Sentencia Penal Nº 593/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 88/2020 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCION NOVENA.

ROLLO DE SALA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 88-2020

DILIGENCIAS PREVIAS nº 660-2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 DE BADALONA.

ILMOS. SRS.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

D ª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ

S E N T E N C I A Nº 593/2022

En Barcelona a 30.9.2022

Esta Sección Novena la de lo Penal ha visto en nombre de S. M. el Rey, en juicio oral y público la presente causa, tramitada por el Procedimiento Abreviado para determinados delitos, originada en las Diligencias Previas nº.660-2016 procedente del Juzgado de Instrucción num.2 de Badalona y con número de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 88-2020 , seguido por delito de estafa y falsedad en documento privado contra el siguiente único acusado :

Vicente representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Sr. Dª Hiilduara Martin Martin y defendido por el Letrado Sr. D. Jaime Barri Vigas ,siendo parte acusadora particular Abelardo y defendidos sus intereses por el Sr Letrado D Miguel Angel Plaza López y Procuradora Dª Virginia Campllonch , solicitando el Ministerio Público y la acusación particular la condena del acusado, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal.Ha sido ponente el Ilm. Sr Presidente de la Sección Magistrado D. Andrés Salcedo Velasco .

Antecedentes

Primero.-Recibida la causa en la Sala para su enjuiciamiento se acordó ,admitiendo la competencia para su enjuiciamiento, admitir los medios de prueba por auto que precede y disponer el señalamiento por el Ilm. Sr Letrado de la Administración de Justicia de fecha para el juicio que se ha llevado a cabo en la fecha prevista

Segundo.-Para el juicio oral se propuso como prueba, y se admitió como tal, la declaración del acusado, y como prueba testifical, la de varios testigos a los que nos referiremos luego todos a propuesta de las acusaciones y defensas .

Tercero .- El juicio plenario se ha desarrollado en una sesión. No se formularon cuestiones previas ni se aportó prueba alguna al inicio de la vista oral En el acto de juicio se practicaron las pruebas acordadas por la Sala en su momento a propuesta de las partes, y no renunciadas por estas y practicándose las demás propuestas y admitidas en forma, todo ello con la asistencia de la intérprete Augusto para apoyar la declaración en mandarín de los testigos Srs Abelardo.

Cuarto.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de estafa de los arts 248.1 en relación con el art 250.1.1. CP en concurso de normas del art. 8.1 y 4 con un delito de estafa impropia del art 251.1 del CP siendo de aplicación preferente el primero de los dos delitos y un delito de falsedad en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1.3 del CP en concurso de normas del art 8.3. y 4, los delitos de estafa que absorben la falsedad.

Por considerarlos consumados y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en concepto de autor pidió su condena a las penas , por el delito de estafa la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES 'con cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas debiendo indemnizar a Abelardo en la cantidad de 27.000 euros que devengará el interés legal del art 576 LEC y al pago de costas .Se elevaron a definitivas sin cambios

Quinto.-La acusación particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de estafa de los arts 248.1 en relación con el art 250.1.1. CP

Por considerarlos consumados y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en concepto de autor pidió su condena a las penas , por el delito de estafa la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ' MESES ' (sic) con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas debiendo indemnizar a Abelardo en la cantidad de 27.000 euros e interesa la devolución de las arras penitenciales en la cantidad pactada por duplicado en caso de nO poderse llevar a cabo l venta

que devengará el interés legal del art 576 LEC y al pago de costas .Se elevaron a definitivas sin cambios

Sexto.-La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales ha solicitado la libre absolución del mismo.

Al elevarlas a definitivas formula alternativas en el sentido de afirmar el desconocimiento del acusado de la existencia del resultado del procedimiento de ejecución hipotecaria. Asimismo se añadiría una serie de períodos de paralización entre el auto de apertura de fase intermedia de 21.9.2018 folio 314 hasta el auto de apertura de juicio oral de 5.5.2019 folio 324 a partir de do 9,10.2020 de recepción ante la Sala hasta el auto de admisión de pruebas de 28.11.2020 arrojando 44 meses de paralización del procedimiento.

En la segunda alternativamente, alega error de prohibición del art 14.3 del CP

En la tercera se reconocería el delito de estafa impropio del art 251.1. CP y no del art 250

En concepto de autor alternativamente

La cuarta interesa la estimación de dilaciones muy cualificadas.

En la quinta se pediría una pena de tres meses de prisión.

Séptimo.-En el informe final, con carácter general,el Ministerio Fiscal y los Letrados de la acusación particular y al defensa centraron sus informes finales en cuestiones ligadas a la calificación jurídica de los hechos y relacionadas con el juicio de autoría, tal y como habían sido propuestas en los escritos de acusación y defensa

Así el Fiscal señaló en esencia que la falsedad se da cuando en el contrató de arras se manifiesta que actúa como propietario. Que la estafa deriva del error esencial del sujeto pasivo que lleva a realizar el desplazamiento patrimonial con ánimo de lucro del acusado.

En cuanto a que conociera no ser ya propietario, en todo momento ha dicho que estaba arreglando unos papeles q,ue no pueden ser otros que aquellos del procedimiento de ejecución hipotecaria que, por auto de 8.5.2012 se adjudicaba a UCI la vivienda ,antes de la firma de arras 30.7.2015, y entiende que lo conocía porque el legal representante de UCI, se le comunicó por el Registro, y se personó en el procedimiento de ejecución hipotecaria iIntentando suspender el lanzamiento y a pesar de eso firma un contrato en calidad de propietario. Además el engaño se basa en la tenencia de la oficina de gestión en la que trabajaba ,les dijo vender casas, le había vendido a un familiar siendo el acusado el que llevó la iniciativa. Les enseño la vivienda abrió con sus llaves les enseñó el contrato de compraventa inicial, usa el membrete de la empresa en el contrato y bajo su firma sello de la mercantil. La subsunción correcta sería la propuesta en las conclusiones.

