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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 591/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 45/2021 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 591/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100506
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14346
Núm. Roj: SAP M 14346:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
NEG. 4 / MDD 4
37051530
ACUSACIÓN PARTICULAR: Dña. Lidia, que actúa en representación de la menor de edad, Rafaela
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN
En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
De los delitos señalados responde el procesado en concepto de autor, en virtud de los arts. 27 y 28 CP. Concurre la circunstancia agravante del art. 22.4 del Código Penal respecto de A).
Corresponde imponer al acusado por el delito de ABUSO SEXUAL del art. 183.1 y 3 y 74 CP, la pena de 12 años de prisión, y como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela. a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 12 años. Asimismo, y al amparo del art. 192 CP, se interesa la imposición de libertad vigilada postdelictual durante un período de 6 años.
Corresponde imponer al acusado por el delito de lesiones del art. 153.1 CP, la pena de 1 año de prisión, y 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela., a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 3 años.
Corresponde imponer al acusado por el delito de maltrato del art. 153.1 CP, la pena de 1 año de prisión y 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela., a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 3 años. Y Costas art. 123 del CP.
El procesado deberá indemnizar a Rafaela. en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y el tiempo que tardó en curar de las mismas, con el incremento legal correspondiente al art. 576 y ss. LEC, y en la cantidad de 6000 euros en concepto de daño moral.
En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: V: corregir, por imperativo legal, la pena accesoria de inhabilitación, que ha de entender como absoluta, en aplicación del art. 55 CP, así como, por igual motivo, las penas de prohibición por el delito de abusos sexuales, que deben entenderse solicitadas por el término de trece años, elevando seguidamente el resto a definitivas.
Es responsable en concepto de autor, el acusado, según los arts. 27 y 28 CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Corresponde imponer al acusado por el delito de ABUSO SEXUAL la pena de 12 años de prisión y como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela, a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 12 años. Asimismo, y al amparo del art. 192 CP, se interesa la imposición de libertad vigilada postdelictual durante un período de 6 años.
Corresponde imponer al acusado por el delito de lesiones del art. 153.1 CP, la pena de 1 año de prisión y 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela., a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 3 años.
Corresponde imponer al acusado por el delito de maltrato del art. 153.1 CP, la pena de 1 año de prisión y 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Rafaela., a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a través de cualquier medio, todo ello durante un período de tiempo de 3 años.
El procesado deberá indemnizar a Rafaela, en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y el tiempo que taró en curar de las mismas, con el incremento legal correspondiente al art. 576 y ss. LEC, y en la cantidad de doce mil euros (12.000 €), en concepto de daño moral. Costas artículo 123 del C.P, incluidas las de la Acusación Particular.
En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: IV: introducir la circunstancia, como agravante, de parentesco del art. 23 CP, para el delito de abusos sexuales, elevando el resto a definitivas.
En el acto del juicio oral, también modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: introducir, de forma alternativa, la aplicación de atenuante analógica del art. 183.1 y 183 Quater, por vía del art. 21.7 CP, con reducción de la pena en dos grados, instando, por el delito de abusos, la pena de prisión de dos años, y elevando seguidamente sus conclusiones a definitivas.
Hechos
Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declaran probados los siguientes hechos:
Queda también probado que fruto de las referidas relaciones sexuales, Rafaela quedó embarazada, practicándose una interrupción voluntaria de su estado en fecha 10/11/2018, cuando la menor acababa de cumplir los 13 años, en la Clínica Ginecológica DIRECCION000, además de continuar las referidas relaciones sexuales completas entre ambas personas hasta, al menos, tres o cuatro meses antes de julio de 2020, cuando Rafaela detentaba una edad cronológica de 14 años.
Sí queda debidamente probado que Francisco detenta una capacidad cognoscitiva y volitiva acorde a su edad cronológica, que era la de 24 años, al momento del inicio de esa relación con Rafaela, sin sufrir padecimiento de índole psicopatológico relevante alguno.
Tampoco queda suficientemente probado que Francisco, en fecha no determinada, pero previa a este hecho del día 9/07/2020, arrojase, con la intención de también menoscabar la integridad física, un cubo de agua, con lejía, con un grado de composición ignorado, a la expresada menor de edad, cuando estaba acompañada por su tía-abuela, Dª. Socorro, y ambas paseaban por la vía pública, sin causar, en todo caso, menoscabo físico alguno.
Fundamentos
Ha de indicarse, a la par, que la menor Rafaela -insistimos, nacida en fecha NUM002/2005- y que contaba a la fecha de la celebración de este Juicio Oral con 16 años de edad, le fue ofrecida la dispensa del art. 416LECRIM, admitiéndola, y manifestando a este respecto que la relación con el acusado, Francisco, fue inicialmente de amistad, y que posteriormente llegaron a ser pareja sentimental. Frente a tal ofrecimiento se formuló oposición por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en base a los motivos que seguidamente serán analizados, además de también formularse respetuosa protesta por las Acusaciones al respecto al serle concedida tal dispensa a la menor.
Por la Defensa, a su vez, se renunció a las testificales de D. Benita y de Dª. Carlota.
Procede, por ello, analizar: 1.- Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente); 2.- Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales, y de las normas aplicables en cada caso, y en cada medio de prueba (prueba lícita); 3.- Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado, según afirma reiterada doctrina (por todas, la STS núm. 758/2018, de 9/04/2019).
Debe incidirse que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal' ( STS de 2/12/2003).
Conviene también recordar, como afirma reiteradamente la doctrina constitucional (entre otras, STC núm. 137/1988 de 7/07) que 'la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe en su cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.
Finalmente, junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal de Instancia, según doctrina también reiterada (STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11) ha de atender, ante situaciones de incertidumbre o duda, al principio 'in dubio pro reo' de modo que, de no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de los hechos objeto de acusación, debe optar por una declaración de inculpabilidad, ya que, como señala la jurisprudencia ( STS de 11/10/2006), 'el sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.
En efecto, la jurisprudencia ( STS 27/11/2018, y ST TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 125/2019 de 18/10) establece que 'en la sentencia de esta Sala núm. 912/2016, de 1/12, se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', que es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. Se diferencia ese principio de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, concurran dudas en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS núm. 45/1997 de 16/01, núm. 70/1998 de 26/01, núm. 699/2000 de 12/04, núm. 24/2015, de 21/01, núm. 675/2011 de 24/06, núm. 999/2007 de 26/11 y núm. 939/1998, de 13/07).
La jurisprudencia, en todo caso, también señala que debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo', de la presunción de inocencia, ya que ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al Juzgador o Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución ( STS 28/06/2006 y 11/10/2006). Es, asimismo, reiterada la doctrina que sostiene que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21/06/2006), sino por el contrario que 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28/06/2006).
Indicar, a la par, que esa exploración, según consta igualmente en las actuaciones, fue preconstituida en sede judicial, dada la minoría de edad de Rafaela, a presencia de los Sres. Letrados de las Partes, y del Ministerio Fiscal, cuyo soporte digital consta en autos (folios 60 a 63, y DVD grapado en la carpeta de las actuaciones). Y todo ello, aunque de forma insistente, pero errónea, a criterio de este Tribunal de Instancia, los escritos de la propia Acusación Particular se encabecen con la identidad de la menor, Rafaela, lo que no es atendible, dada precisamente tal minoría de edad, y su falta de capacidad legal, tal y como dispone el art. 109LECRIM, debiéndose en estos supuestos, y en los casos de capacidad judicialmente modificada, ejercerse por su representante legal, o por la persona que le asistiese, que debe ser entendida atribuida a la persona de Dª. Lidia, según la documentación antes aludida.
Referir, igualmente, que en tal exploración, practicada en fecha 11/07/2020, la menor detentaba 14 años, atendiendo a la fecha de su nacimiento ( NUM002/2005), y debiendo también incidir que la edad cronológica de la menor, al momento de la celebración del plenario, es la de 16 años.
Por ello, y en relación a la oposición formulada por las Acusaciones, Publica y Particular, a tal ofrecimiento, debe indicarse, con expresa mención de la doctrina sentada por la STS núm. 329/2021, de 22/04, o igualmente por la reseñada por la Sección 26 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/07/2021, y aunque la literalidad del art. 416LECRIM, conforme reciente reforma operada por LO 8/2021, de 4/2006 ya vigente a la fecha de celebración de este juicio oral, excluya tal dispensa, a quien esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular, que debe afirmarse que no es dable atribuir, según lo anteriormente reseñado, tal condición a la menor, ya que esa Acusación Particular ha de entenderse que está siendo ejercida por Dª. Lidia, quien, a pesar de impedimentos físicos, como posteriormente se expondrá, sí declaró en el plenario.
Tampoco puede, en la forma determinada por el Ministerio Fiscal, afirmarse que tal dispensa no tuviese que ser ofrecida a la menor, por cuanto que a la data de su denuncia, afirmó que ya no era pareja sentimental del acusado, dado que durante la supuesta comisión de los hechos determinantes del ámbito competencial de este Tribunal de Instancia -el delito continuado de abusos sexuales- era evidente la relación existente inter partes, incluso por las propias manifestaciones de Rafaela, ante este Órgano de Instancia, que afirmó que era la de pareja, al menos, durante los últimos meses, con el acusado, lo que necesariamente determina que esta circunstancia haya de quedar circunscrita, con carácter previo a tal suceso, a la de la inicial denuncia formulada el día 9/07/2020, según la indicada prueba documentada, y sin que, a criterio de este Tribunal, por ser ilógico y carente de la debida racionalidad, pueda escindirse, diferenciándose, tal dispensa para unos hechos - los supuestos abusos- y para los otros -los delitos del art. 153 CP- que necesariamente han de ser analizados, valorados y enjuiciados, dados los escritos de acusación formulados, de forma íntegra y conjunta.
Y entendiéndose, dado el comportamiento procesal de Rafaela, incluso antes de serle informada de tal ofrecimiento, al sostener que no quería declarar, que tal postura procedimental ha de considerarse como contrapuesta a la ejercida por su tutora legal, en los términos ya aludidos.
Y esta misma sentencia sigue manteniendo, que 'en la STS núm. 209/2007, de 28/03, tras exponer la doctrina de esta Sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio, en aspectos que en este momento no nos afectan) señaló que 'El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28/07, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al art. 416.1LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Dentro del marco general que delimitan el art. 162CC, que reconoce a los menores, capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los arts. 152CC , 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos, y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal. Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( art. 700LEC), sino que también a partir de esa edad biológica, el menor ha de consentir su adopción ( art. 177CC). Los mayores de 14 años pueden testar ( art. 663CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( arts. 317 y 46CC). El consentimiento previsto en el art. 9 de la Ley Reguladora de la Autonomía del Paciente, Ley 41/2002, de 14/11, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión. Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad'. Igualmente, afirma, en lo que es aplicación a este supuesto, que 'bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten, y de tomar en consideración su opinión 'en función de su edad y madurez' (art. 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable. Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. En el caso se entendió que 'y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el art. 416LECRIM reconoce- en ese supuesto- por razón de parentesco'.
