Sentencia Penal Nº 592/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 668/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MAM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009785

ROLLO DE APELACIÓN RSV 668/2014

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 33 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABEVIADO374/12

Ilmos/as Sres/Sras Magistrados/as:

DÑA . LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTA-PONENTE)

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

D. ERNESTO CASADO DELGADO

SENTENCIA Nº 592/2014

En Madrid, a 18 de septiembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Juicio Oral nº 374/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid por presuntos delitos de maltrato en el ámbito familiar y un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar contra Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dña. Elena Rueda Sanz y defendido por el Letrado D. Domingo Bejarano Calabuig y contra Alicia , representada por la Procuradora Dña. Isabel Cañedo Vega y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercido la Acusación Particular Alicia , representada por la Procuradora Dña. Isabel Cañedo Vega y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Vizcaíno Galán.

Ha ejercido la Acusación Particular Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dña. Elena Rueda Sanz y defendido por el Letrado D. Domingo Bejarano Clabuig

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia nº 15/14 con fecha 13 de enero de 2014 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente:

'Se declara probado que sobre el acusado, Carlos Daniel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, pesa la medida cautelar de prohibición de aproximarse a su ex novia, la otra acusada , Alicia , a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recaiga resolución firme que ponga fin a la causa en que se dictó.

Dicha prohibición de aproximarse se dictó en fecha 09-02-2011 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº7 de Madrid , en el marco de sus Diligencias Previas nº83/11, le fue notificada al Sr. Carlos Daniel el mismo día y aun se encontraba en vigor el día 20-11-2011.

Carlos Daniel , estando notificado de la medida impuesta, teniendo conocimiento del contenido de la misma, sabiendo de la vigencia de esta prohibición, y conociendo que la incumplía, después de haber pasado la noche con Alicia en un hotel, la mañana del día 20-11-2011 estaba con la también acusada Alicia en la vía pública, en la calle Fuengirola y alrededores de Madrid. En dicho lugar, Carlos Daniel inició una discusión con Alicia , en el curso de la cual la acusada, Alicia , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, durante la misma y con ánimo de menoscabar la integridad física de Carlos Daniel , le dio un tortazo en la cara, causándole lesiones consistentes en contusión con hematoma en zona malar izquierda, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, y curaron en un día, en el que no estuvo impedido para el desempleo de sus ocupaciones habituales. Carlos Daniel reclama indemnización por sus lesiones.

Ese mismo día, horas más tarde, Carlos Daniel , a pesar de saber que seguía sin poder establecer contacto y haciendo caso omiso de tal prohibición, llamó desde su terminal de forma insistente a Alicia , que se encontraba en un centro médico para ser atendida de sus heridas, respondiendo finalmente una de las llamadas un agente del Cuerpo Nacional de Policía que había acudido al lugar para asistir a la Sra. Alicia . No se ha acreditado que las lesiones de las que fue atendida la Sra. Alicia en el centro de salud fueran causadas por una agresión del acusado Carlos Daniel .'

Y cuyo FALLO establece: 'Debo condenar y condeno al acusado Carlos Daniel como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de una cuarta parte de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo a Carlos Daniel del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal y del delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal por los que se ejercía acusación, declarando dos cuartas partes de las costas de oficio.

Debo condenar y condeno a la acusada Alicia como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día.

Se prohíbe a Alicia acercarse a menos de 500 metros de Carlos Daniel , a su domicilio y lugar de trabajo por tiempo de un año y seis meses, así como la de comunicarse por cualquier medio con la misma por el mismo periodo.

Como responsabilidad civil, Alicia deberá indemnizar a Carlos Daniel en la cantidad de 50 euros por las lesiones causada, con aplicación del interés del art. 576 de la LEC .

Todo ello con imposición de una cuarta parte de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alicia y por la representación procesal de Carlos Daniel , sobre la base de los motivos que constan en los escritos que serán objeto del fondo de los recursos, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Alicia .