La acusación particular asume el informe de la Fiscalía y en esencia llama la atención sobre el cambio de domicilio de la actividad profesional del acusado, experto inmobiliario ,que es indicativo de que sabía que el domicilio anterior ya no era suyo, y antes ya tenía otra empresa de nombre parecido , la cierra por haber tenido problemas inmobiliarios ,y crea la nueva. Se piden arras superiores al 40% del precio, infrecuentes, exhibe contratos anteriores con membrete, enseña la vivienda, usa la confianza de los clientes , las dificultades idiomáticas de los denunciantes, se ha valido de esa condición para provocar el engaño ,desarrolla actividad dilatoria, con mención singular de lo obrante al folio 41 vuelto al final corrobora lo dicho por folio 301 que a su juicio acredita que tenía conocimiento de que la finca no era suya .

La defensa argumentó en esencia que el piso se ofrece por 65000 euros ,una ganga, de ahí el interés de la operación de parte de los compradores . El engaño ha de ser bastante y en este caso hubo conversaciones previas , luego se apoyan en un gestor , no consultan al Registro de la propiedad por lo que desde la exigencia de una diligencia previa y ordinaria no tiene sentido que no se exija un deber de autoprotección , ni que este se considere satisfecho con la mera exhibición de la escritura pública de compraventa por el acusado de la vivienda. Estima hallarnos ante un incumplimiento contractual derivado del incumplimiento de las premisas de realización de obras para firmar el contrato , y la proposición de prórrogas deriva del retraso del acometimiento de las obras. Es un tema civil ,si no, no se comprende que esperan a mayo de 2016 prorrogando las obligaciones del contrato de arras.. No consta requerida ni aportada la prueba de los elementos del proceso a que se ha referido el legal representante de UCI .Ya avisó el acusado a los testigos de que hay un problema y advierte de la imposibilidad de cerrar la compraventa. Eventualmente se podría hablar de una apropiación indebida, pero no se ha pedido condena por ello y no es delito homogéneo respecto de los acusado. Discrepa de que el concurso se resuelva como pide el Fiscal entendiendo que el concurso lleva la aplicación del 251.1. CP con cita de jurisprudencia del TS de 2019. Se propugna alternativamente error de prohibición vencible por el desconocimiento del acusado del procedimiento judicial iniciado y si bien tuvo posibilidad de conocerlo por poder acudir al Registro de la prueba no se deduce el conocimiento pleno de ello y sería aplicable el error de prohibición por la ignorancia del procedimiento ejecutivo y sus consecuencias.

Octavo.-El contenido de las fuentes de prueba practicadas en el plenario ha sido, en esencia, el siguiente:

A) Declaración del acusado

Solo declaró a preguntas de su letrado defensor diciendo que consiguió el piso en la Generalitat lo compró en 2007 cree por 39000 , puso en él a su familia y el barrio se degradó decidió sacar a su familia de esa zona .Hizo la operación de venta con un señor chino que vino a verle era titular del piso ,le entregaron 27.000 euros. Pidió hacerle reformas dándole un tiempo para hacerlas, las puertas. Al final se entera que tiene una hipoteca el piso y se lo dice y le denuncian .Pudo ser un fallo registral. Hizo una gestión con el hipoteca UCI, siendo que la hipoteca no estaba a su nombre .Quiso que quitaran la hipoteca para venderlo, se ejecutaba la hipoteca nadie le notificó nada de la ejecución hipotecaria ,nunca se le notificó nada el piso se lo vendió una rusa ni se le notificó nada ni se le comunicó desahucio ni hizo hipoteca. Iba a llamar a l rusa pero con UCI se hicieron gestiones para levantar la hipoteca y me dijo que no había problemas pero llegó la querella.

B) Declaración del testigo Ernesto , acusador particular.

Conoció al acusado por ser cliente habitual del Bar. Dijo que vendía casas tenía una empresa a tal fin .Ofreció una vivienda que el declarante quería para vivir independiente de sus padres. Era un piso suyo ,le enseñó el acusado la escritura era un piso de 65 metros fue a verlo con su padre , el acusado abrió con sus llaves, le dieron una paga y señal 5000 euros luego cuando firmaron las arras se le entregó 22.000 euros. Reconoce al folio 24 el contrato de arras referido es su firma l. el acusado le dijo que al final del año firmarían el contrato definitivo . Ello no ocurrió porque dijo que no podía por 'faltarle papeles' y se comprometió a arreglar las puertas del baño cocina . El declarante dejó en la gestoría el tema y en su padre. Las prórrogas las firmó por eso su padre. No recuerda bien cree que hubo dos prórrogas. Su padre era el que más contacto tenía con el acusado .El declarante no sabe todos los detalles .Su gestor les aconsejó no abonar más dinero porque no lo veía normal .En octubre pedía más dinero para poder firmar la escritura pero el gestor les dijo que no lo dieran . No recuerda en qué fecha vio que había algo raro fue se gestor el que advirtió algo raro. El acusado les dijo ser dueño del piso.Su gestor hizo consulta al registro y vio que el piso iba a nombre de tercero con pleito pendiente. El acusado dijo que ganaría el pleito y le darían la razón y que el piso sería definitivamente suyo. Reclamaron al acusado lo pagado: No devolvió nada nos devolvió nada. No se ha escriturado la compraventa. El piso lo quería para vivir el declarante como vivienda suya. En el contrato de arras no recuerda si aparece el membrete de la empresa del acusado. Confió en el acusado porque era cliente fijo del bar cada día.Se le exhibe el folio 47 a 60 escritura de compra del acusado del piso , la reconoce como la que le entregó el acusado para acreditar ante ellos que era el propietario del piso manifestando que la Sra que aparece en la escritura era su mujer. No le entregó el citado documento pero después se lo dio a su padre. Por ver esa escritura firmó las arras. Un tío ya le había comprado al acusado un piso fue bien la operación. Le pidió más dinero para final del año no recuerda cuando se lo pidió exactamente. En diciembre le encargan intervenir al gestor. Al firmar el contrato de arras fue con su padre. Y su madre. Luego precisa que no se acuerda bien por el paso del tiempo. Le acompañaron porque tenían que pagar el dinero. Lee el contrato cuando va a firmarlo. Sabía el, su padre y su madre el dinero que había que entregar. El gestor ese día no estaba, antes de esa firma Como confiaba en el acusado no había ido a consultar con el gestor antes. No fueron antes al Registro porque el ver la escritura que se les mostró confiaron. No se acuerda de cuánto dinero les pidió de más.No dijo esto en instrucción porque declaró solo sin sus padres. Era una condición oral que hiciera unas reformas en el piso. El considera que la demora era debida no a la pendencia de las reformas sin oa que no era suyo el piso. No era condición impuesta por ellos fue el Sr Vicente que dijo hacer las reformas. Nunca se llevaron a cabo las obras. El contacto con el gestor fue de su padre. Fue al gestor porque lleva todo el papeleo de ellos. El declarante tenía el dinero los 7000 eran ahorros suyos y el resto eran de sus padres que le prestan. El no intervino luego porque se veían las cosas empeorar e intervino por eso su padre en las firmas. En diciembre le alertan de eso. No sabe el detalle del procedimiento judicial del que hablaba el acusado. El acusado dijo ante ellos y el gestor que había un procedimiento h judicial.