Afirma, además, esta resolución, que 'a tenor de la doctrina expuesta, no puede afirmarse con la contundencia que lo hace el recurso, que este Tribunal en sede penal se haya decantado por considerar los 12 años como umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416LECRIM. Es una cuestión, y así lo hemos dicho, que no puede quedar exenta de ponderación respecto las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia o hayan de consentir su propia adopción. A partir de la pauta que tal previsión ofrece, podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura. Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de 'Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia' -aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, pero ya vigente a la fecha de este plenario, según Ley Orgánica 8/2021, de 4/06-, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituídas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del art. 416LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación'.
Y extrapolando tal criterio doctrinal -pormenorizadamente también analizado en la STAP Madrid, Sección 26, de 23/07/2021, en su Sumario núm. 1925/2020- con expresa mención a la doctrina relativa a las consecuencias procesales de nulidad de la prueba- que no del juicio- en caso de no ofrecimiento, con remisión a las STAP Burgos de 6/07/2020, y a las STS núm. 160/2010 de 5/03 y de 25/04/2118, o incluso, añadimos, a la propia ya antes referenciada, la STS de 22/04/2020, que así lo decreto para las menores de 15 y 13 años, al momento del plenario, a las que precisamente no se les hizo ofrecimiento de tal dispensa, es por lo que este Tribunal de Instancia ratifica plenamente las circunstancias reseñadas para que se ofreciese la dispensa del art. 416LECRIM, a la expresa menor de edad, Rafaela, reiteramos, que contaba con la edad cronológica de 16 años al momento de la celebración del juicio oral.
Y sin que, por otra parte, por cauce de la inmediación propia de esta instancia, se haya advertido, siquiera mínimamente, la argumentación relativa a que la expresa menor Rafaela, estuviese compelida de alguna forma para no declarar, pues de haberse detectado -insistimos, que no se ha hecho- este Órgano de Enjuiciamiento hubiese adoptado otras decisiones a su alcance, además, tener que hacer expresa referencia que en el plenario, y como así se solicitó, precisamente, por el Ministerio Público, en su escrito de acusación de fecha 11/05/2021, se adoptaron todo tipo de medidas a su alcance para dar efectivo cumplimiento a las previsiones de los arts. 707, en relación con el art. 448, junto a los arts. 731 BIS, todos LECRIM, y art. 229LOPJ, a fin de evitar toda confrontación visual entre la indicada menor y el acusado, quien, además, y con carácter previo, había estado esperando en los calabozos de esta Sede Judicial, dada su situación de prisión provisional, sin tener el más mínimo contacto verbal, físico o visual, entre ellos. Y sin que, al respecto, se formulase por alguna de las Acusaciones, Pública y/o Particular, alegación o protesta alguna.
Y todo ello, con las previsionales legales atinentes al alcance de la referida dispensa, dado que es también criterio doctrinal plenamente sentado (por todas, la STS 6/06/2021, y la STAP Madrid, Sección 26, de 23/07/2021), que el acogimiento a la facultad que a no declarar que otorgan a un testigo los arts. 416 y 707 de la LECRIM, impide considerar como elemento de prueba las declaraciones que prestó en sede judicial, así como ante la Policía, junto a sus manifestaciones en el centro médico en la que fue atendida, o incluso, las emitidas ante los Sres. Peritos, Judiciales y de Parte, como posteriormente se expondrá, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en resoluciones núm. 129/2009 del 10/02 y núm. 821/2009 de 26/05, entre otras, y ello, sin perjuicio, en lo que sea factible de analizar, ponderar y evaluar de las citadas periciales, en lo no afectado, por vía de lo dispuesto en el art. 741LECRIM.
Los delitos, como ya se ha hecho constar, son los siguientes: sendos delitos de lesiones y de maltrato, en el ámbito de la Violencia de Género, previstos y penados, en el art. 153.1, CP, y un delito de abusos sexuales, continuados, a una menor de edad, del art. 183, 1º y 3º, CP, según calificación del Ministerio Fiscal, al que se añade por la Acusación Particular, el parágrafo 4º d) de este precepto, es decir, prevalimiento de la situación de convivencia, o por una relación de superioridad o de parentesco, por ser el responsable del delito ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afinidad con la víctima.
Esta Sección (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 477/2.007 de 18/07 y núm. 374/2007, de 30/04, entre otras) viene sosteniendo que este tipo penal requiere que 'desde el punto de vista del tipo objetivo, de la acción de causar menoscabo, psíquico o físico, constitutivo de falta, hoy delito leve, por cualquier medio, o de golpear o maltratar de obra sin causar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 CP. Su comisión, por tanto, requiere de la existencia de este elemento objetivo, esto es, el menoscabo psíquico, o la lesión, no definidos como delito en el código penal, o los golpes o maltratos de obra, sin causar lesión.
En relación al delito de maltrato familiar del art. 153.1 CP (STAP Madrid, Sección 26, núm. 626/2019, de 30/10) también debe destacarse, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, que 'este ilícito reclama que la acción patentice una intención de maltratar, de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código para este tipo de infracciones'.
La jurisprudencia también ha señalado en relación a estos ilícitos penales, y más concretamente sobre su elemento subjetivo ( STS núm. 677/2018 de 20/12) que 'se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP.', Además de señalar la 'inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Los dos apartados del precepto ( art. 153, 1º y 2º, CP), no incluyen, ni exigen, entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato determinante de la lesión o menoscabo, para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal', reiterando, a la par, que 'no puede extraerse de la exposición de motivos de la lo 11/2003 y trasladarse al tipo penal del art. 153, 1 y 2, CP, un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión'.
Y conforme a la redacción dada a tal tipo penal, que es la aplicable, como consecuencia de la última modificación operada en la configuración legal de este tipo penal, por medio de la expresada LO 1/2015, de 30/03, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, y, por ende, incardinable en los hechos ahora enjuiciados, atendiendo a la data de los mismos que, según los escritos de acusación, Pública y Particular, se circunscriben entre el año 2018 al mes de junio de 2020, cuando la menor Rafaela, contaba de entre 12 a 14 años de edad cronológica.
Con esta reforma, esto es, por la LO 1/2015, según establece la doctrina, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015).
El acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, recientemente analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que 'estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un 'acceso total', bastando el acceso a la zona interna sexual femenina', señalando tal criterio que la 'jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP'.
Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE)'.
Y todo ello, salvo que concurriese la excusa absolutoria que también se previene en el art. 183 Quater del Código Penal -expresamente sustentado por la Defensa, a lo que se opusieron las Acusaciones en trámite de informe- que establece una cláusula de exoneración de responsabilidad penal, al disponer que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad, y grado de desarrollo o madurez'. Tras la citada reforma operada por LO 1/2015, de 30/03, por tanto, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que, a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse 'ope legis', que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley). En consecuencia, por debajo de esa edad de dieciséis años, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el art. 183 Quater, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.
En este sentido, también cabe aludir a la Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, sobre la interpretación de dicho precepto, que recuerda cómo el Preámbulo de la citada LO (apartado XII), aclara que 'la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño', subrayando que 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'. Destaca, igualmente, el referido preámbulo -como antes se ha anticipado- que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores, y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'. En este mismo sentido, indica como el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129), además de señalar como en la actualidad todos los Países europeos cuentan con tales límites de edad.
Y como se indicó en la STAP Madrid, Sección 27, núm. 754/2019, de 28/11 'en España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, que lo elevó a 13 años. Con anterioridad a la reforma, la STS núm. 411/2006, de 18/04, ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción 'iuris et de iure' sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual', y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
En relación a dicho artículo, la doctrina ( STS núm. 13/2020, de 28/01, y la núm. 1001/2016) también afirma que 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente, como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos, y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. Este criterio sostiene que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.
Y señalar, como así mantiene la jurisprudencia ( STS núm. 340/2018) cuando la investigación de un delito sexual sobre un menor se inicia de oficio, la personación como acusación particular de sus representantes legales, o la formalización de una pretensión acusatoria por parte del Ministerio Público, permiten tener por cumplido el requisito de procedibilidad consistente en la previa denuncia ( art. 191 CP).
Por otra parte, y sobre la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS núm.1038/2004, de 21/09; núm. 820/2005, de 23/06, núm. 309/2006, de 16/03, núm. 553/2007, de 18/06, núm. 8/2008, de 24/01, y 422/2010, de 23/04, entre otras), requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b).- identidad de sujeto activo; c).- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d).- homogeneidad en el 'modus operandi', lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas, o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e).- elemento normativo de infracción de la misma, o semejante norma penal; y f).- una cierta conexidad espacio- temporal.
En efecto, la evolución jurisprudencial del Excmo. Tribunal Supremo considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones, o abusos sexuales, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS de 26/12/1996, de 30/07/1996, de 8/07/1997, de 6/10/1998, de 9/06/2000, núm. 1002/2001, de 30/05, y núm. 849/2013, de 17/12), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha, y características precisas cada una de las infracciones, o ataques concretos, sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2/10).
En las SSTS núm. 463/2006, de 27/04 y núm. 609/2013, de 10/07, a su vez, se clasifican los diversos supuestos atinentes a esta figura, señalando 'en términos generales, podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a).- cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo, o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación, o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma, o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito, y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena; b).- Cuando los actos de agresión, o abuso sexual, se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva; y c).- finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'. Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18/06/2007).
Se mantuvo por el acusado en el juicio oral, que no había maltratado, insultado, o agredido a la menor Rafaela, añadiendo que pensaba que tenía dieciséis o diecisiete años de edad, que ella era muy madura, tanto por su aspecto físico como por su comportamiento, además de tener amigos comunes de esa misma edad. Sostuvo también que nunca pudo ver el DNI o el pasaporte de la menor, y que ésta en redes sociales mantenía que tenía diecisiete años de edad. Afirmó, igualmente, que al principio su relación fue de amistad y 'luego terminó como terminó', precisando que se sintió engañado. Aceptó, en todo caso, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, dado que quería estar con sus dos hijos, además de reseñar que nunca había hecho daño a ninguna mujer, así como que la menor Rafaela le encontró con otra mujer, siendo éste el motivo de la denuncia.
Por el acusado, en sede de instrucción, según visionado de su declaración practicada en fecha 11/07/2020, obrante en autos (folios 67 y 68, que trascribe sus términos, y CD anexo a la carpeta inicial de la causa), sostuvo, aunque también solo a preguntas de la Defensa (minutos 42,10 a 51,48), que no había amenazado a la menor con armas, aunque la familia de ésta a él mismo si, que no le pegó cogiéndole del pelo o propinándole golpes, que conocía su edad, que hacía dos años le dijo que tenía quince para cumplir dieciséis años, que pensaba que ella cumplía dieciocho años de edad en el mes de noviembre. Mantuvo que no había tenido relaciones sexuales con ella, no obstante indicar seguidamente, que 'sí las había tenido hacía tres o cuatro meses'. Dijo también que ya no tenían contacto por WhatsApp o por redes sociales, que las personas que residen en su domicilio podían declarar sobre estos hechos, además de indicar que había mantenido relaciones sexuales con otras mujeres, y que la menor lo descubrió, generándose un conflicto entre ambos. Indicó, en relación a los hechos del día 9/07/2020, que ella le llamó para que fuese a recoger sus efectos personales de su domicilio, pero que no la agredió, aclarando que un tío de la menor sí le amenazó con un cuchillo y le cortó un dedo, así como que intentó denunciar a tal persona, de la que desconocía su nombre pero que era llamado 'el chino', refiriendo que tal persona tenía un brazo 'muerto' y que bajó medio desnudo a la vía pública.
