con un delito continuado de Falsedad en documento Mercantil, a la pena por cada delito contra la HACIENDA PUBLICA, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 214.102'80 € por la defraudación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del año 1999, de 358.694'10€ correspondiente al año 2000 y de 441.394'70 € por la correspondiente al año 2001 y de 163.974'44 € correspondiente a la defraudación del año 2000 del IVA y 201.780'43 € por la del 2001, con la responsabilidad personal subsidiaria por cada una de un mes en caso de impago y por el delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil, la pena de prisión de un año y nueve meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 15€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

Con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social durante cinco años.

Condeno a los acusados Pelayo , Baltasar Y Jesús Luis , ya circunstanciados, como cooperadores necesarios penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, de cinco delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial del art.77 del CP ., como autores de un delito continuado de Falsedad en documento Mercantil, a la pena, por cada delito contra la HACIENDA PUBLICA y para cada uno, de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multas, de 107.051'14 €, 179.347.05€ y 220.697'35 € por la defraudación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los años 1999, 2000 y 2001 y de 81.987.22 € y 100.890'21 € correspondiente a la defraudación del IVA de los años 2000 y 2001, con la responsabilidad personal subsidiaria por cada una de un mes en caso de impago y por el delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil y para cada uno, la pena de prisión de un año y nueve meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 5 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y para cada uno de los acusados, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por cinco años.

Pago de las costas procesales, incluidas las de la Abogacía del Estado por cuartas partes.

Debiendo indemnizar a la Hacienda Pública conjunta y solidariamente en la cantidad de 1.379.846'47€ con el interés tributarios del art. 58 de la LGT y el interés legal del art. 576.1 de la LECv, desde la fecha en que debió efectuarse el ingreso. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Losetas y Adoquines Construcciones SL"

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados, D. Salvador , D. Pelayo y D. Jesús Luis y D. Baltasar , así como la responsable civil subsidiaria, LOSETAS Y ADOQUINES CONSTRUCCIONES SL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de hoy para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, condena a los recurrentes como coautores todos ellos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1.2º y 74, todos del CP , en concurso medial con cinco delitos contra la hacienda pública del art. 305 del CP , del que resulta autor el acusado Sr. Salvador , y cooperadores necesarios del art. 28.2b, los coacusados Sr. Pelayo y Srs. Jesús Luis Baltasar , a las penas y responsabilidades civiles que hemos trascrito ut supra, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil LOSETAS Y ADOQUINES CONSTRUCCIONES SL.

En síntesis, la defensa del coacusado Sr. Salvador , alega como motivos del recurso el error en la apreciación de las pruebas, y derivado del mismo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, añadiendo la nulidad de la liquidación realizada por la agencia tributaria, y con el carácter de subsidiario, alega la inaplicación del art. 21.6 del CP , en cuanto que las dilaciones deben estimarse como muy cualificadas y con amparo en el art. 66 del CP , imponer la pena inferior en dos grados; y finalmente alega la inaplicación del art. 21.5 del CP , al haber procedido a consignar una cuantía aproximada de 45.000€, y tener una vivienda embargada desde el año 2008, debiendo valorarse el esfuerzo realizado, procediendo igualmente a la rebaja de la pena inferior en dos grados.

Para el correcto análisis del recurso, debemos partir de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, según la cual, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada por el Tribunal ad quem, como consecuencia de la condición de garante a la efectividad de toda decisión arbitraria - art. 9-3º C.E .-, permitiendo el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En este sentido la STS 2164/11 recuerda que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control en la segunda instancia del cumplimiento del referido principio constitucional, no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues los limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. La estimación en "conciencia" a que se refiere el art. 741 LECR , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

Por ello, la íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

Desde esta perspectiva, y analizada la causa, las alegaciones que se efectúan en los recursos y el visionado los dos DVDs de las sesiones del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada, no por el hecho de ser la juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en las grabaciones de los dos DVDs.