C) Declaración del testigo Ernesto padre el anterior.Era cliente el acusado del Bar era cliente habitual. Sabían que era vendedor de pisos no sabe si tenía empresa a tal fin pero sí una oficina al lado del Bar que regentaba el testigo. El acusado ofreció el piso como un buen piso lo habló junto con su hijo,les mostró el piso y les dijo que haría alguna reforma llegaron al acuerdo de compraventa entre el acusado y su hijo por 67.000 euros firmaron primero un contrato de arras lo firmó su hijo y él también se entregaron al principio 5000 y al firmar las arras 22000. El acusado les dijo ser dueño del piso les mostró un documento de propiedad fueron a ver el piso abrió el acusado con sus llaves la puerta del piso.Se tenía que firmar el contrato y escriturar en Diciembre no se hizo porque el acusado dijo que faltaban papeles y no había podido hacer la reforma prometida y pactaron prórrogas las firmó él se le exhiben los folio 28 al 32, los documentos de prórroga, los reconoce y consta su firma. Los firmó porque el acusado les informó que era necesario esperar a arreglar los papeles y tenerlo arreglado firmo él porque su hijo se enfadó por no poder el acusado llevar a la firma el contrato. Después de diciembre supieron que había algo raro ,fueron con el gestor a la oficina del registro y el gestor dijo que tendrían que esperar a tener todo arreglado antes de firmar el contrato. En marzo del año siguiente ven que no se puede firmar en marzo de 2016 les informó el acusado no poder firmar el contrato porque sin saber explicar concretamente por qué informo que tenía problemas con el banco. No sabe decir en qué momento les comentó que no era propietario no firmaron definitivamente el contrato no se les devolvió el dinero. Su hijo perdió la casa para vivir. Su hermano le compró una casa al acusado ,. Confiaba en el acusado por esa compra de un familiar y salió todo bien y por otra parte era cliente del bar. El acusado explicaba que era vendedor de compraventa de pisos .El contrato de arras se firmó en la oficina del acusado en calle Ricart fue él también y los documentos de prórroga se firmaron en la misma oficina Nos enseñó la oficina. No recuerda los carteles de la oficinas. El le pidió a su gestor que le acompañara a la oficina del acusado para ver qué pasaba. Les dijo el acusado que arreglaría el tema de los papeles y haría las obras del piso. No les detallo los problemas de ' papeles' El gestor indicó y dijo que había que esperar a que el acusado arreglara los problemas de papeles. Desde un principio de las negociaciones conoce todo el proceso .No fue al registro a consultar. No tenían las llaves pero no puede recordar con exactitud tanto tiempo atrás.

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D) Declaración legal representante de Unión de Créditos inmobiliarios sa D Luciano Interpusieron demanda de ejecución hipotecaria cuyo objeto era la vivienda de autos ante un Instancia de Badalona Se dirigió contra los prestatarios que le constaban a la entidad financiera. En ejecución cuando se expide mandamiento de anotación de la ejecución incorpora la certificación del dominio de cargas se tiene conocimiento de que hay un nuevo tercer poseedor y el Registro procedió a notificar le procedimiento a losa titulares y titulare de cargas posteriores. Así consta en los archivos del procedimiento consta que así se comunicó. El procedimiento acabó con autos de adjudicación de 8,3,200212 y se inscribe el 2.1.2013 a efectos de publicidad registral ,En el procedimiento consta que el tercer poseedor compareció solicitando la suspensión del lanzamiento alegando vulnerabilidad y consta un Auto de 23.7.2013 deniega la suspensión de lanzamiento, ese tercer poseedor es Vicente. Al comparecer para impedir el lanzamiento sabe que el propietario es el ejecutante al que se adjudicó el bien. No tienen conocimiento de que el acusado haya llevado a cabo gestiones con el acusado. Pero no sabe si la parte no legal sino inmobiliaria de UCI pudo tener algún contacto. Se adjudicaron la finca por 109.000 euros. En auto de 21.2.2015 2014 hay otra denegación de suspensión de lanzamiento y luego en providencia de 3.5.2016 se rechaza una nulidad.

E) Declaración del testigo Remigio , fue gestor de los Srs. Ernesto Abelardo.Conoce los Srs Ernesto Abelardo .El testigo lleva los temas de gestoría el negocio de hostelería de ellos. En relación a la compra de la vivienda cuando ven que se demora el tema .a finales de 2015 le consultan le dan acceso al contrato de arras se habían entregado 27 000 de un total de sesenta y pico y se debía firmar a fin de años y vienen porque no se firma y porque habiéndose comprometido el que decía ser propietario a hacer unos arreglos no se hacían puertas y lavabo y a partir de ahí intervine. En Diciembre se hizo una ampliación de las arras y sabe que se pidió más dinero y aconseje que hasta que n o se aclarara el tema de la firma no se dieras más dinero y luego se hicieron más ampliaciones de arras porque ni se daba fecha de firma ni se hacían los a arreglos. La ultima prorroga se firma a fin de años y luego en mayo 2016 y viendo entonces que no había manera de superar los obstáculos no se firmó Vi que había algo extraño cuando tras la segunda prórroga la cosa se alargaba y al consultar el Registro de la Propiedad dado que el decía que faltaban papelea y la vivienda no figuraba a su nombre y se la había adjudicado la UCI y advertí a al acusado y dijo que estaba en negociaciones y se volvería a adjudicar la vivienda y el mayo ya hicimos intervenir al bufete legal de defensa y hasta hoy .no se devolvió nada del dinero entregado _No se sorprendió cuando le dijo que el piso no estaba a su nombre dijo que judicialmente lo recuperaría pero no enseño nada que lo acreditara. Antes de la consulta la Registro siempre afirmó ser propietario o hasta que le dije lo que habíamos descubierto en el Registro. Intervengo por la confianza de mis clientes y para verificar que lo que se hace es correcto. Al principio no se consultó el Registro

F) La prueba Documental examinada por el Tribunal es la siguiente:

* Folio 2 a 17 denuncia y documentación anexa .