Incidió que había sido agredido en otra ocasión por dicha persona, que el motivo fue por celos y porque no querían devolverle sus efectos. Sostuvo, igualmente, que la menor tenía cambios de humor por sus propias infidelidades, que un día aquella persona le agarró del pelo, pero que pudo huir, manteniendo que había tenido relaciones con una persona llamada Patricia, así como que existía comunicación entre la menor y tal mujer.
Referir, igualmente, que D. Francisco, en su declaración indagatoria, practicada el día 25/11/2020 (folio 475), se acogió también a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.
Ha de precisarse sobre tal acogimiento parcial en el plenario, por parte del acusado a su derecho a no declarar, que con ello, aunque tal postura procesal tenga plena cobertura constitucional, se ha privado a las Acusaciones de poder cuestionar al propio acusado, precisamente, sobre sus manifestaciones en sede de instrucción, siendo, como ya se expuso en el acto del juicio oral, una facultad atribuida a esta Sala de Instancia, por cauce del art. 741LECRIM, analizar y valorar sus previas declaraciones sumariales, como así se ha efectuado, además de ser expresamente aludidas aquellas por parte de las Acusaciones, Pública y Particular, en trámite de informe.
Recordar sobre tal comportamiento parcialmente silente, que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo, pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como sostiene de forma reiterada por la doctrina ( STS 14/2/2006, y STAP Sevilla de 24/03/2009), que el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.
El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de tal criterio al afirmar ( STC núm. 137/1998 de 7/07 y núm. 202/2000 de 24/07) que 'solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. No puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el Órgano Judicial... como corroboración de lo que ya está probado... ya que es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que, el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'.
Y el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 554/2000 de 27/03, 24/05/2000, 20/09/2000, 23/12/2003 y núm. 358/2004 de 16/03) también explicita a este respecto que 'el silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe, en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, es por lo que puede afirmarse que el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'. Debe considerarse, en consecuencia, que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio, aunque éste sea parcial, permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio ( STS 20/09/2000).
Por la testigo, Dª. Lidia, abuela y tutora de la menor Rafaela, y debiendo serle exhibidas por escrito las preguntas que le fueron formuladas -las cuales constan expresamente unidas al acta del juicio oral-, dadas sus dificultades auditivas, se mantuvo que vio un incidente del mes de julio de 2020, de entre su nieta y el acusado, pero que no pudo escuchar lo que decían, no obstante, apreciar que entre ellos hablaban de forma alterada, precisando que una vecina le comentó que al llegar el acusado a su inmueble le dijo a su nieta 'hija de la gran puta, baja'. Señaló también que pudo ver que su nieta tenía cardenales, pero que nunca vio que fuese agredida por el acusado. Precisó que Francisco conocía que su nieta era menor de edad, pero que ésta no sabía la edad del propio acusado, porque pensaba que él tenía dieciséis o diecisiete años. Aclaró que su nieta en aquellos momentos iba al colegio, así como que ella misma no quería que el acusado estuviese con Rafaela. Incidió, igualmente, que el acusado sabía que su nieta era menor de edad, que ésta tenía un horario para llegar a casa, insistiendo que también acudía al colegio. Mantuvo que conoció la interrupción del embarazo de su nieta, siendo ella quien acompañó a la menor a la clínica, así como que sabía que el padre era el acusado. Sostuvo, de nuevo, que no había presenciado agresión alguna por parte de Francisco, refiriendo que si era cierto que le comentó al acusado que le iba a denunciarse si no cambiaba su comportamiento hacia su nieta, pidiéndole que le respetase como amiga. Añadió, a la par, que no le gustaba que ellos saliesen juntos, ratificándose, además, en el documento administrativo obrante al folio 49 de las actuaciones -antes aludido- por el que se le atribuyó la tutela de Rafaela. La testigo, en sede de instrucción, mantuvo nuclearmente los mismos hechos (folios 301 y 302), afirmando que 'el investigado sabía la edad de su nieta, que la compareciente creía que el investigado tenía diecisiete años, que su nieta creía que él tenía diecisiete años, y que dedujo que el investigado sabía la edad que tenía su nieta porque ésta tenía un horario de llegar a casa'.
Como antes igualmente se ha señalado, la menor, Rafaela, se acogió a la dispensa legal del artículo 416LECRIM, dándose por reproducidos anteriores pronunciamientos a este respecto.
Por la también testigo, Dª. Socorro, tía-abuela de la citada menor Rafaela, se sostuvo que conoció de la relación entre su nieta y del acusado a través de la denuncia. Indicó, que un día que no pudo precisar, el acusado les arrojó un cubo de agua con lejía mientras que iban por la calle, diciéndoles mientras tanto 'hala por listas', señalando que su nieta les dijo que tal persona era su pareja. Mantuvo que no presenció ninguna agresión por parte del acusado, que conoció la interrupción voluntaria del embarazo de Rafaela, así como que el padre era el acusado. Indicó que no podía recordar el lapso de tiempo habido entre este episodio y la denuncia, refiriendo que la menor le dijo que había mantenido relaciones sexuales con el acusado desde que ésta tenía trece años de edad. Refirió, además a preguntas de este Tribunal, que creía que haberles arrojado tal cubo de agua con lejía fue para hacerles daño. La testigo en sede de instrucción (folios 299 y 300) también mantuvo esta versión de los hechos, precisando que 'en una ocasión el investigado le tiró lejía a la compareciente y a su acompañante, alcanzándoles, pero sin causar lesión, que era agua con lejía por el olor que tenía, que era agua limpia, que ese hecho tuvo lugar el verano pasado, que les tiró el agua desde un balcón y le dijo 'por listas', así como que sabía que maltrataba a su sobrina-nieta a raíz del aborto de ésta'.
Por los Policías Nacionales núm. NUM005 y núm. NUM006, respectivamente, ratificándose en su actuación profesional consistente en la detención del acusado el día 9/07/2020, pero indicando que ninguno de ellos acudió al domicilio de la menor, señalaron que fueron requeridos por una agresión de Violencia de Género, y que la denunciante era una menor de edad. Señaló también el primer Agente que Rafaela les comento que había sufrido malos tratos, en una trifulca, y que ella fue la persona agredida, diciéndoles también que era menor de edad, por lo que les solicitaron sus DNI, tanto a ella, como al detenido, teniendo éste que en aquellos momentos 25 años de edad. También precisó este Policía que no recordaba si la menor les comentó que entre ambas personas hubiese habido relaciones sexuales, como tampoco que apreciase lesiones en ella misma. Se indicó por tal Agente, además, que hablaron en Comisaría con la menor, que el detenido se encontraba ingresado en calabozos, pero que no recordaba el comportamiento de ninguno de ellos. Afirmó, a su vez, por el segundo Policía que la menor, Rafaela, le dijo que había sido agredida, apreciando una diferencia de edad notoria entre ambas personas. Se indicó por este testigo que tampoco recordaba que la menor les dijese que había mantenido relaciones sexuales con el detenido, que no recordaba si aquélla tenía lesiones apreciables a simple vista, o si tal agresión fue el propio día de su intervención policial. Añadió que no podía afirmar si la menor tenía un aspecto aniñado o no, que solamente comprobaron su documentación, y sin recordar tampoco la actitud de la requirente ni del detenido, ni tampoco su apariencia física.
Por los Sres. Médicos-Forenses, D. Abilio, y Dª. María Purificación, se ratificaron en los informes médicos obrantes a los folios 59, 293 a 295, y 440, respectivamente relativos bien a la sanidad de la menor, bien al grado de madurez del acusado y de la propia menor de edad.
Se indicó por el Sr. Forense, D. Abilio, que exploró a la menor, Rafaela, y que se ratificaba en sus conclusiones lesivas.
Y sobre el grado de madurez que les fue solicitado, se expuso que hablaron con ambas partes, que los dos les dijeron que eran pareja sentimental, que el explorado conocía la interrupción voluntaria del embarazo de la menor, pero que sus afirmaciones no eran coincidentes entre sí, en relación a la edad cronológica de ambos, recogiendo, exclusivamente, sus manifestaciones referenciales a este respecto en sus informes.
Se indicó también por la Sra. Forense, Dª. María Purificación, que las manifestaciones del acusado sobre el inicio de la relación entre los meses de enero/abril del año 2020, no era posible por la existencia de la situación de pandemia existente en aquellos momentos. Se aclaró que la menor también le comentó el aborto sufrido, que el mismo se practicó cuando ella acababa de cumplir los trece años de edad, comentándoles que el acusado era el padre.
Y en relación a la pericia encomendada, también se afirmó por los Peritos-Forenses, que cada uno de los explorados era coincidente con la edad cronológica que detentaba, precisando, desde el punto de vista psicológico, que el explorado tenía más dominio psicológico que la menor. Se indicó, a su vez, que la citada menor les dijo que cuidaba a un hijo del acusado, que ella estaba enamorada de él, pero que ella tenía una menor respuesta madurativa que el propio acusado, siguiendo la voluntad que éste le imponía.
Se indicó, en relación a la ampliación de su informe sobre el aspecto físico de ambos, que tal cuestión no era una materia médico-forense, aclarando al respecto que el aspecto físico de cada uno de ellos era el correspondiente a su edad, pero que psicológicamente si había diferencia de su capacidad madurativa. Se incidió que el explorado -el acusado- tenía una edad psicológica adecuada a la cronológica, sin detectar problemas psicológicos, con independencia de sus estudios o de sus vivencias. Se añadió que el acusado, al momento de la exploración tenía 27 años de edad, y que no presentaba signos de enfermedad, siendo su madurez la propia de esa edad cronológica. Se afirmó que el acusado, según le relató, había tenido muchas vivencias, que su comportamiento era el de una persona adulta, pero no infantil, insistiendo que no apreciaron psicopatologías relevantes. Se sostuvo que el propio explorado les dijo que ella le comentó que tenía diecisiete años, pero que la menor les dijo que tenía trece años al momento de ese aborto, añadiendo, también, que tuvieron a su disposición el informe de la clínica donde se practicó que esa interrupción, afirmando que la concepción se produjo cuando Rafaela tenía doce años de edad.
Se aclaró que, al momento de la exploración, la menor ya tenía 14 años de edad, que no podían determinar su edad mental, pero que era evidente que existía una significativa diferencia entre las edades de ambos explorados. Se incidió que no apreciaron en el acusado afectación psicológica relevante, así como que, por su aspecto físico, no podían determinar su edad cronológica, que tampoco detectaron la existencia de una inmadurez afectiva inter personal, sin constatarse alteraciones relevantes, como ya antes expusieron, además de indicar que la menor, Rafaela, les dijo que el acusado consumía 'algo'.