En efecto, en los Fundamentos Jurídicos 3º a 5º, la Juez a quo, razona y justifica su convicción sobre la base del reconocimiento de los tres coimputados Srs. Jesús Luis y Sr. Pelayo , tanto en sede de la Fiscalía, como ante el Juzgado Instructor, que en lo esencial han sido invariables y persistentes, según los cuales afirmaron haber confeccionado las facturas bajo las directrices de Salvador , administrador único de la mercantil LOSETAS Y ADOQUINES, CONSTRUCCIONES SL, pese a que en el plenario alegaron que lo hicieron bajo presión, lo que no se entiende cuando en sede judicial declararon asistidos de su letrado. En todo caso, es doctrina jurisprudencial consolidada la de que el Juez o Tribunal puede valorar como más veraz lo que alguno de los intervinientes en el acto del juicio oral declaró en el Juzgado de Instrucción, si entiende que resulta más coherente con el resto de la prueba practicada, lo que declaró (víctima, testigos o acusado) en el Juzgado de Instrucción, sin que tal apreciación suponga vulneración alguna, ya que, conforme ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 1993/9580, entre otras), y de conformidad, también, con la doctrina constitucional ( STC 137/1988 y 161/90 , entre otras), en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra la de estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo- aquélla que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considera ajustada a la verdad.

En el supuesto de autos, consta además que el reconocimiento de los hechos mantenido por los coacusados en las diligencias de investigación seguidas ante la Fiscalía, y posteriormente ratificadas y ampliadas ante el Juzgado de Instrucción, se encuentra corroborado por el informe del perito de la Agencia Tributaria, la Subinspectora de Hacienda Dª Tarsila , quién lo ratificó y explicó en el plenario, manifestando igualmente que ante ella también lo reconocieron, con ocasión de investigar a los subcontratistas de la mercantil LOSETAS, en el sentido de que emitían facturas por importes superiores al salario que les correspondía percibir, cobrándolo mediante pagaré o cheque, devolviendo a la empresa el exceso del nominal, falsedad que saltaba a la vista, dado que algunas de las facturas constaban emitidas por más horas laborables que las que tiene un mes, sin que ninguno de ellos tuviera otros trabajadores subcontratados. De esta forma LOSETAS, contabilizaba gastos por importe superior, que justificaba con las facturas falsas emitidas por los tres coacusados, y correlativamente deducía mayor IVA soportado.

La Juzgadora entra igualmente a valorar las pruebas de descargo que presentaron las defensas, tanto las periciales como las testificales y la documental aportada, concluyendo que en nada desvirtúan las anteriores conclusiones.

Por todo ello, esta Sala de Apelación la estima lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común, la convicción alcanzada por la Juez a quo, y ha de conllevar a la desestimación de los motivos fundados en el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado. Además, en el supuesto de autos, no solo ha existido prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que esta ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, ha sido bastante y ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

En cuanto a la alegación de la nulidad de la liquidación realizada por la agencia tributaria, se trata de una mera alegación formal, pues carece de sentido jurídico en este ámbito penal, al estar expresamente regulado en el art. 305.2 del CP , que establece "A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural". En todo caso se trata de una cuestión que no fue alegada en ningún momento de la causa, ni en el escrito de defensa, ni como cuestión previa al inicio de las dos sesiones del juicio, haciendo solo una referencia al final de su informe oral, momento claramente improcedente para ello.

Por último y con el carácter de subsidiario alega que la atenuante de dilaciones indebidas que ha acogido la Juez a quo, se estime como muy cualificada, procediendo a la rebaja en dos grados de la pena impuesta. Sin embargo no puede tener favorable acogida, atendiendo a la doctrina jurisprudencial de la que es fiel exponente la reciente STS 288/2011 de 14 de abril , según la cual debe apreciarse como cualificada, aquellas dilaciones que hacen surgir en el acusado una expectativa razonable de verse beneficiado de la prescripción del delito, lo que no se ha producido en el supuesto de autos, en el que el periodo máximo de paralización no llega a dos años (de marzo de 2009 hasta enero de 2011) cuando el plazo de prescripción de este delito alcanza a los cinco años. En todo caso tal y como razona la Juez a quo, en el caso ahora analizado debe tenerse en cuenta la complejidad de la causa, y las dificultades que entrañaba el esclarecimiento de los hechos y de sus responsables, derivadas de la pluralidad de delitos cometidos, de su propia naturaleza y características, de la mecánica comisiva y de la pluralidad de las personas implicadas en su comisión, y de las dificultades surgidas para señalar dos días de vista para la celebración del juicio, impiden considerar que se hayan producido unas dilaciones indebidas extraordinarias, que justifiquen un efecto penológico distinto del que se les atribuye en la sentencia apelada, la pena mínima para cada uno de los delitos y no la rebaja en uno o dos grados.