* Folio 23 Borme información FCM gestión 1331sl constituida el 26.7.2913 y el domicilio social era la vivienda de autos y luego se modifica y se cambia a Calle Ricart.

* Folio 24 a 26 contrato de arras penitenciales de 30.7.2015

* Folio 28 compromiso escrito para poner puertas del piso y wáter y posposición de mutuo acuerdo del vencimiento de arras al 22.1.2016

* Folio 29 lo mismo el 22.1.2016 pero prorrogado hasta el 4.3.2016ç f

* Folio 30 lo mismo incorporando el compromiso de cambio de puerta de entrada y prorrogando hasta 13.5.2016

* Folio 33-a 43 información registral de la finca

* Folio 43 a 48 burofax remitido al acusado reclamando y advirtiendo de consecuencias legales

* Folio 47 a 60 copia de la escritura de compra pro el acusado de la vivienda de autos el 5.2.2017

* Folio 102 a 114 demanda civil de ejecución dineraria hipotecaria de Unión de créditos inmobiliarios referida a la vivienda y al crédito con el auto del Jdo civi l JPI num 6 Badalona de 26 oct 2011 despachando ejecución hipotecaria y Decreto folio 112 de 8.5.2012 de adquisición de la vivienda a l ejecutante

* Folio 117 declaración judicial del denunciante

* Folio 119 declaración judicial del testigo Ernesto

* Folio 123 declaración judicial de acusado acogiéndose a su derecho a no declarar

* Folio 135 declaración judicial de testigo Remigio

* Folio 137 nueva declaración judicial del investigad se niega a declarar negándose se suspende la formación de cuerpo de escritura acordada por el Jdo por providencia de 6.2.2017 folio 138

* Folio 140 a 16o atestado ampliatorio

* Folio 285 declaración judicial de la propietaria del inmueble Sonsoles

* Folio 295 a 302 anotación mandamiento preventivo de embargo

* Folio 313 hoja histórico penal del acusado constando un antecedente B1 por apropiación indebida cometida en 19.7.2012 condenado en firme el 3.7.18 a seis meses de prisión suspendida el 3.4.2018 por dos años no constando cumplida.

Ingresada la causa en la sala el nueve de dos de 2020, y atendida la misma por su orden en función de la gran tendencia de asuntos que sufre esta sección y la atención a los preferentes urgentes y señalamientos previos , que han precisado de la adopción de medidas de refuerzo hallándose pendiente simplemente ha otras dispuestas por la sala de gobierno ,se ha celebrado el acto del juicio oral en sesión única el día 7.3.2022 y ha quedado la causa para deliberación y fallo.

Hechos

Vicente nacido el NUM000 de 1960 con DNI núm. NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, profesional de la intermediación inmobiliaria , era propietario del inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003, NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Santa Coloma de Gramanet al Tomo NUM005 libro NUM006 folio NUM007 finca NUM008, de Sant Adrià a del esos en virtud del contrato de compraventa de 15 de diciembre de 2007.

Adquiriendo con la carga de una hipoteca pendiente de pago a favor de la entidad unión de créditos inmobiliarios s.a. (UCI) el de 19 de octubre de 2011 se instó el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1313 / 2011 por unión de créditos inmobiliarios SAEFC (UCI), seguido el juzgado de instancia número seis de Badalona concluyendo con un auto de 8 de mayo de 2012 por el que se adjudicaba a la entidad ejecutante el citado inmueble.

A sabiendas de que ya no era propietario del citado inmueble pues la vivienda había sido adquirida mediante adjudicación judicial efectuada por el Jdo de primera instancia num 6 de Badalona en auto 1313-2011 mediante Decreto de 8.5.2012.urdió una estratagema para arrogarse la condición de dueño de la vivienda que antes había sido de su propiedad frente a Abelardoy haciendo valer su condición de agente inmobiliario en su empresa FMC gestión con domicilio social abierto al público en la calle Ricart núm. 20-2-2-de Sant Adriá de Besós se ganó la confianza de Abelardo que buscaba para adquirir su primera vivienda y con limitados conocimientos del idioma español al que ofreció comprar la citada vivienda de la CALLE000 y con la voluntad de obtener un beneficio económico injusto realizar las siguientes acciones.

Enseñó con llaves propias el piso y facilitó copia de una escritura de 5.2.2007 por la que Vicente compró en su momento la vivienda.

En fecha 30 de julio de 2013 el acusado y el Sr. Ernesto suscribió un contrato de arras penitenciales para la adquisición de la vivienda pagando un precio total de 65000 euros y anticipando el comprador 27.000 euros en efectivo , que el acusado hizo suyos y el pago del resto del precio 38.500 se pospuso la fecha en que se elevará a publicar escritura de compraventa como máximo el 28 de diciembre de 2015.

Llegada la fecha de escrituración el 28 de diciembre de 2015 y requiriendo el Sr. Ernesto al acusado para que se cumpliera con lo acordado el mismo comenzó a posponer el vencimiento de las arras con la excusa de que el acusado instalaría las puertas del piso y un baño suscribiendo en esa fecha 28/12/2015 un acuerdo por el que se posponía la fecha de vencimiento de las arras hasta el 22 de enero de 2016.