Por el Sr. Perito de la Defensa, D. Alexander, ratificándose igualmente en su informe de fecha 27/09/2021, interesado como prueba anticipada, se mantuvo que la edad mental del acusado no concordaba con la cronológica, dada sus vivencias desestructuradas. Afirmó que el explorado, desde que era muy menor de edad, tuvo una insuficiencia afectiva, lo que le llevaba a buscar una seguridad emocional. Se indicó que su padre había sido fallecido en un homicidio, que su madre ingresó en prisión, y que desde que era un niño tuvo que ser cuidado por los vecinos, o por otros familiares, trayéndole la madre posteriormente a España. Se expuso, por todo ello, el explorado tenía carencias emocionales que la afectaban a su capacidad volitiva, buscando, según se expuso, 'su tabla de salvación' en el cariño de las personas que le rodeaban, e incluso precisando que él era 'un adolescente'. Se precisó que el explorado no tenía patologías psiquiátricas, pero sí una inmadurez emocional, ya que actuaba como un niño. Se mencionó que basó su informe en ese grado de falta de madurez, dadas las vivencias producidas desde su infancia. Aclaró que también tuvo conocimiento de los hechos a través de la menor, aunque sólo habló por vía telefónica con ella. Se sostuvo que no realizó valoración alguna sobre el grado psicológico de la menor, aunque ella misma, según dijo, era más madura psicológicamente a su edad cronológica. Se expuso, igualmente, que el acusado tenía otro hijo en España desde el año 2017, pero que tal circunstancia no le permitía garantizar ese soporte emocional que existía entre la pareja. Se mantuvo, según le relataron, que al principio la relación entre el explorado y la menor era solo de amigos, pero que formalizaron su relación un día 23, sin poder precisar si fue en marzo o de abril, de 2018 o de 2019, remitiéndose, en todo caso, a los términos de su informe.
Se sostuvo también que podía darse cierto grado de inmadurez a todas las edades, que esa afectación en la madurez de la persona venía siempre determinada por sus vivencias durante la edad infantil. Precisó, además, que el explorado le comentó que conoció el aborto que se practicó la menor, pero que no se había enterado de ello en ese momento, indicando también que la menor le dijo que no había sido maltratada por el explorado, y que éste no era una mala persona.
Obra como prueba documentada, el atestado núm. NUM007, de la Comisaría de DIRECCION001, de fecha 9/07/2020, en el que se procedió a la detención de ?D. Francisco, por los supuestos hechos acaecidos sobre las 19,00 de ese mismo día, en las inmediaciones de la vía pública sita en la CALLE000 núm. NUM003 de Madrid, donde residía la menor, Rafaela, al menos, en compañía de su abuela, Dª. Lidia, donde se reflejó por los Policías intervinientes, tras la exhibición de la documentación de ambas personas, que la menor tenía doce años, y que el detenido, detentaba 26, sin ser ciertas sus manifestaciones sobre que el mismo detenido tenía 21 años (folios 4 a 43), constando, igualmente, anexo el parte de lesiones extendido por el CS DIRECCION002 de Madrid, de ese mismo día, donde se apreciaron a Rafaela contusiones y hematomas diseminados por distintas partes del cuerpo (tórax, piernas y brazo izquierdo) (folio 17 y 412).
Al folio 59 de las actuaciones, está anexo al informe médico-forense, de fecha 11/07/2020, relativo a la menor Rafaela, debidamente ratificado en el plenario, donde además de hacer referencia a la exploración personal realizada a la menor, indicando ésta la forma de producción de sus lesiones, fue también analizado el citado parte de lesiones de fecha 9/07/2020, señalando a la exploración practicada la existencia de las siguientes circunstancias: hematoma muy residual en región subclavicular derecha, mínima herida de 2-3 mm en labio superior, eritema e hinchazones en otras zonas (brazo izquierdo y muslo derecho) que han remitido. Se concluyó que tales lesiones precisaron de una primera asistencia, estimándose que curaron en un plazo de tres días, sin impedimento durante dicho periodo, y sin dejar secuelas.
Consta, igualmente, a los folios 145 y 147 de las actuaciones, según acta notarial de requerimiento de fecha 15/07/2020 (folios 131 a 142), aportada por la Defensa, dos fotografías del teléfono móvil del investigado, sobre el enlace al perfil de Facebook de Rafaela, con indicación que 'estudio en IES DIRECCION003; vive en Madrid; de Medellín, Córdoba, Colombia; soltera, se unió en enero de 2019' así como, según información básica, su condición de mujer, con fecha de nacimiento NUM002/1999, y relación sentimental soltera'.
Está igualmente unida a las actuaciones, según aportación de la Acusación Particular, la documentación emitida por la clínica ginecológica ' DIRECCION000', (folios 152 a 155; y 163 a 191), donde entre otras circunstancias, se indicó la atención practicada a esa menor, el día 10/11/2018 para procedimiento de interrupción voluntaria de embarazo, refiriendo que al momento de esa intervención, la citada menor tenía trece años de edad, en cuanto que constaba nacida el NUM002/2005 (folio 165), obrando que la solicitud de interrupción fue firmada por la propia menor, y por Dª. Lidia (folio 168, 170 y 175), determinándose que la edad gestacional, al momento de esa interrupción, era de 5,2 meses (folio 173).
Obran también las fotocopias del DNI de Rafaela, (folios 181 y 182), con la ya antes referenciada fecha de nacimiento, el día NUM002/2018, así como el Libro de Familia (folios 185 a 188), que refleja iguales datos identificativos. Así como la petición realizada por Dª. Lidia, Como tutora legal de Rafaela, interesando informe de la interrupción de su embarazo, en fecha 17/07/2020 (folio 189).
Consta, igualmente, anexo a los folios 293 a 295, informe médico forense de fecha 13/10/2020, igualmente, ratificado en el plenario, sobre pericial psicológico de la presunta víctima con la finalidad de valorar si existía algún daño psicológico u otras secuelas por el presunto delito que le hubiera podido causar, y determinar también el grado y desarrollo de madurez de ambos. Se indicó que se había procedido a la valoración personal del acusado -que en ese momento detentaba 27 años de edad- y de la menor -que tenía 14 años de edad-, en fechas 10/09 y 7/10/2020, respectivamente.
Y tras indicar los términos de las entrevistas mantenidas con ambos, incluido la referencia que el acusado conoció a Rafaela entre febrero y abril de 2020, sin especificar la fecha exacta, pese a que el confinamiento comenzó el día 15 de marzo, refirió que el explorado dijo que creía que ella tenía diecisiete años de edad, que conoció que 'se quitó la barriga' (se refiera que tuvo un aborto) en julio de ese año, y que era fruto de su relación con ella. Y sobre la valoración psicopatológica practicada, se indicó que el explorado estaba orientado, que su lenguaje era fluido, que la comprensión del mismo era normal, que no se apreciaban alteraciones del pensamiento ni otra sintomatología psicótica, con clara conciencia de la realidad, ánimo eutímico, inteligencia normal, descartándose cualquier trastorno del desarrollo, siendo su madurez psicológica acorde con su edad.
Se incorporaron, igualmente, las manifestaciones de la menor explorada, siéndole referido a los Peritos las manifestaciones que se consideraron de oportuna mención. Y sobre el objeto de la pericia, se expuso, que se trataba de una niña de 14 años de edad, consciente y orientada, colaboradora, con lenguaje coherente y fluido, con clara conciencia de la realidad, sin apreciarse alteraciones del pensamiento ni síntomas psicóticos, que su inteligencia estaba en el rango de normalidad, descartándose cualquier trastorno del desarrollo, que su estado de ánimo era normal en ese momento, aunque había pasado un periodo de ansiedad relativa a la situación vivida en su relación, entendiéndose que su madurez era también acorde con su edad, con una clara diferencia respecto a su pareja.
Se concluyó, igualmente, que existía una clara diferencia respecto a la pareja sobre su madurez psicológica, por las menores experiencias de la vida (de la menor), lo que no sólo la hacía más influenciable y manipulable, sino que, por su corta edad, sus recursos para enfrentarse a decisiones impuestas por su pareja, eran más limitados, decisiones que iban desde presiones para no ir al colegio como para mantener relaciones sexuales, indicándose que 'no digamos ante maniobras coercitivas o incluso amenazas impuestas por el'. Se afirmó, por esos motivos, y aunque sabía lo que era una relación sexual y sus posibles consecuencias, que la diferencia de edad y madurez había condicionado su consentimiento. En relación a las posibles secuelas por estos hechos, se entendió que la menor se encontraba estable, y que no se apreciaban trastornos psicopatológicos, no obstante indicar que durante el periodo de convivencia sí paso estrés y ansiedad importantes, a consecuencia de la situación que estaba viviendo.
Y en el informe médico-forense ampliatorio de fecha 17/11/2020 (folios 440) igualmente ratificado en el plenario, los Sres. Peritos-Forenses, sobre si la disparidad en el grado de madurez psicológica del investigado y de la presunta víctima, si el desarrollo físico de Rafaela era también acorde con su edad de 14 o 16 años o si, por el contrario, presentaba un grado de desarrollo y madurez física propio de una mujer mayor de 16 años, se sostuvo que la menor tuvo un aborto voluntario unos días antes de cumplir los 13 años (ha de entenderse unos días después), que a esa edad se había desarrollado los caracteres sexuales primarios (referente a los genitales) y en muy poco tiempo también los secundarios (conformación del esqueleto, con ensanchamiento de caderas, distribución de grasa corporal característica de una mujer adulta, etc.) Y a partir de tal desarrollo completo, se mantuvo que no se podía valorar la edad con los criterios de la llamada escala de Tarner de desarrollo dicho caracteres. Se sostuvo que, a partir de ese momento, había muchas circunstancias o variaciones individuales que no hacían posible determinar, por ejemplo, si una niña tiene 14 o 16 años, y que no son valorable desde el punto de vista médico (estatura, forma de maquillarse, arreglarse y otras muchas). Se afirmó, igualmente, que determinar la edad por el aspecto físico, una vez desarrollada, era una valoración muy subjetiva, y que podía realizar cualquier persona, porque no estaba basada en criterios médico científicos, indicando, que lo que de verdad tenía valor era la determinación de la madurez psicológica o edad mental.
Consta también acta de cotejo del perfil de la red social INSTAGRAM de la menor, practicado en fecha 14/10/2020 (folios 303 a 305), observándose en el mismo la fotografía aportada por la Acusación Particular, coincidiendo bien y fielmente con la red social aportada por dicho Letrado, particularmente en fecha 30/10/2018, con la denominación ' DIRECCION004' en el terminal exhibido, obrando al folio 305, una fotografía de una mujer semidesnuda, de espaldas, y cuyos rasgos no son visibles, abrazada a un hombre, con la referencia 'Hotel te acuerda la primera ve Rafaela'. Igualmente aportó, según escrito de fecha 12/10/2020 (folios 307 a 320), las condiciones de servicio de la red social de Facebook. Se precisó, igualmente, según escrito de fecha de 23/10/2020 (folios 333 y 334), por tal Acusación Particular que la fotografía de la joven semidesnuda y de un varón, no pertenecía a ninguno de los intervinientes en esta causa, no obstante, su referencia.
Se adjuntó por esa misma Acusación Particular, según escrito de fecha 29/10/2020 (folios 347 a 391), una serie de fotografías, posteriormente visualizadas en el acto del plenario, según soporte digital obrante al folio 472, obtenidas del indicado perfil ' DIRECCION004', relativas, según se expuso, a imágenes del hoy acusado, bien sólo, bien en compañía de otras personas, bien con un menor de edad, al parecer su hijo, bien de otras previas fotografías más antiguas.