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, actuando en nombre y representación de Alicia , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 374/2012 con fecha 13 de enero de 2014.

Alegaba en su recurso como motivo el de infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , entendiendo que la prueba de cargo no había sido suficiente para la condena de su mandante por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya que la misma negó haber agredido a Carlos Daniel , habiendo impugnado su defensa el parte médico en el que se consignaba la lesión, que no resultó determinante para acreditar la agresión ni la causa de la misma o el causante de ésta.

Entendía que las declaraciones de los testigos fueron parciales, puesto que uno de ellos era el padre del acusado, que no presenció los hechos, y ninguno de los dos fue capaz de determinar qué parte de la cara de Carlos Daniel resultó supuestamente lesionada, es decir, la mejilla izquierda o la derecha. Por otra parte, consideraba que la testifical de Jose Pablo fue sorpresiva, puesto que no intervino en la instrucción del procedimiento ni fue identificado durante la misma.

Señalaba también que el padre de Carlos Daniel manifestó que su hijo no sólo tenía lesiones en la cara, sino también en los brazos, sin que éstas se consignasen en el parte médico.

Asimismo, alegaba infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el artículo 21.7, relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, puesto que los hechos se enjuiciaron el día 13 de enero de 2014, pese a haber ocurrido el día 20 de noviembre de 2011, es decir, más de dos años después, habiéndose acordado la apertura del juicio oral el día 4 de abril de 2012 y habiéndose suspendido dos veces la celebración del juicio sin causa imputable a su representada, lo que evidenciaba una paralización del procedimiento que justificaba la apreciación de la atenuante.

Finalmente, alegaba infracción del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , ante la absolución de Carlos Daniel de la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar frente a su mandante, Alicia , por entender que se practicó en el plenario prueba de cargo que desvirtuó la presunción de inocencia del mismo, no sólo por las manifestaciones de la misma, que señaló que durante la discusión mantenida en la calle Carlos Daniel la golpeó en la boca, sino también por el parte médico y la testifical de los agentes de Policía, entre otras, la del Policía número NUM002 , que manifestó que el doctor les dijo que la señora había sido agredida y que recordaba que ésta tenía heridas en la cara.

SEGUNDO.-La Procuradora doña Elena Rueda Sanz, actuando en nombre y representación de Carlos Daniel , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia.

Alegaba como motivo el de infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación de los números 1 y 3 del artículo 14 del Código Penal y de la presunción de inocencia, puesto que entendía que no concurría el tercer elemento del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal : el dolo típico, la conciencia de la vulneración del mandato judicial, entendiendo que concurrían los errores de prohibición y de tipo recogidos en el artículo 14 del Código Penal , vencibles o invencibles, y que en el Código Penal no se encuentra tipificado el quebrantamiento en grado de imprudencia por lo que, si se calificaba como error de tipo, los hechos no serían punibles, ya que el consentimiento seguiría siendo causa que podría tenerse en cuenta para que la conducta resultara impune.

Indicaba que era más fácil observar en el consentimiento de la víctima un posible error de prohibición, puesto que el agresor sabe que no puede acercarse a la víctima pero cree, de manera errónea, que con su consentimiento puede acercarse libremente a ella, aunque hay quien señala que se trataría de un error de tipo, al considerar que, con el consentimiento de la víctima, el que tiene que cumplir el alejamiento considera que no es típica su conducta.

También señalaba que en las medidas cautelares debía tenerse en consideración el consentimiento de la víctima, ya que el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la orden de protección será solicitada por la víctima o por el Ministerio Fiscal y si uno de los mencionados anteriormente no solicita la orden de protección, no es posible adoptar ninguna medida y si la propia víctima consiente en que el presunto agresor se acerque, es porque desea que no esté vigente dicha medida y, solicitándolo al Juzgado correspondiente, lo más fácil es que retirase dicha medida cautelar.