Llegado el 22 de enero de 2016 el acusado volvió a persuadir al comprador de que no habiendo podido instalar las puertas y el baño se prorrogara dos meses más la escrituración decidiendo el comprador suscribir el acuerdo posponiendo el vencimiento de las arras hasta el 4 de marzo de 2016

El 7 de marzo de 2016 el comprador accedió nuevamente a posponer la escrituración al persuadirle el acusado de que además de las puertas interiores y aseos bonificaría con mil € para cambiar la puerta de entrada accediendo el Sr. Ernesto y suscribiendo un acuerdo en aquella fecha 7 de marzo de 2016 por el que se rogaba vencimiento de las armas hasta el 13 de mayo de 2016

En fecha 16 de mayo de 2016 el acusado volvió a insistir en una nueva prórroga negándose el comprador quien comprobó que el citado inmueble no era propiedad del vendedor desde el 7 de marzo de 2013 en el que se inscribió en el registro de la propiedad el inmueble a favor de la entidad Unión de créditos inmobiliarios SE EFC siendo que el perjudicado ha reclamado ser indemnizado

Todos los contratos y las sucesivas prórrogas fueron redactados por Vicente habida cuenta de su condición de experto inmobiliario usando las oficinas de su empresa dedicada a la compraventa de inmuebles FCM Gestión 13-31 SL .

La compra de vivienda estaba destinada a ser la futura residencia de Sr Ernesto.

No se ha retornado cantidad alguna al mismo de lo por él entregado

Iniciadas actuaciones se dictó auto de apertura de fase intermedia de 21.9.2018 folio 314 ,el auto de apertura de juicio oral de 5.5.2019 folio 324 a partir de DO 9.10.2020 de recepción ante la Sala hasta el auto de admisión de pruebas de 28.11.2020 señalándose juicio para el 9.6.2022

Fundamentos

Teniendo presente el contenido de las fuentes de prueba referidas en el precedente antecedente de hecho octavo, y el juicio de autoría que explicitaremos más adelante, el resultado declarado como probado permite referir lo siguiente:

PRIMERO.- JUICIO DEE AUTORIA

(&1)Hemos declarado probado que el acusado es Vicente con los datos de filiación que hemos expuesto. Este hecho probado deriva de los datos obrantes en la documental que ha sido propuesta como prueba , así en las escrituras así en los escritos y documentos coincidentes en cuanto a que reúnen la identificación material y formal del acusado.

(&2)Hemos declarado probado que el acusado fue propietario del inmueble CALLE000 núm. NUM002 , NUM003, NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Santa Coloma de Gramanet al Tomo NUM005 libro NUM006 folio NUM007 finca NUM008, de Sant Adrià a del Besos en virtud del contrato de compraventa de 15 de diciembre de 2007. y que fue adquirido con la carga hipotecaria pendiente de pago a favor de la entidad Unión de créditos inmobiliarios UCI SAEFC. Este hecho resulta probado a partir de las manifestaciones de todas las partes implicadas que coinciden en esta circunstancia, y en la documental obrante del citado contrato de compraventa elevado a escritura pública que consta incorporado a las actuaciones Folio 47 a 60 .

(&3)Hemos declarado probado que el acusado era un profesional de la intermediación inmobiliaria y por tanto dedicado a la compra y venta de pisos.

Esta circunstancia la damos por probada a partir de la propia declaración del acusado que así lo reconoce, las de los dos testigos Srs Ernesto Abelardo que así manifiestan que lo conocían ,era un hecho notorio porque tenía su comercio a tal fin dedicado próximo al bar del que era cliente asiduo y que ellos regentaban.

Lo manifiesta también el testigo Remigio gestor de los dos testigos anteriores y se acredita por la documental de BORME aportada por la acusación particular y por el uso en los documentos del contrato de arras del membrete que refleja esa dedicación profesional Folio 23 Borme información FCM gestión 1331sl constituida el 26.7.2913 y el domicilio social era la vivienda de autos y luego se modifica y se cambia a Calle Ricart. Y Folio 24 a 26 contrato de arras penitenciales de 30.7.2015

(&4)Hemos declarado probado que se instó procedimiento de ejecución hipotecaria 1313 / 2011 por UCI seguido el juzgado de Instancia número seis de Badalona que concluyó con un auto de 8 de mayo de 2012 por el que se adjudicaba a la entidad ejecutante el citado inmueble.

Ello deriva de la manifestación del testigo legal representante de dicha entidad y de la documental obrante en la causa que recoge los hitos fundamentales de ese procedimiento de ejecución hipotecaria mencionados en el hecho probado Folio 102 a 114 , así demanda civil de ejecución dineraria hipotecaria de Unión de créditos inmobiliarios referida a la vivienda y al crédito con el auto del Jdo civi l JPI num 6 Badalona de 26 oct 2011 despachando ejecución hipotecaria y Decreto folio 112 de 8.5.2012 de adquisición de la vivienda al ejecutante.

(&5)Hemos declarado probado que hizo valer su condición de agente inmobiliario como titular de FCM gestión 1331sl con domicilio social abierto al público en calle Richard núm. 2022 de Sant Adri y así lo consideramos acreditado a partir de las manifestaciones contestes de los testigos Señores Ernesto Abelardo padre e hijo corroboradas buena medida por lo manifestado por su gestor, quienes en todo caso generan convicción tribunal de que en el negocio que propuso al acusador particular lo hizo haciendo valer su condición de agente inmobiliario como persona dedicada a ese género de actividad, como experto en la materia, como persona que ya había efectuado negocios de esta índole a favor y para otros parientes (otro pariente en concreto de los Srs Ernesto Abelardo un tío de aquellos tal como reconoce y han declarado de manera que apareció el tribunal creíble y fiable y convincente tanto los Señores Ernesto Abelardo como viene a corroborar el acusado).

(&6)Hemos declarado probado que en el acusado propuso al Sr. Ernesto la compraventa de la vivienda de autos.

Este hecho deriva de la declaración conteste y conforme de Padre del Sr Ernesto que hemos considerado fiable y creíble y confiable y ajustada la verdad de los hechos corroborada también ,pues en este punto la discrepancia con lo manifestado por el propio acusado ; de manera que la sala tiene la convicción de que buscando el Señor Ernesto hijo la oportunidad de conseguir una vivienda para él a fin de independizarse de sus padres, es por lo que le fue ofertado por el acusado la posibilidad de negocio jurídico de compraventa de la vivienda antes mencionada de la que había sido propietario el acusado.

(&7)Hemos declarado probado que para aceptar esta operación fue determinante la generación de una confianza por parte del acusado en quien iba a ser su comprador el Sr. Ernesto, confianza que se extendía al padre de este que asesoraba a su joven hijo en este trance.