Y consta, igualmente, la pericial presentada por la Defensa, informe psicológico del Dr. ?D. Alexander, Médico Psicoanalista, de fecha 27/09/2021 (folios 207 a 226 del Rollo de Sala), también ratificado en el acto del plenario, en el que se indicó que su objeto era valorar el grado de madurez mental del explorado, en relación a los hechos por los que se formulaba acusación, indicando, entre su metodología, a la entrevista con Dª. Alejandra, madre del acusado, a la entrevista clínica con el explorado, así como una entrevista clínica telefónica con Rafaela, junto a las pruebas practicadas. Se indicó, inicialmente, que el explorado no había manipulado su imagen para despistar o engañar, que había contestado con sinceridad y no había tratado de dar una imagen falsa de sí mismo; que tampoco había distorsión en la manera de presentarse, sin exagerar ningún síntoma. Se indicó que no había querido cambiar las características de su personalidad, ni agravar el malestar que sentía desde que se encontraba en prisión.
Se concluyó, tras referencia a distintos escalas psicológicas realizadas, que el explorado era una persona de marcada sensibilidad interpersonal, con tendencia a malinterpretar los motivos o intenciones de los otros; que tenía un enfoque hacia la vida abstraído y desorganizado, de carácter excéntrico, obstinado, temperamental e inmaduro; que presentaba rasgos bipolares desde la depresión hasta el sentimiento de inferioridad, y desde la exaltación al pensamiento megalomaníaco; así como que tenía tendencia a aislarse socialmente. Se afirmó que se podía determinar que la inmadurez afectiva era relevante a la hora de determinar el esclarecimiento de las relaciones afectivas interpersonales, que el explorado presentaba inmadurez afectiva por las vivencias tenidas desde la infancia y adolescencia, lo que causaba una incapacidad discreto-volitiva, con continúa búsqueda de afecto para su seguridad personal.
Se mantuvo que tal inmadurez afectiva podía afectar a las funciones cognitivas y del intelecto, considerándose que era un trastorno psíquico que influía directamente en la esfera y actividad volitiva y conductual, determinando una falta de libertad de elección. Se dijo, igualmente, que la relación que mantuvieron,
Y se concluyó que: el explorado tenía un perfil patológico de personalidad caracterizado por la inmadurez afectiva, que le afectaba a su capacidad volitiva, con disminución de su capacidad cognoscitiva; que el explorado conservaba valores morales adultos; y que según refería Rafaela, su tutora (su abuela) era conocedora de la relación con Francisco, como también la madre de la menor, manteniendo buena relación con el explorado, sin oponerse jamás a dicha relación, y sin que en ningún momento hubiese indicadores externos que pudieran señalar que la menor se hallaba en una relación patológica con Francisco, sino al contrario, que fue una relación que se mantuvo durante todo el tiempo con consentimiento de la familia de la menor.
Tal afirmación, a la que ha llegado este Tribunal de Instancia por vía del art. 741LECRIM, viene sostenida por la citada prueba directa, la declaración del acusado, y por también la prueba directa derivada de esa documental de la clínica médica, que no consta impugnada, atendiendo, además, a un dato incuestionado, como es que la menor de edad, Rafaela, aunque se haya acogido a la dispensa legal del art. 416LECRIM, como hemos dicho reiteradamente, consta nacida el día NUM002/2005.
Ha de entenderse, incluso, de la propia literalidad de las manifestaciones del acusado en sede de instrucción, ya antes reflejadas, que esas relaciones sexuales, como de forma expresa mantuvo Francisco -en plural- se mantuvieron desde hacía tres o cuatro meses, antes de su declaración, es decir, cuando la menor tenía 14 años, y sin poder obviar, en modo alguno, la aludida documental médica, que también determinó que el inicio de esa gestación se produjo unos 5,2 meses antes de tal interrupción, al haberse practicado el día 10/11/2018, todo lo cual, determina, de forma lógica y racional, que Rafaela tenía 13 años recién cumplidos al momento de esa intervención quirúrgica, y que, retrotrayendo ese exacto momento al indicado periodo gestacional, al menos, permite también afirmar que la menor se quedó embarazada cuando detentaba 12 años, aproximadamente.
Indicar, a su vez, que personas con un trato directo y continuo con la expresada menor, su abuela, y tutora, Dª. Lidia, y su tía-abuela, Dª. Socorro, aunque hayan de entenderse como referenciales, de forma persistente, sí han mantenido de manera coincidente entre sí en el acto del juicio oral, que conocían esa situación de embarazo en la menor, así como que el acusado conocía la minoría de edad de Rafaela, extremo aquél que se advera también de la citada documental médica, que acredita la autorización de Dª. Lidia, como tutora, a la práctica de esa interrupción del embarazo, manifestado ambas, de forma igualmente coincidente, que el padre era el acusado. Y sin necesidad de incidir, según las propias manifestaciones de Francisco, que éste no ha negado haber mantenido relaciones sexuales con la menor, aunque incurriese en errores temporales respecto a la iniciación de tal relación de amistad y posteriormente sexual, con la propia Rafaela, como sostuvieron los Sres. Forenses en sus informes. Pero reconociendo el acusado ante los Sres. Peritos-Forenses, como ellos mismos sostuvieron el plenario, aunque nada se haya dicho al respecto en la Pericial propuesta por la Defensa, sobre este mismo extremo que el mismo reconoció la paternidad de tal embarazo, insistimos y sin que tales extremos fuesen negados por el acusado en el juicio oral.
Y sin que pueda omitirse, al ser un dato de enorme significación, que, en la aludida prueba documentada, el atestado de fecha 9/07/2020, el entonces detenido faltó a la verdad sobre, precisamente, su edad ante los Agentes intervinientes, pues alegó tener 21 años, cuando realmente, en esos momentos, tenía ya 24 años, constando, de forma igualmente indubitada, que nació en fecha NUM001/1993. Y sin que, por ello, pueda compartirse, en lógica y racionalidad, que el acusado, como sostiene el informe pericial de parte, no pretenda modificar, al menos, la realidad de lo acontecido.
Existe, en consecuencia, prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al ahora acusado, respecto al delito de abusos sexuales con una menor de 16 años de edad.
Es cierto, según el expresado requerimiento notarial, de fecha 15/07/2020, antes ya aludido, que Rafaela, al presentar sus datos a la red social Facebook, expuso haber nacido en 'Medellín, Córdoba Colombia', cuando de sus circunstancias personales, esto es, de su DNI núm. NUM000, como documento fehaciente de su identidad, consta que su nacimiento se produjo en República Dominicana, detentando nacionalidad española, así como que también modificó su fecha de nacimiento, alegando haber nacido el NUM002/1999, cuando de aquella documentación incontrovertida, se date su fecha de nacimiento en el día NUM002/2005, variando así en seis años su identificación en la indicada red social. Referir, a este respecto, y según documental aportada por la Acusación Particular, sobre las condiciones de servicio de la expresada red social -que no ha sido impugnada- (folios 310 a 320), que ese uso de la red social está prohibido a los menores de 14 años de edad (folio 314), teniendo la menor Rafaela, a fecha de enero de 2019, partiendo del indicado dato no cuestionado relativo a su nacimiento - NUM002/2005-, la edad de 13 años, y sin que sobre este extremo, por el aludido acogimiento, no haya sido posible averiguar las concretas circunstancias de esas modificaciones, relevantes, en la identidad empleada por la menor en tal red social, pero pudiendo inferirse, de forma lógica y racional, según igual condicionado, que si la menor hubiese reflejado su edad cronológica verdadera, no se le hubiese dado de alta en Facebook.
Pero debe tenerse en cuenta, a la par, que tales anotaciones en esa red social, según igualmente consta de ese mismo requerimiento notarial, se introdujeron en 'enero de 2019', es decir, de forma posterior a la indicada interrupción, que consta, de forma indubitada, acaecida en fecha 10/11/2018, es decir, unos dos meses después de aquéllas. Referir, como así se expuso por los Sres. Forenses en el plenario, que el acusado les comentó, y así viene recogido en su inicial informe de fecha 13/10/2020, que sabía que ella, la menor, se 'quito la barriga', además de también reconocer ante los propios Peritos, que tal embarazo 'era fruto de la relación con ella', sin que, reiteramos, esos datos fuesen cuestionados por el acusado en el acto del plenario.
Recordar, según criterio doctrinal plenamente sentado (por todas, la STS núm. 13/2020, de 28/01, que versa sobre los indicados errores de prohibición y de tipo, en el ámbito, precisamente, de un delito de abuso sexual), que el Excmo. Tribunal Supremo sostiene que 'recordábamos en el auto núm. 318/2019, de 24/01, la STS núm. 97/2015, de 24/02, en la que, con remisión a su vez a la STS núm. 392/2013, de 16/05, se expresa que 'el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS núm. 753/2007 de 2/10 y núm. 1238/2009, de 11/12)'. Y que 'el error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS núm. 1141/1997, de 14/11, núm. 865/2005 de 24/06, núm. 181/2007 de 7/03 núm. 753/2007, de 2/10 y núm. 687/2014, de 10/10).
Esa misma resolución, a su vez, mantiene sobre ambos tipos de error, que 'se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad. Sobre el error de prohibición esta Sala ha indicado, como señala la Sentencia núm. 353/2013, de 19/04, que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 del Código Penal)'. 'Se trata de concretar -sigue manteniendo esta sentencia- si con los datos aplicables al caso de autos, atendiendo a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor, podemos afirmar la existencia de un conocimiento al menos de carácter potencial por parte del acusado acerca de la antijuridicidad de la conducta para poder determinar la existencia y, en su caso, sensibilidad del error. Para ello, como señalábamos en las sentencias núm. 482/2007, de 30/05 y núm. 782/2016, de 19/10, resulta fundamental 'el análisis de las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de las que dispone para recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la transcendencia jurídica de sus actos. También se debe prestar atención a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y la posibilidad de ser conocido por el sujeto activo'.
Referir, a su vez, que el Tribunal Supremo, en su STS núm. 478/2019 de 14/10, mantiene que 'el 'desconocimiento interesado' no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 39 años -hoy 24 años, con doce de diferencia inter partes- y altera su edad para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un 'interesado' error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo, y en la misma dirección, que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal'.
Y sin perjuicio de también reseñar que la concreta diferencia de edad existente inter partes, la de doce años, permite declarar concurrente el dolo en la conducta del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como sostiene la STS núm. 527/2015, de 22/09 'asumió que la menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito'.