Y lo mismo hemos de señalar en relación a la atenuante de reparación del daño, pues tal y como se razona en la sentencia, el acusado no ha procedido a hacer reparación alguna del daño, sino que la documentación aportada para ello, lo que evidencia es que se ha procedido a la retención de cantidades correspondientes a devoluciones tributaria, y además por una cantidad insignificante frente a la defraudación cometida. Es por ello que no estamos ante ningún acto reparador del daño causado, ni siquiera se ha intentado hacer entrega de una cantidad simbólica, que sea merecedor de la apreciación de la atenuante solicitada.

SEGUNDO .- Lo hasta aquí expuesto sirve miméticamente para rechazar igualmente el recurso articulado por la defensa de los coimputados Sr. Pelayo y Srs. Baltasar Jesús Luis , que alegan igualmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y lesión del principio in dubio pro reo -que forma parte del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ( STS nº 1228/2005, de 24 de octubre )- justificándose este último en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 1125/2001 de 12 de julio ; 2295/2001 de 4 de diciembre , 479/2003 , 836/2004 de 5 de julio y 1051/2004 de 28 de septiembre ). Ahora bien, la invocación de este principio no conlleva que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude, dudas que no se contienen en la sentencia impugnada, sino que afirma, en base al análisis crítico de la prueba practicada con todas las garantías legales, que estos tres coautores, realizaron materialmente las facturas falsas, siguiendo las instrucciones del Sr. Salvador , que es el autor espiritual y cerebro de la trama, y por ello se les condena como cooperadores necesarios.

Al respecto, invocan la indebida aplicación del delito contra la hacienda pública, alegando que la posible defraudación que se les podría imputar por no haber tributado a hacienda, no ha sido objeto de investigación y estaría prescrito. Sin embargo, de los hechos probados de la sentencia, se desprende que aunque ellos no controlaran la sociedad para la que emitían falsas facturas, cooperaban en la trama urdida por su administrador, el también acusado Sr. Salvador , para disminuir las obligaciones tributarias de la sociedad. Y es que no resulta incompatible el hecho de no ser sujetos pasivos del tributo, con afirmar que cooperaban dolosamente y necesariamente en la defraudación tributaria cometida en relación a los ejercicios de 1999 a 2001 por quién sí administraba dicha sociedad, pues participaban en la trama, beneficiándose de ella, y conociendo que la consecuencia era la defraudación al fisco.

Finalmente, y en relación al recurso interpuesto por la responsable civil subsidiaria , fundado en el error en la apreciación de la prueba en relación a la falsedad de las facturas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, además de la infracción por indebida aplicación del art. 305 y nulidad de la liquidación tributaria, e infracción por errónea aplicación del art. 390 y 392 del CP ; debe rechazarse de plano, pues su actuación en la causa se limita exclusivamente al aspecto indemnizatorio, careciendo de la necesaria legitimación para invocar las cuestiones que atañen a la responsabilidad penal o al enjuiciamiento y calificación jurídico-penal de la conducta del autor de la infracción, excede del contenido de su responsabilidad civil, adentrándose en la responsabilidad penal, careciendo de capacidad para ello. En todo caso, las cuestiones planteadas coinciden en esencia con las invocadas por los acusados, y a ellas hemos de remitirnos para su desestimación.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados, D. Salvador , D. Pelayo y D. Jesús Luis y D. Baltasar , y por la responsable civil subsidiaria LOSETAS Y ADOQUINES CONSTRUCCIONES SL, contra la sentencia nº 280 de fecha 20.06.2011, dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid, en el Juicio Oral nº 105/2008 , que se CONFIRMA INTEGRAMENTE, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.