Que se genera esa confianza que resulta a la postre determinante para que se acepte esa propuesta de compraventa, es una conclusión probatoria que a la sala no le genera dudas a partir de la testifical del Srs. Ernesto Abelardo padre e hijo ,insistimos fiable creíble confiable , y que por la inmediación de que disponemos, con la corroboración de los demás datos concordantes con su declaración, que consideramos ajustada a la verdad . De manera que llegamos a la convicción de que quien ahora ejerce la acusación particular ,aconsejado por su padre imbuido de la misma convicción que el hijo, no hubiera en ningún caso aceptado entrar en una operación de compra-venta de dicha vivienda de no ser por esa impresión de confianza generada a partir de la manifestación ante los Señores Ernesto Abelardo ,por parte del acusado ,de su condición de profesional del ramo con un negocio abierto, por demás próximo al bar que regentaba en los Señores Ernesto Abelardo siendo conocido de ellos con referencia a operaciones anteriores que había realizado como la ya mencionada con su tío .

De manera que la suma de estos factores generaba, incluido el uso en los contratos de arras de los documentos con los membretes de la comercial que el acusado regentaba, incluso el sello de la misma acompañando su firma, generaba ,decimos, esa confianza en su credibilidad como vendedor .

Confianza gracias a la cual , el hecho de manifestarse como dueño del piso aún, no resultó en modo alguna sospechoso , ni con motivo alguno para dudar de que ello fuera así. Pues ,por tod lo expuesto, la confianza se extendía a su condición de dueño, en la que confiaban y creían los Señores Ernesto Abelardo durante todo el proceso negociador y hasta el desembolso patrimonial y más allá , pero en todo caso desde el inicio del mismo hasta la firma del contrato de arras y la firma de las primeras prórrogas .

Confianza que hizo pasar desapercibido a los Srs Ernesto Abelardo la estratagema consistente en arrogarse la condición de dueño de la vivienda que antes había sido de su propiedad como engaño apto hábil y eficiente para conseguir sus propósitos.

Y ello atendido a que así se ha manifestado de manera convincente y creíble conteste en lo esencial el uno y el otro Sr Ernesto, y además viene corroborado por lo manifestado por el propio acusado que les dijo ser dueño y así lo afirma en el contrato de arras.

En todo caso les dijo y afirmó ser dueño de aquello que les proponía vender y además se ha corroborado por el hecho de que ambos Señores Ernesto Abelardo refieren que les exhibió a tal fin la escritura de compraventa escritura de compraventa que ,por copia llega a la causa de manos de la acusación particular , que por tanto ésta tenía y la podía tener razonablemente porque se la había entregado el acusado como parte de esa panoplia de factores desplegados para generar la confianza en la operación, por más que en el plenario y debido al tiempo transcurrido, estamos hablando de más de ocho años, el Sr. Ernesto hijo tuvo alguna duda en el momento del plenario ,a propósito de recordar el hecho de disponer de esa copia ,del que naturalmente de aportada por ellos a la causa debido a que la tuvieron en su poder, primeramente manifestó, de parte del acusado.

(&8)Hemos declarado probado que el acusado cuando planteó la operación en este contexto ,sabía que no era ya dueño de esa propiedad porque la vivienda había sido adquirida mediante adjudicación judicial efectuada por el juzgado primer instancia número seis de Badalona los autos 1303 de 2011 mediante un decreto de 8 de mayo de 2002 por un tercero.

Este es un elemento nuclear , porque la defensa viene a sostener en todo momento que nunca supo cuando planteó la operación en su desarrollo hasta un determinado momento posterior al desplazamiento patrimonial a su favor, que no era ya titular dominical de la vivienda que ofrecía a la operación de compra-venta.

No llega la sala a esta conclusión sino a la contraria.

Y llega a la convicción de que eso es así y así lo declara probado ,primero, porque así lo afirman ,con la credibilidad que hemos otorgado, los Señores Ernesto Abelardo , a quienes en ningún momento el acusado les dice de cosa distinta que no sea el propietario de la vivienda , en un momento en que entendemos que no es posible sostener que ignoraba que la vivienda había sido adjudicada ya a terceros en el procedimiento hipotecario .

Y ello por cuanto, si bien se niega haber tenido noticia del hipotecario, y haber sido llamado al mismo o conocer de su resultado antes de ofrecer la operación a los Señores Ernesto Abelardo,como ha indicado la acusación particular , esta manifestación se viene abajo si se tienen en cuenta varios factores.

a) En primer lugar, la testifical del representante de la entidad ejecutante de la hipoteca en aquel procedimiento , quien ha referido en el juicio, en base a las notas que ha consultado de lo que le consta a dicha entidad, que el acusado, no sólo tuvo noticia de la adjudicación, sino que participó en el procedimiento de ejecución hipotecaria, instó el mismo y se opuso por dos veces al lanzamiento de la citada vivienda adjudicada al acreedor hipotecario , y por ello tuvo noticia de lo que en definitiva fue la pérdida de la titularidad que pudiera tener sobre la vivienda a favor del ejecutante hipotecario, en todo caso con anterioridad al momento en que desarrolla su panoplia de actos ya mencionados para proponer y convencer al Sr. Ernesto de la operación de compra-venta sobre esa vivienda.

b) No es este el único factor probatorio por más que haya generado en el tribunal convicción lo manifestado por el legal representante de la entidad UCI en base a sus notas de que ha dicho lo correspondiente a la verdad .

c) Frente a la alegación de la defensa de que no se han aportado los elementos del procedimiento hipotecario que así lo que acreditarían otros elementos de prueba que nos llevan a la conclusión que hemos fijado como probada.

Así lo obrante al folio 41 vuelto en el que es de ver cómo y así lo ha señalado la acusación particular, en la inscripción registral de la hoja registral de la finca de autos constan la adjudicación, literalmente lo copiamos ,de esta finca ' por la suma de 190560 € importe que extiende el 50% de su Valor de tasación renunciando la facultad de ceder el remate a tercero y mediante decreto ya firme dictada el 8 de mayo de 2012 complementado por diligencia de ordenación dictada el 29 de enero de 2013 se adjudica esta finca a la parte ejecutante unión de créditos inmobiliarios SA - 39025515 domicilio en Madrid calle Alcalá tres por la suma de 190560 € 750% de su tasación, haciéndose constar expresamente que el importe de la adjudicación no cubre el principal intereses, razón por la no existe sobrante a disposición de posibles acreedores posteriores, habiéndose practicado el requerimiento a Vicente teniéndole por comparecido en legal forma las actuaciones por diligencia de ordenación de fecha 20 de abril de 2012.'