Y partiendo de tales parámetros interpretativos, y atendiendo a las testificales, aunque referenciales, de Dª. Lidia, y de Dª. Socorro, en combinación con la pericial, objetiva, de los Sres. Médicos-Forenses -insistimos, debidamente ratificada en el plenario- ha de afirmarse que no existen datos personales del acusado, más allá de sus meras manifestaciones exculpatorias, que permitan afirmar la concurrencia de ninguno de los errores aludidos, de tipo y/o prohibición, bien invencibles, bien vencibles, por cuanto que consta debidamente acreditado, según los anteriores razonamientos expuestos -que se dan por reproducidos, a fin de evitar innecesarias reiteraciones- que la diferencia de edad entre el acusado y la menor, al momento del inicio de su relación sexual, que comenzó como amistad, y que 'terminó como terminó', era la de doce años ( NUM001/1993 y NUM002/2005); que el acusado, según sostuvo en su declaración ante este mismo Tribunal de Instancia, tiene dos hijos, uno de ellos, ya en España, que había sido cuidado por la propia Rafaela durante su relación, iniciada en el mes de marzo/abril año 2018 que se prolongó hasta julio de 2020 -según consta en el informe pericial de la defensa- de lo que cabe inferir, incluso por las fotografías visionadas en el plenario, en las que Francisco cuidaba de tal hijo; que al propio Francisco, según se afirmó por los Sres. Forenses, no le fue apreciada que tuviese un desarrollo intelectivo que no fuese acorde con su edad cronológica, siendo incluso superior a la de la otra explorada, por la diferencia de edad existente inter partes; y sin detectarse tampoco por los indicados Peritos problema psicopatológico relevante alguno, al señalarse una madurez propia a la de su edad, aunque hubiese tenido muchas vivencias, pero sin apreciarse que fuese 'infantil', y sin que de los rasgos físicos, tanto de la menor, como del propio acusado, se pudiese afirmar que existiesen similitudes físicas entre ambos.
Indicar, a su vez, que según apreciación basada en la inmediación que caracteriza a este Órgano de Enjuiciamiento, que la menor Rafaela, al momento de su inicial exploración en el plenario, que ya constaba con 16 años de edad, detentaba las características físicas de una joven de esa misma edad cronológica, y por ende, cabe extrapolar que a los doce años, o a los catorce años, según el sucesivo iter habido en la causa, no era posible, ni siquiera, atender o reconocer que tal menor de edad pudiese proporcionar la apariencia física de una mujer de 16, o 17 años, o incluso, próxima a los 18 años de edad, como propugnó el acusado, y su Defensa.
A todo ello no es óbice, siguiendo el criterio sentado por el Excmo. TSJ de Madrid, en la ST núm. 105/2021 de 23/03, los pronunciamientos de la Pericial emitida por el Sr. Alexander, antes también aludida, e igualmente refrenada en el juicio oral, por cuanto que debe señalarse que sorprende a esta Órgano de Instancia, que se haga constar la transcripción de una conversación telefónica mantenida por la propia menor Rafaela -lo que no era objeto de su pericial- y que, como ya se ha dicho, se acogió a la expresa dispensa, así como la testifical de la madre del acusado, que no ha sido propuesta como testigo, pudiendo haberlo hecho, y versando tal pericial, única y exclusivamente, sobre las manifestaciones del propio acusado. A criterio de esta Sala de Instancia, las conclusiones mantenidas en este informe, que ponen en duda las mismas manifestaciones de los aludidos testigos familiares de la citada menor, y que pretende justificar tal ilícito comportamiento en un presunto consentimiento del expresado núcleo familiar, carecen, por sí mismas, de toda corroboración periférica.
Es de destacar, además, como así se preguntó al Sr. Perito, no obstante aludir a las vivencias desde la infancia sufridas por el acusado, que éste no hiciese constar al Perito -dado que no está reflejado en su informe- la interrupción de embarazo de la menor, incluso, tras incidir en su informe que el acusado era padre de dos hijos, que la pareja estaba enamorada, y que pretendía casarse, tras estar dos año y medio de relación, lo que debe extrapolarse, a diferencia de lo mantenido por el acusado, al periodo temporal comprendido en ese mismo informe, es decir, desde marzo/abril de 2018 a julio de 2020, sacando, no obstante, a colación una situación de celos en la perjudicada, por haber visto Francisco en la cama con otras mujeres, pero 'sin hacer nada', que según se expone por el propio acusado, fue la causa determinante de las presentes actuaciones, cuando consta acreditado que tuvo su origen por la denuncia por lesiones en el ámbito del Violencia de Género.
Señalar, a la par, que a diferencia de la pericial médico-forense, la de la defensa atribuye al explorado, unos padecimientos psicopatológicos, que precisamente han sido negados por los Sres. Forense en la ratificación de su informe, excluyendo, de forma expresa, tanto el grado de infantilismo en el acusado, como cualquier otra alteración psicopatológica de carácter relevante, teniendo, incluso teniendo en cuenta las vivencias del propio explorado.
Recordar, que es criterio doctrinal plenamente sentado que los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, siendo la valoración relevante la que sobre los mismos informes realice el propio Tribunal de Instancia, y no la mantenida por los Peritos. La jurisprudencia ( SSTS 3/11/2015, y de 11/02/2015, y ST TSJ núm. 105/2021), en relación a este elemento probatorio, refiere que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada', por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741LECRIM, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, según dispone art. 9.3 CE. El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm. 1102/2007 de 21/12).
Destacar, a la par, que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal - cual ocurre al caso de autos - pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS de 5/06/2000 y de 5/11/2003). Referir, a la par, que las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741LECRIM, y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan'.
Y de estos criterios, solo cabe afirmar que este Tribunal de Instancia debe decantarse, necesariamente, por el informe pericial ratificado por los Sres. Forenses, en sus distintos informes, pudiendo aseverar, fuera de toda duda racional, que en el acusado se le apreció una capacidad mental correspondiente, y oportuna, a su edad mental, lo que es igualmente extrapolable a la citada menor de edad Rafaela, sin detectarse en ninguno de ellos afectaciones psicopatológicas, más allá de sus diferentes respuestas personales, dada, precisamente su edad cronológica, a los diferentes actos objeto de enjuiciamiento.
En efecto, la menor Rafaela, se ha acogido a la citada dispensa; la testigo, Dª. Lidia, en el plenario, afirmó que no vio ese supuesto acto agresivo, como cualquier otro supuestamente previamente cometido, aludiendo únicamente a una discusión verbal inter partes, con remisión que una vecina le comentó que el acusado emitió la frase 'hija de la gran puta, baja' contra su nieta, y ello, a pesar de las dificultades auditivas de la propia testigo, como se apreció por este Tribunal a quo; y los expresados Policías Nacionales, aunque meramente referenciales, tampoco pudieron afirmar- auditio propio- que la menor presentase lesiones visibles al momento de su actuación profesional; y sin que en este supuesto se pueda obviar que el acusado sobre este suceso, si afirmó que no había agredido a la citada menor de edad.
Se cuenta, únicamente, con el informe del Centro de Salud del día 9/07/2020, y con el informe médico-forense, de fecha 1/07/2020, que si objetivaron una serie de lesiones en la explorada, de muy escasa entidad al momento de la expresada exploración forense. Y sobre tal material probatorio, debe traerse a colación que es sabido que un parte facultativo o un informe médico-forense, cual sucede al caso de autos, no se erigen en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría. Pues bien, de tales elementos probatorios no se permite considerar acreditado, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido fue un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrió, por el contrario, un suceso ajeno y diferente a los enjuiciados en este procedimiento, sin que, en ningún modo, se haya acreditado cómo, o por quien, en su caso, se produjeron o causaron los expresados menoscabos físicos. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.
Igual pronunciamiento debe mantenerse sobre el episodio acaecido en fecha indeterminada, pero previa al anterior, consistente en haber arrojado el acusado, a la menor, cuando iba acompañada por su tía-abuela, Dª. Socorro, tal y como la testigo depuso, un cubo de agua con lejía, expresándoles la frase 'hala, por listas', que, según DRAE, debe ser entendida como una interjección que se usa, bien para animar o apremiar a alguien a que realice una acción; para expresar sorpresa o admiración; para subrayar una represalia ante algo que causa fastidio; y para expresar el carácter precipitado o persistente de un hecho. Pero sobre tal hecho, huérfano de toda adveración probatoria, debe prevalecer la presunción de inocencia que ampara al acusado, según la doctrina antes aludida, por cuanto que más allá de esa testifical, que aunque pueda considerar, nuclearmente persistente, sin embargo, a los efectos de la verosimilitud del testimonio, adolece de todo refrendo probatorio, sin constar tampoco informe médico o médico-forense, que acreditase que esa composición de agua y de lejía -material caustico- hubiese causado alguna afectación a cualesquiera de las persona, supuestamente, involucradas en ese supuesto acto de maltrato, en el que las Acusaciones, Publica y Particular, lo han imbuido.
Referir, igualmente, que la menor no ha querido declarar ni sobre este hecho, ni sobre los otros también enjuiciados, al acogerse al art. 416LECRIM; que la tutora Dª. Lidia, como ya se ha expuesto, también afirmó que no había visto la comisión de otros actos agresivos inter partes; así como, de nuevo, que el acusado, aunque de forma genérica, también negó este suceso.
En consecuencia, y respecto de ambos tipos delictivos- lesiones y maltrato en el ámbito de la Violencia de Género- a criterio de este Tribunal de Instancia, se carece de suficiente prueba de cargo para entender que se haya conseguido logrado desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo, en consecuencia, y en relación a ambos delitos, dictar un pronunciamiento absolutorio.
No procede, sin embargo, tal y como propugna la Acusación Particular, la aplicación del subtipo agravatorio del art. 183.4.d), en la redacción vigente al momento de los hechos, es decir, por LO 1/2015, de 30/03, por cuanto que no existe prueba alguna, más allá de lo señalado por los Sres. Forenses, que ha de versar sobre el pedimento pretendido, esto es, la finalidad de valorar si existía algún daño psicológico u otras secuelas por el presunto delito que le hubiera podido causar, y determinar también el grado y desarrollo de madurez de ambos intervinientes, en los términos ya antes referenciados, que hubiese existido un prevalimiento a través de una situación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Recordar, partiendo de doctrina reiterada (por todas, las SSTS 23/04/2004, y núm. 589/2019, de 28/11), que sobre los elementos integrantes de este subtipo agravado, no existe prueba alguna de tales circunstancias, al no constar que entre la menor Rafaela y el acusado, existiese convivencia, más allá de las visitas al domicilio del propio Francisco por parte de la menor, de lo que no cabe, por su transitoriedad, deducir aquélla, o la existencia de las relaciones familiares aludidas en el tipo penal pretendido.
Y todo ello, sin perjuicio, de afirmar a través del indicado informe médico-forense, debidamente ratificado en el plenario, que se expusiera que cada interviniente detentaba un grado madurativo propio a su edad cronológica, y que las capacidades emocionales de la menor, precisamente, por esa misma minoría de edad, eran inferiores a las del acusado, mayor de edad, con una diferencia de 12 años entre ambos, y sin que pueda entenderse que por esa sola y única minoría de edad, pueda sustentarse tal subtipo agravado, por cuanto que la misma circunstancia es tenida en cuenta en el tipo básico del art. 183.1 CP, esto, es realización de actos de carácter sexual con una menor de 16 años, lo que implicaría, en su caso, la vulneración del principio 'non bis in ídem' ( STS núm. 589/2019, de 28/11).