Consideraba que también podía ser de aplicación al caso el principio de presunción de inocencia, ya que una orden de alejamiento es una medida restrictiva de derechos fundamentales que impide acudir a ciertos lugares, ya sea de manera esporádica o permanente y, así, una persona que, de momento, es inocente, no puede acudir a diversos lugares para evitar que pueda realizar algún acometimiento contra la víctima porque existen sospechas racionales de su peligrosidad sobre la persona que se intenta proteger. Ahora bien, si la persona objeto de protección considera que su integridad física no corre peligro y permite el acercamiento voluntariamente, debe primar el derecho a la libertad ambulatoria.

Asimismo, alegaba infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de atenuante analógica muy cualificada, conforme lo dispuesto en el artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con aquellas otras atenuante recogidas en el artículo 21, que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto, limitando su responsabilidad.

Arguía que, aunque no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, el acusado no merecía la pena señalada al quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , debiéndose apreciar la atenuante analógica muy cualificada de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima, en relación a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad, reduciendo la pena en uno o dos grados.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel , solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-La Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, actuando en nombre y representación de Alicia , en su escrito de impugnación al recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel , solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de Alicia no puede ser estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado obrante a los folios 1 y siguientes; la declaración de Alicia en la Comisaría de Policía, obrante a los folios 3 a 6 y en sede judicial, obrante a los folios 39 a 41; la declaración en sede judicial de Carlos Daniel , obrante a los folios 45 a 47; los partes de lesiones expedidos a Carlos Daniel , obrantes a los folios 15,16 y 36; el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid con fecha 9 de febrero de 2011 , obrante a los folios 110 a 114, en el cual se prohibía a Carlos Daniel acercarse a menos de 500 m de Alicia , así como su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como comunicar con ella por cualquier medio o mantener cualquier tipo de contacto, ya sea escrito, verdad o visual, auto que le fue notificado al acusado personalmente el mismo día 9 de febrero de 2011, con el apercibimiento de que, en caso de incumplir las medidas cautelares penales acordadas en el mismo, podría incurrir en responsabilidad penal por un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal o de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del mismo texto legal , como consta al folio 114 y la certificación extendida por la Secretaria Judicial del Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid, señalando que el auto de fecha 9 de febrero de 2012 , dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid contra Carlos Daniel a favor de Alicia , se encontraba en vigor a fecha 20 de noviembre de 2011 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba a la acusada, tratando la recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

En el acto del plenario Carlos Daniel indicó que tuvieron una discusión en la calle, ella empezó a gritar y, cuando él se disponía a marcharse a su casa, ella le dio un bofetón en la cara, que le llevaron al médico y que reclamaba por sus lesiones. A su vez, la acusada manifestó que no agredió a Carlos Daniel y que no sabía cómo se pudo causar las lesiones, así como que no le dio un tortazo. Marino , padre de Carlos Daniel , manifestó que su hijo le dijo que habían discutido y vio que tenía señales de lesiones en los brazos y en la cara y Jose Pablo manifestó que vio cómo Alicia le daba a Carlos Daniel un bofetón y Carlos Daniel se iba, tras una discusión, así como que les vio a una distancia de 10 metros.

Así pues, tanto el acusado como los dos testigos fueron concluyentes. El hecho de que el primero de los testigos sea el padre del acusado no empece a la veracidad de su declaración, del mismo modo que el hecho de que Jose Pablo no declarase durante la instrucción de la causa tampoco priva a su testimonio de veracidad.