Este elemento hace que no podamos dudar razonablemente de que conocía sobradamente el procedimiento de ejecución hipotecaria su resultado,el desapoderamiento del mismo derivado y, además lo conocía antes del inicio de la operación con los Srs Abelardo ,y en todo caso antes de la firma del contrato de arras y la obtención previa de una paga y señal, y por tanto antes del desplazamiento a su favor de 27.000 euros en total.

La acusación particular también se apoya y la sala lo recoge en el folio en el que se acordó el embargo de bienes referidos y se dispuso el embargo de la finca de autos el 22 de abril de 2015 folio 301 el delegado el 13 de mayo puede asistir a favor de nombre de Unión de créditos inmobiliarios.

Lo que nos lleva a concluir que no ignoraba que ya no era titular de la vivienda, y no podía presentarse como dueño de la misma, tal como hizo verbalmente ante el Sr. Ernesto y como también hizo documentalmente en el contrato de arras ,pues en esa condición firma el contrato de arras obrante en autos- como dueño de pleno derecho de la finca- cuando ya no lo era ,

Ello no es discorde con cuanto decimos que a lo largo del desarrollo de las operaciones llega un momento en que hablara a los futuros compradores de que él no podía firmar el contrato de compraventa definitivo ni la escritura pública porque tenían problemas de papeles, pues nunca expuso a estos que el problema de papeleo que estaba intentando arreglar fuera ,realmente, que no era propietario y había dejado de serlo con anterioridad al inicio de las operaciones.

No es sino meses después de recibir el dinero cuando el acusador particular y su padre y quien luego opera como gestor de los mismos descubren , porque van el Registro , consultan y confirman que ya no era la vivienda ,desde que fue anotada la adjudicación a UCI, propiedad del acusado .

(&9)Hemos declarado probado que pese a ser sabedor de que no era legítimo propietario negoció esa compraventa y firmó el contrato de arras penitenciarios.

Lo consideramos probado partir de las testificales de los Señores Ernesto Abelardo, de la documental que obra en la causa donde se encuentra citado contrato , exhibido en el juicio y que se ha reconocido, firmado en ese momento sin que ninguna de las partes cuestione ni la autenticidad del documento ni sus firmas ni su participación en el mismo.

(&10)Hemos declarado probado el ánimo de lucro, lo que resulta sin ningún género de dudas como conclusión de la circunstancia de que, a consecuencia de esta oferta y a consecuencia de la actividad desplegada para generar una confianza, a la par que para ocultar que no era el verdadero propietario, y ya no lo era ,lo que consigue -y es la única finalidad que justifica todo este actuar -es dinero de los Señores Ernesto Abelardo que efectuan ese desplazamiento patrimonial en clara ,inmediata e indiscutible relación causal con el engaño al que estaban siendo sometidos pagando una primera paga y señal de 5000 € y luego 22.000 más.

(&11)Hemos declarado probado que el acusado da largas y pospone sucesivamente la formalización del contrato de compraventa por 67000 € de la vivienda de autos obteniendo sucesivas prórrogas firmadas el 22 de enero del 16, el 7 de marzo del 16, 1013 de mayo del 16 de los Señores Ernesto Abelardo, en unas firmando, la primera el hijo, y en otras el padre como mandatario verbal del hijo que así lo manifestado , delegaba en su padre por su mayor conocimiento y experiencia que no tenían en estas cosas por su juventud . También digamos de la desconfianza que empezó a generar a partir de las primeras largas dadas por el acusado la actuación de este.

(&12)Hemos declarado probado que el contrato y las prórrogas la redactó el acusado pues es la conclusión inmediata de dar por sentado que fue éste quien ofreció los documentos a la firma incluso sin firma ni en su oficina, han declarado los testigos incluso parte de sus documentos tienen los membretes propios del negocio que dirigía el uso

(&13)Hemos declarado probado que la compra de vivienda estaba destinada a ser la futura residencia de Sr. Ernesto porque creemos que es cierto lo que este manifestado en el plenario yque buscaba comprar su primera vivienda para independizarse de sus padres.

(&14)Hemos declarado probado que no ha devuelto el acusado ninguna cantidad de las recibidas, así son contestes todas las fuentes de prueba.

No sólo porque este no lo niegue sino porque así lo afirman todos los testigos , que todo esto lo hizo a sabiendas de que ya no era propietario sabiéndolo de una manera previa a los hechos, es decir ,que deriva de ello el dolo que se materializado en la creación del engaño que obedece al designio previo de desarrollar el engaño hasta que se materializa en la transmisión patrimonial y en el enriquecimiento que lícitamente consigue, y no tenemos duda de que ello fue así y lo fue desde el inicio y como previo al ofrecimiento de la operación de compra-venta

No otra conclusión es posible razonable y lógicamente y acorde cómo suceden ordinariamente las cosas cuando partimos, para llegar a la conclusión de ese hecho que es , un hecho subjetivo interno ,de los elementos que -como indicios- hemos reflejado .Y así:

* propone vender

* despliega el conocimiento de su profesionalidad como persona experta dedicada desde hace tiempo que ha llevado a cabo operaciones exitosas con familiares

bb) conoce que ya no es propietario

cc) lo oculta.

dd) intenta aplazar cualquier compromiso que significara la devolución de las arras por su parte arras, por cierto, un negocio nulo por ser parte de la instrumentación delictiva

ee) no devuelve nada de lo recibido

ff) sin que se haya llegado a materializar ni fue posible que se materializará la venta

La suma de todos estos elementos, cada uno probados como acabamos de exponer, son indicios de la conclusión probatoria, que es resultado de la inferencia a juicio de la sala racional ry no es otra que actuó a sabiendas, desde el primer momento, del engaño al que iba a someter y a materializar frente al Sr. Ernesto para lograr el desplazamiento patrimonial por parte de este el pues así derivará sin esfuerzo sin tratarse la conclusión irracional arbitraria, en absurda o abierta y acorde a nuestro criterio con criterios generales de experiencia y como sucede en ordinariamente las cosas pues partiendo de que quien propone vender y despliega el conocimiento de su profesionalidad como persona experta dedicada desde hace tiempo que ha llevado a cabo operaciones exitosas con familiares , conoce que ya no es propietario , lo oculta, intenta aplazar cualquier compromiso que significara la devolución de las arras por su parte arras, por cierto, un negocio nulo por ser parte de la instrumentación delictiva y no devuelve nada de lo recibido ,sin que se haya llegado a materializar ni fue posible que se materializará la venta , llegar a la conclusión de que obedece al designio previo de desarrollar el engaño hasta que se materializa en la transmisión patrimonial y en el enriquecimiento que lícitamente consigue, es conforme con los títeres y parámetros que acabamos de exponer.