Debe también reseñarse, también por las antes circunstancias referenciadas, que consta acreditada la realización no solo de relaciones sexuales inter partes, sino que éstas, necesariamente, determinaron acceso por vía vaginal, dada la situación de embarazo de la menor, posteriormente interrumpida, a los 5,2 meses del momento gestacional, lo que situaba a la menor Rafaela, en una edad cronológica de doce años, al momento de tal concepción, y ello, partiendo, como antes se expuso, incluso de las datas temporales proporcionadas por la pericial de la Defensa, que circunscribieron esa relación de amistad, y posteriormente sentimental, entre los meses de marzo/abril de 2018 a julio de 2020, lo que conlleva, necesariamente, la aplicación del 183.3 CP, y sin que, para ello, como se aludió por el Sr. Letrado de la Defensa, en trámite de informe, se tenga que realizar una interpretación 'retorcida' y 'forzada' de los indicados elementos probatorios, que como ya se ha expuesto, son suficiente, lícitos, y adecuados para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.
Y sobre la continuidad delictual del art. 74 CP, partiendo de la jurisprudencia mencionada, solo cabe volver a afirmar que los actos de abusos se llevaron a cabo entre iguales protagonistas -dato no controvertido-, así como que los mismos necesariamente se prolongaron en el tiempo, dada tal situación de embarazo, y las propias manifestaciones del acusado, en sede de instrucción -tres o cuatro meses antes de su declaración en sede judicial, practicada en fecha 11/07/2020-, por lo que cabe afirmar que 'existe una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor, presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS núm. 703/2018, de 14/01 y de 18/06/2007). Consta, en consecuencia, debidamente acreditado que el acusado realizó una pluralidad de hechos naturalísticamente diferenciables mediante los que tuvo acceso carnal con la menor, sin que la indeterminación de las fechas y número de ocasiones tenga relevancia para apreciar la continuidad delictiva en el presente caso, al quedar acreditado que el acusado realizó una conducta sexual que vulneraba el mismo tipo penal, en un contexto de identidad y de conexidad espacio-temporal.
Pero sin que, a diferencia de lo sostenido por la Acusación Particular, la leyenda de la fotografía obrante al folio 305 -del tenor 'Hotel te acuerda la primera ve Rafaela'- permita alcanzar una conclusión inferencial, lógica y racional, sobre un posible encuentro sexual en tales dependencias.
Nos encontramos, por tanto, ante una circunstancia agravante subjetiva, cuya mayor reprochabilidad deriva de la concurrencia de un móvil especialmente abyecto del autor que atenta, en este caso, contra la libertad sexual de la perjudicada, como expresión de su idea de dominación sobre ella, tal como se desprende de lo señalado en la STS núm. 314/2015, de 4/05, en la que se aplicó la agravante por motivos racistas, si bien sus razonamientos pueden servir de orientación para interpretar esta agravante de actuar por motivos de género, y, conforme a la citada sentencia, entiende el Tribunal Supremo que 'la mayor sanción del hecho se justifica porque el delito cometido por motivos discriminatorios supone la materialización mediante hechos delictivos de ideas contrarias a un valor constitucional esencial, el principio de igualdad o, lo que es lo mismo, la prohibición del trato discriminatorio, por lo que se lesiona el bien jurídico protegido por el delito concreto y, además, el principio constitucional de igualdad'.
Del examen de la doctrina sentada por diferentes Audiencias Provinciales (STAP de Castellón, de 2/10/2017, A Coruña, Sección 1º, núm. 198/2017, de 2/05, de Lleida, Sección 1ª, núm. 56/2017, de 7/02; y de Valencia, Sección 2ª, núm. 145/2017, de 3/03), se aprecia un criterio uniforme, al entender que 'en cuanto a la agravante de género, introducida por la LO 1/2015, la misma se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que por tal circunstancia natural le debe la víctima, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros'. Asimismo, tal jurisprudencia afirma que 'la citada agravante, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa, o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso -en ese procedimiento- detener ilegalmente y lesionar a su ex compañera sentimental, sino también que cometió ambos ilícitos por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4 CP, claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate'.
Centrando ya el examen de la expresada circunstancia, hemos de concluir que no consta debidamente acreditado el sustrato fáctico mantenido por la Acusación Pública, que justifique necesariamente la concurrencia de la agravación analizada, por denotar la intencionalidad del acusado, el haber actuado por razones de género, distintas a las que ya se encuentran ínsitas en el delito de abusos sexuales a una menor de 16 años de edad. No debemos olvidar que es necesario probar en esta agravante la condición de la víctima y, además, la intencionalidad del autor que, sin duda, supone una inferencia o juicio de valor que debe ser motivada ( STS núm. 1145/06, de 23/11), y ello, volviendo a señalar, que la menor Rafaela se acogió a la dispensa del art. 416LECRIM; que las testigos, Dª. Lidia, tutora de la menor, y Dª. Socorro, su tía-abuela, no afirmaron la existencia de previos actos a los por ellas mismos manifestados, de los que pueda inferirse, de forma lógica y racional, tal situación de discriminación por razón de género.
Indicar, también, atendiendo a los términos del informe médico-forense, de fecha 13/10/2020, que aunque el mismo se concluyese las diferencias madurativas relativas a la distinta edad cronológica de la menor, y propio del acusado, precisamente, por el contraste de doce años existente inter partes, las meras alusiones contenidas en el mismo, afirmadas como sostenidas por la menor Rafaela, no pueden tener la virtualidad probatoria necesaria para pretender la aplicabilidad de este agravante, atendiendo, como ya se ha dicho, al acogimiento de la aludida dispensa legal del art. 416LECRIM.
En efecto, es jurisprudencia también reiterada ( STS de 10/09/2020) la que precisa que 'las manifestaciones de terceros que los peritos incorporan a sus dictámenes, en cuanto obtenidas fuera del proceso, sin sujeción a los principios que rigen el mismo, no pueden sin más ser valoradas como elemento de contraste frente a la versión que ha sido prestada en el curso de aquel, a presencia judicial y con intervención de las partes. Otra cosa son las conclusiones que, con aplicación de sus conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina, puedan extraer los profesionales en cuestión, es decir, el aspecto técnico de la pericia'. Esta misma resolución hace, a su vez, cita de la STS núm. 454/2017, de 21/06, en la que se indicó que 'se trataba en ese caso de la declaración de unos menores que se completaba en su contenido incriminatorio con el relato que habían facilitado a los profesionales que les entrevistaron con objeto de elaborar una pericial sobre credibilidad de su testimonio. Dijimos entonces que 'se excedió la Sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que, en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos'.
Por ello, este Tribunal de Instancia considera que no existe prueba fehaciente sobre una situación de sometimiento previo del acusado a la menor, Rafaela, por el indicado motivo de discriminación, que pueda determinar, fuera de toda duda racional, que la comisión de este ilícito penal, de significativa gravedad, se hubiese realizado por motivaciones de género, que como ya se ha dicho, exige un matiz eminente subjetivo, es decir, la concurrencia de un especial animo en el acusado, que ha de interpretarse de forma restrictiva, y que es el que permite la aplicación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En cualquier caso, no podemos estimar acreditado que la conducta del acusado entrañe una discriminación hacia la víctima por su condición de mujer, o que ello obedeciera a un propósito de sumisión durante su relación, ya finalizada, de pareja, y más allá de este contexto previo, no consta la expresión de frases o la realización de conductas, anteriores o sucedidas en ese trascurso temporal, que pudieran revelar la intención del procesado de actuar sobre su ex pareja sentimental por razones distintas a las de atentar contra su libertad sexual.
Por todo ello, cabe concluir que no se ha justificado por la Acusación, el sustrato fáctico en el que debiera asentarse la concurrencia de la agravación analizada, demostrativo de la intencionalidad del acusado de actuar por razones de género.
Respecto a la circunstancia mixta, entendida como agravante, de parentesco del art. 23 CP, solicitada únicamente por la Acusación Particular, ha de precisarse, igualmente, que tal circunstancia resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales. La Ley Orgánica 11/2003, de 29/09, modificó el referido precepto penal, para incluir dentro de su ámbito, los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio, o la análoga relación de afectividad. Precisamente, la doctrina ( STS 14/10/2005) analiza la aplicación de la agravante de parentesco del art. 23 CP, tras la aludida modificación, señalando que 'la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'.
Conforme también nos recuerda la doctrina ( STS núm. 1421/2005, de 30/11) 'la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. Y en términos de la STS núm. 1104/2000, de 29/06, tal agravación requiere dos requisitos, a saber, la existencia de la relación parental, incluida la análoga relación de afectividad, y el conocimiento por parte del autor del hecho, de un aprovechamiento de esa relación con mayor facilidad en la comisión del suceso y la transgresión del principio de confianza propia de la relación parental'. La jurisprudencia ( STS núm. 370/2003, de 15/03) también señala, en relación con la naturaleza del delito, que se ha sostenido que debe operar como agravante cuando se trate de delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales, habiendo considerado que debía operar la agravación respecto de los delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras que en los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una atenuante.
Pues bien, y aunque consta la existencia de una relación análoga a la sentimental entre el acusado y la menor, Rafaela, ya finalizada al momento de la interposición de la actual denuncia iniciadora de las presentes actuaciones -9/07/2020- y que trascurrió entre los meses de marzo/abril de 2018, a precisamente, julio de 2020, sin embargo, no se aprecia por este Tribunal de Instancia que tal ilícita conducta del acusado hacia esa misma menor de edad, relativa a actos de índole sexual, dado el tipo penal objeto de acusación que, supuestamente, fueron consentidos por Rafaela, aunque tal consentimiento debe ser entendido como irrelevante, o que permita conceptuarse como excluyente de responsabilidad penal, no consta debidamente acreditado que estos sucesos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, por lo que no puede afirmarse, fuera de toda duda racional, que estuviesen imbuidos en temas relacionados con tal convivencia, o sus intereses periféricos, dada la doctrina aludida, y sin necesidad de tener que reiterar los anteriores pronunciamientos atinentes a la desestimación de la agravante de género, que deben darse también por reproducidos.
Y por último, sobre la atenuante analógica pretendida por la Defensa, la del art. 21.7 CP, respecto a la aplicación del art. 183 Quater CP, con reducción en dos grados de la penalidad, y la solicitud de sanción por este delito de abusos de prisión de dos años, en los concretos términos instados por el Sr. Letrado, debe incidirse, conforme reiterada doctrina ( STS núm. 9/2002, y 12 y 14/05/1993), que tal aplicación analógica requiere de la confrontación de los hechos objeto de analogía, con el contenido de las eximentes o atenuantes comprendidas en el Código Penal, debiendo concurrir entre los mismos una parecida significación.
Además, y sobre este extremo, ha de también recordarse, según la jurisprudencia antes citada, que la susceptible aplicación del art. 183 Quater CP, según criterio sentado, entre otras, por la STS núm. 478/2019, de 14/10, no permite la aplicación, en ningún caso, ni siquiera por vía analógica, ya que en este supuesto está acreditado que el acusado duplicaba la edad de la víctima, y sin necesidad de volver a reiterar que tampoco desde el punto de vista médico-forense, se ha acreditado, de forma debida, causa alguna que justificase que bien acusado, tuviese una afectación relevante psicopatológica que le afectase a sus capacidades cognitivas y/o volitivas, bien que la menor, tuviese - insistimos, en el término temporal de entre 12 a 14 años- una edad psicológica mayor a la cronológica, por lo que debe entenderse inaplicable el precepto, y por ende, el del art. 21.7, y sin necesidad de hacer expresa mención, de nuevo, a los razonamientos previos que también han descartado todo tipo de error.