Por otra parte, es obvio que los partes de lesiones no pueden acreditar la causa de las mismas ni el causante de las lesiones. No obstante, en los partes médicos obrantes a los folios 15 y 16 se constata la existencia de una contusión con hematoma en la región malar izquierda de Carlos Daniel el día 20 de noviembre de 2011, lesión que obviamente es compatible con el relato que de los hechos efectuaron tanto el agredido como el testigo presencial de los mismos. El hecho de que la defensa del acusado impugnase los partes de lesiones obrantes en las actuaciones no les priva de validez, habida cuenta de que no basta con limitarse a dicha impugnación, sino que la parte impugnante debió de proponer prueba a fin de privar de eficacia probatoria a la que fue impugnada. Así, debió de proponer la asistencia al plenario de los facultativos que emitieron dichos partes, lo cual no efectuó, planteando, por otra parte, extemporáneamente su impugnación, habida cuenta de que lo hizo en el plenario, una vez que se practicó toda la prueba, en lugar de hacerlo en su escrito de conclusiones provisionales.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa de Alicia , la Juez a quo señalaba en el Fundamento de Derecho Octavo de su sentencia que la apreciación de dicha atenuante no resultaba procedente porque la defensa no había concretado los plazos de paralización de las actuaciones en los que basaba su alegación y porque el examen de la causa ponía de manifiesto que no se habían producido paralizaciones extraordinarias en la tramitación del procedimiento imputables al órgano judicial.

Señalaba que los hechos se produjeron el día 20 de noviembre de 2011 y que el acto del juicio oral se celebró el día 13 de enero de 2014, encontrándose inicialmente previsto el enjuiciamiento el día 24 de junio de 2013, siendo dicho acto suspendido en dos ocasiones por la incomparecencia de la Letrado de la defensa de la señora Alicia , tanto en aquella ocasión como el día 3 de octubre de 2013, habiendo sido necesario proceder a la designación de un nuevo Letrado del turno de oficio para la defensa de la acusada.

Efectivamente, las actuaciones se iniciaron por hechos acaecidos el día 20 de noviembre de 2011 y, tras la instrucción de la causa, las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid el día 12 de junio de 2013, señalándose por diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2013 para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 24 de junio de 2013. El día referido, el acto del juicio oral se suspendió por la incomparecencia de la Letrado de la acusada, señalándose como nuevo día para la celebración del juicio oral el 3 de octubre de 2013, volviéndose a suspender dicho acto por la nueva incomparecencia de la Letrado, oficiando el Juzgado al Colegio de Abogados de Madrid a fin de que informase si dicha Letrado se encontraba de baja en el mismo y, en su caso, se procediera al nombramiento de nuevo Letrado para asumir la defensa de Alicia . El Colegio de Abogados no informó al Juzgado conforme había sido requerido, aunque procedió al nombramiento de nuevo Letrado del turno de oficio para la defensa de la acusada, celebrándose finalmente el acto del juicio oral el día 13 de enero de 2014.

Así pues, durante la tramitación de la causa no se han producido paralizaciones que puedan considerarse como constitutivas de una dilación indebida, siendo las más relevantes las debidas a la actuación de la Letrado inicialmente nombrada para la defensa de la acusada, sin que las mismas excedieran, no obstante, del periodo de tres meses.

Finalmente, en cuanto a la infracción del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por la absolución de Carlos Daniel de la comisión del delito de malos tratos en el ámbito familiar, la Juez a quo analizaba en el Fundamento de Derecho Cuarto de su resolución la falta de persistencia de las declaraciones de Alicia en las manifestaciones que fue efectuando a lo largo de la tramitación de la causa, que se constatan mediante el examen de sus declaraciones en sede policial, en el Juzgado y en el plenario, siendo obvio que faltó a la verdad cuando negó haber estado en un hotel con el que fue su compañero sentimental, hecho que sólo reconoció en el plenario, en el cual sus declaraciones fueron inverosímiles, como señalaba la Juez a quo, habiendo sido desvirtuadas las mismas tanto por las declaraciones del acusado como por las de su padre y el testigo Jose Pablo .

Así pues, las declaraciones de Alicia carecieron de persistencia en la incriminación y de verosimilitud, sin que el parte de lesiones expedido a la misma sea suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, ya que el testigo Jose Pablo , que presenció la discusión y la agresión de Alicia hacia Carlos Daniel , manifestó que no vio a éste agredir a Alicia , la cual si bien primero declaró que la agresión tuvo lugar en la calle, posteriormente declaró que tuvo lugar en el hotel.

Por otra parte, debe recordarse al respecto el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18 de mayo de 2009 y el de las ulteriores y concordantes, según las cuales la revocación por parte del Tribunal ad quem de sentencias absolutorias dictadas sobre la base de la apreciación de pruebas de naturaleza personal por parte del Juez a quo, requeriría de la celebración de una nueva vista, en la cual se practicaran todas las referidas pruebas, a fin de dar cumplimiento estricto al principio de inmediación que rige en nuestro ordenamiento jurídico penal, trámite este que no se encuentra previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel tampoco puede prosperar.

Así resulta del auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid con fecha 9 de febrero de 2011 , obrante a los folios 110 a 114, en el cual se prohibía a Carlos Daniel acercarse a menos de 500 m de Alicia , así como su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como comunicar con ella por cualquier medio o mantener cualquier tipo de contacto, ya sea escrito, verdad o visual, auto que le fue notificado al acusado personalmente el mismo día 9 de febrero de 2011, con el apercibimiento de que, en caso de incumplir las medidas cautelares penales acordadas en el mismo, podría incurrir en responsabilidad penal por un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal o de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del mismo texto legal , como consta al folio 114 y la certificación extendida por la Secretaria Judicial del Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid, señalando que el auto de fecha 9 de febrero de 2012 , dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid contra Carlos Daniel a favor de Alicia se encontraba en vigor a fecha 20 de noviembre de 2011.

Debe señalarse que el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, no solicitó la apreciación del error al que aludía en su recurso, ni tampoco de la atenuante analógica que proponía como muy cualificada en el mismo, tratándose ambas alegaciones, por tanto, de cuestiones que trataba de introducir ex novo por vía de recurso.

No obstante, aunque ello eximiría a este Tribunal de entrar en el examen de los referidos motivos, ha de señalarse que no es aplicable al supuesto de autos ni el error de tipo ni el error de prohibición, habida cuenta de que al acusado le fue notificado personalmente el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid con fecha 9 de febrero de 2011 el mismo día, con apercibimiento de que, en caso de incumplir las medidas cautelares penales adoptadas en el mismo, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal .

Por otra parte, el mismo señaló en el acto del plenario que sabía tenía una orden de protección y alejamiento y que estaba en vigor y, si bien manifestó que la acusada le dijo que había quitado la orden de protección, no resulta creíble que una persona de mediana inteligencia e instrucción considere que la vigencia y validez de las resoluciones judiciales pueda quedar al albur de una de las partes y, en todo caso, habida cuenta de que el propio acusado manifestó que intentó corroborar este extremo telefoneando a su Abogada, si bien ésta tenía apagado el teléfono, es obvio que alguna duda le cabía acerca de ello y, pese a la misma, decidió quebrantar la medida cautelar, habiendo manifestado, por otra parte, la acusada que ello no era cierto, puesto que no le había dicho a Carlos Daniel que hubiera retirado la orden de alejamiento.

Por otra parte, el consentimiento de la víctima, como señalaba la Juez a quo, no excluye la antijuridicidad del quebrantamiento de la medida cautelar adoptada.

En cuanto a la atenuante cuya apreciación solicitaba como muy cualificada el recurrente, es evidente que la misma no puede ser estimada, puesto que las atenuantes por analogía del artículo 21.7ª del Código Penal deben de ponerse en relación con cualquiera otra de las recogidas en dicho precepto, sin que el supuesto consentimiento de la víctima que, como ya se ha indicado, no ha quedado acreditado, pueda asimilarse a ninguna de las circunstancias atenuantes recogidas en el artículo 21 del Código Penal , no comprendiéndose, por otra parte, la alusión del recurrente a las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad, que ninguna relación guardan con el supuesto de autos.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alicia y el interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 374/2012 con fecha 13 de enero de 2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.