Y también ha de aludirse, en apoyo del anterior pronunciamiento, al ATS núm. 67/2016, de 21/01, al mantener que 'la diferencia de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo'. Y en igual sentido las SSTS núm. 946/2016, de 15/12, y núm. 1001/2016, de 18/01, sin concurrir, en consecuencia, los dos requisitos que han de producirse de forma conjunta, esto es, el cronológico, o edad similar, y el biopsicosocial, semejante grado de desarrollo o madurez. Ha de rechazarse, por ello, la aplicación de la atenuante analógica pretendida, y, por ende, la solitud de la pena pretendida, que carece de la oportuna justificación, al pretender reducir la sanción a la pena de prisión de dos años, pero sin apoyatura doctrinal al efecto.
Sobre tal precepto, el art. 66.1.6º CP, según criterio sentado ( ATS núm. 1562/2004, de 11/11) ha de señalarse que 'la gravedad del hecho a que se refiere este precepto, no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena, y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer'. Y sobre las circunstancias personales del delincuente, tal resolución sigue diciendo que 'son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, (hoy art. 66.1.1ª), sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juzgador recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley'.
El marco punitivo, como antes se ha aludido, de este ilícito penal está comprendido entre los ocho a doce años, dado el acceso carnal acreditado, que ha de quedar circunscrito, según la continuidad delictual también apreciada, por vía de lo dispuesto en el art. 74 CP, desde su mitad superior, hasta la mitad de la pena superior en grado, sin obviar, que el párrafo tercero de igual precepto, y sobre las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual, como acaece al presente supuesto, refiere que en estos supuestos, se atenderá a la propia naturaleza del hecho, y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
La doctrina sobre la facultad sancionadora de los Juzgados y Tribunales ( ATS núm. 1562/2004, de 11/11) también afirma que se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación/apelación, por la vía de la pura infracción de ley'. Y señala reciente doctrina ( STS, Sección 1ª, núm. 184/2019 de 2/04), en relación a la motivación de la penalidad, que se debe 'recordar que a la hora de fijar la pena en el arco que permite la sanción que consta en el tipo, tras el proceso de apreciar todas las circunstancias concurrentes que nos ubican en el arco de pena concreto', así como que 'en la medida en que se aleje del mínimo legal, se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone' ( SSTS núm. 1169/2006 de 30/11, núm. 809/2008 de 26/11, núm. 854/2013 de 30/10, núm. 800/2015 de 17/12 y núm. 215/2016 de 23/02).
Esta gravedad del hecho, según igual criterio, debe ser traducida en una 'cantidad de pena' que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. Y en este caso ha de recordarse que, a la hora de fijar la pena en el arco que permite la sanción que consta en el tipo, tras el proceso de apreciar todas las circunstancias concurrentes que nos ubican en el marco de pena concreto, hay que señalar que en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone
Y en estos casos debe atenderse a la gravedad del hecho, una vez fijado el arco de la pena a aplicar. Por otro lado, la mayor o menor gravedad del hecho, a su vez, dependerá: 1.- de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, o del grado de negligencia imputable al sujeto; 2.- de la mayor o menor gravedad del hecho, que dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; 3.- Habrá también que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y 4.- deberá igualmente tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado, y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal, y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Partiendo de estos parámetros interpretativos, dada la propia penalidad del delito continuado de abusos sexuales cometido a una menor de edad de 16 años, este Tribunal de Instancia, atendiendo a tal ilícita conducta, al comportamiento procesal de la perjudicada, a la inexistencia de otros hechos delictivos acreditados, pero sin olvidar la significativa trascendencia social de los sucesos sometidos a este Órgano Jurisdiccional, insistimos, de evidente gravedad, y sin olvidar tampoco la inexistente conducta del acusado, posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal, o su propia actitud hacia la víctima, considera que la pena mínima legalmente establecida, es decir, la de prisión de diez años y un día es acorde, proporcionada y adecuada a fin de sancionar y penalizar este ilícito comportamiento.
Y ello, con la accesoria de inhabilitación absoluta, por vía del art. 55 CP, durante el tiempo de la condena. Igualmente, y en aplicación de los arts. 48.2 y 57.2 CP, se impone al acusado la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros a la menor de edad, Rafaela, en cualquier lugar en que ésta se encontrase, así como a su domicilio, y lugar de trabajo o estudios, durante el periodo temporal de once años y dos días, y asimismo, se le impone la prohibición de comunicarse con la citada menor de edad, por cualquier medio o procedimiento, directo o a través de terceras personas, durante idéntico marco temporal, dada la necesidad de garantizar la seguridad de la expresada menor de edad, atendiendo a iguales circunstancias personales, y del hecho, ya antes analizadas.
De igual modo, procede, en aplicación del art. 192.1 CP, imponer al acusado, la medida de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, por termino de cinco años, además de, al ser de preceptiva aplicación, aunque no haya sido instada por las Acusaciones, en aplicación del art. 192.3, in fine, CP, la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad , sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por término superior de cuatro años y un día, al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, según redacción vigente al momento de los hechos.
La jurisprudencia (por todas, la STS núm. 480/2013, de 21/05) afirma que la acción civil participa de todas las características propias de su naturaleza, y consecuentemente, su ejercicio y resolución debe ajustarse a los preceptos civiles que le son propios, salvo las reglas especiales que existen en el proceso penal. Lógicamente el procedimiento y sus trámites serán penales, pero, en consecuencia, las condiciones del ejercicio de la acción y sus principios procesales y sustantivos serán los propios de la jurisdicción civil. Ello comporta la aplicación a las indemnizaciones civiles dimanantes de un proceso penal de los siguientes principios: a).- Principio dispositivo, que supone que el particular perjudicado o persona legitimada configuran las pretensiones conforme a su conveniencia e intereses; b).- Principio de rogación, que exige el cumplimiento de los principios de bilateralidad, audiencia y contradicción; y c).- Principio de congruencia que comporta el sometimiento, para estimar o desestimar, a la pretensión que se demanda: 1).- omitiendo el pronunciamiento (incongruencia omisiva); 2).- exceso en relación a lo pedido (incongruencia ultra petitum); y 3).- concesión distinta a lo que se pide (incongruencia extra petitum).
La doctrina ( STS de 18/12/2020, con cita, entre otras, de las SSTS núm. 445/2018, de 20/10, núm. 489/2014 de 10/06, núm. 231/2015 de 22/04, núm. 957/2016 de 19/12, y núm. 434/2017, de 15/06), sostiene con alusión a los criterios mantenidos por la Sala Primera de ese mismo Excmo. Tribunal Supremo, de aplicación a este tipo de daños morales, la doctrina 'in re ipsa loquitur', cuando la realidad del daño puede estimarse existente, por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado' ( SSTS, Sala Primera, de 19/06/2000, 1/04/2002, 22/06/2006, y 12/06/2007, entre otras), así como que la jurisprudencia también sostenida por la propia Sala Segunda, en argumentación paralela, que considera y entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados, cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento en la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria, sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12/03 y núm. 105/2005, de 29/01)'.
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo, y no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como alude la STS núm. 702/2013, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas ( STS núm. 744/1998, de 18/09), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12/12). Y sin perder de vista, como así también determina la doctrina ( STS núm. 396/2002 de 1/03, ATS de 23/10/2008, y STS 10/04/2000) que 'la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima -al no ser traducibles económicamente- corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la Instancia'.
Y para su concreta determinación, atendiendo a los términos del ya más que aludido informe médico-forense, insistimos, ratificado en el acto del juicio oral, debe hacerse expresa alusión que la menor explorada, a la data de aquella pericial - 13/10/2020- detentaba un estado de ánimo normal, aunque se valorase que había pasado un periodo de ansiedad reactiva a la situación vivida por esa relación, pero sin apreciarse en la misma, en tal momento, signo alguno de trastornos psicopatológicos.
Y por ello, a criterio prudencial de este Tribunal de Instancia, partiendo de los márgenes económicos sentados por las Acusaciones, Publica y Particular, que lo fueron en las cuantías de 6.000 y 12.000 €, respectivamente, se considera que la suma de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), dada la actitud procesal de la menor Rafaela en esta causa, es la cantidad proporcionada a los daños morales sufridos, a consecuencia de estos sucesos, cantidad que habrá de ser abonada a la representante legal de la citada menor de edad. Y con los intereses previstos en el art. 576LEC.
No procede, como ya se ha expuesto, establecer cuantía alguna indemnizatoria por supuestos daños personales derivados de los demás delitos objeto de acusación, atendiendo a los anteriores pronunciamientos absolutorios.
Se acuerda, igualmente, conforme determina al art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28/12, de Protección Integral contra la Violencia de Género, mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia núm. 4, en igual resolución de 11/07/2020, al amparo del art. 544 TER LECRIM, durante la tramitación, en su caso, de los recursos que puedan interponerse contra la presente resolución, y hasta el límite de las penas de prohibición impuestas.
En el supuesto enjuiciado, por el que se ha dirigido acusación por tres delitos, los ya referidos, del que ha sido absuelto el acusado D. Francisco, de los de lesiones y maltrato en el ámbito de la Violencia de Genero, siendo únicamente condenado por el del art. 183, 1º y 3º, en relación con el art. 74, de igual Texto Legal, procede imponer al condenado la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, pero declarándose de oficio las restantes.
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Francisco, ya antes circunstanciado,
Igualmente, y en aplicación de los arts. 48.2 y 57.2 CP, se impone al condenado la prohibición de acercarse a una distancia mínima de 500 metros a la menor de edad, Rafaela, en cualquier lugar en que ésta se encontrase, así como a su domicilio, y lugar de trabajo o estudios, durante el periodo temporal de once años y dos días, y asimismo, se le impone la prohibición de comunicarse con la citada menor de edad, por cualquier medio o procedimiento, directo o a través de terceras personas, durante idéntico marco temporal.
De igual modo, procede, en aplicación del art. 192.1 CP, imponer al condenado la medida de libertad vigilada, que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad, por término de cinco años, además, conforme determina el art. 192.3, in fine, CP, la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por término superior de cuatro años y un día, al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta.
Procede igualmente condenar a D. Francisco, a que, en materia de responsabilidad civil, indemnice a la representante legal de la menor de edad, Rafaela, en la suma de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), con los intereses previstos en el art. 576LEC.
Procede imponer al condenado la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, pero declarándose de oficio las restantes.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Francisco, ya antes también circunstanciado, de los delitos de lesiones y de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, previstos y penados, en el art. 153.1 CP, por los que venía siendo acusado.
Se acuerda mantener la situación de prisión en que se encuentran el ahora condenado para asegurar la ejecución de esta sentencia, y hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determina el art. 504.2 in fine LECRIM. Se acuerda, igualmente, conforme determina al art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28/12, de Protección Integral contra la Violencia de Género, mantener las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, decretadas por el Juzgado de Violencia núm. 4, en resolución de 11/07/2020, al amparo del art. 544 TER LECRIM, durante la tramitación, en su caso, de los recursos que puedan interponerse contra la presente resolución, y hasta el límite de las penas de prohibición impuestas.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere podido permanecer privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 248.4LOPJ.
Esta sentencia, no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de la Sala de lo Civil y Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los arts. 846 ter790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dese posterior cumplimiento a los OTROSÍ II y IV, formulados en el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.