(&15)Obligados a valorar la tesis de descargo , formulada por su cuidada defensa , esta debe decaer a juicio del tribunal .

En primer lugar porque la manifestación del acusado en el plenario, principal elemento de descargo, que de que ignoraba que ya no era titular de lo que vende, no nos ha resultado creíble, incredibilidad que no sólo nace de la impresión que con la inmediación recibe el tribunal con arreglo al cual nos ha parecido una actitud meramente exculpatoria, sino que entendemos que es razonable que no la consideramos creíble a la vista de cuanto ha quedado expuesto y a la vista de que tampoco ha podido ofrecer ninguna explicación razonable de porqué sigue afirmando que ignoraba el procedimiento hipotecario y sus consecuencias de pérdida de la titularidad a favor de terceros de la vivienda que él había comprado cuando consta en los términos que ya hemos expuesto incluso en la nota registral la hoja registral de la finca que fuere llamado al procedimiento y tenía necesariamente conocimiento del mismo antes de que se produjera la adjudicación y cuando ésta se produjo la finca a terceros.

También corrobora la impresión de inveracidad que causó el tribunal la declaración del acusado , la circunstancia de que nunca expusiera al Sr. Ernesto ,a su padre al gestor que intervinieron a lo largo del procedimiento que había perdido la titularidad a favor de terceros , sino que se escudó , efectuado ya el desplazamiento patrimonial buscado, constantemente en una vaga referencia algunos problemas de papeleo que podría resolver el juzgado a su favor.

También de nuevo otro elemento que corrobora su impresión de inveracidad que por la inmediación hemos recibido que la objetiva es el hecho de que afirma haber entrado en negociaciones con el acreedor o ejecutante que finalmente se lleva la finca, cuando el legal representante de la misma encargado del área legal y que ha consultado -al declarar en el plenario- las notas de dicha área , ha manifestado que no tenía ninguna referencia de que tales conversaciones se hayan llevado a cabo y aunque, hipotéticamente, ha dicho que existe una división comercial de la misma entidad respecto de la que no puede saber si tal cosa se produjo , nada ha podido acreditar la defensa que soporte la declaración del propio acusado de que llevó a cabo las negociaciones con UCI que ,,en modo alguno han quedado acreditadas.

Igualmente no escapa a este juicio el valor del detalle, puesto de manifiesto por la acusación particular, y que puede adicionarse a los demás elementos tomados en consideración, cual es que por referencia al a información del Borme al cambio de sede al empresa del acusado que estaba en la vivienda autos y luego muda a otra distinta, en conexión con la pérdida de titularidad de aquella, como causa razonable de ese cambio y reflejo del conocimiento de que ello indudablemente tenía el acusado.

Factores todos ellos corroboran la impresión de inveracidad de la declaración del acusado que genera en el tribunal y que hacen decaer, en unión de todo cuanto queda expuesto anteriormente ,la tesis de descargo y que excluyen la aplicación o reconocimiento de cualquier error de prohibición del art 14.3 del CP.

(&16)En cuanto a la subsunción de las conductas entendemos, y lo ampliaremos mas adelante en juicio de tipicidad, que se dan todos elementos típicos del plan preconcebido: el desarrollo de un artificio, la actividad engañosa suficientemente sólida para generar el engaño y además perjuicio por la operativa el ánimo de lucro del desplazamiento patrimonial causal entre vinculado ,en este caso, a la generación de una confianza que hizo pasar desapercibido el núcleo del -engaño, mostrarse propietario cuando ya no lo era, afirmando convincentemente por ello ser dueño a esa operación planteada como una operación regular frente a la perjudicado en este caso. Cumple todos los requisitos propios de esta

(&17)En cuanto a que no sea posible subsumir esta estafa como sostiene la tesis de descargo porque haya habido por parte de la víctima de la misma una falta de autoprotección , y a propósito del alcance de esta autoprotección, debemos decir que entendemos que en este caso ,no concurre una infracción del deber de autoprotección que elimine la tipicidad de la conducta, deber de autoprotección y efectos en la tipicidad que luego desarrollaremos más ampliamente en el juicio de tipicidad peto sobre el que ahora podemos adelantar algunas consideraciones fácticas que nos llevan a excluir el efecto pretendido por la defensa.

No concurre porque se viene a sostener por la defensa que cuanto menos el futuro comprador y firmante del contrato de arras que hace la disposición patrimonial a favor del acusado, pudo fácilmente ,y debió comprobar el registro la propiedad verificando si lo que ofrecía para la venta no estaba a nombre del presunto vendedor es decir el acusado y que no haberlo hecho así, cuando nada se le impedía , infringe el deber de autoprotección. En aplicación de la doctrina que expondremos tal aserto de la defensa no puede ser admitido.

Y no lo es porque no podemos poner a cargo de la víctima un estándar protección de sus intereses superior al que podríamos considerar normal a las circunstancias del caso . Y las circunstancias del caso son las ya señaladas, tenían ante sí a persona que sabía que había vendido con éxito otra finca como vivienda a un tio, lo que les permitía razonablemente confiar en su profesionalidad , tenían ante sí a una persona a la que conocían por ser cliente habitual del bar que sabían por esa razón que se dedica al negocio inmobiliario,regentaba una inmobiliaria en las proximidades prácticamente colindante con el bar que regenta a los Señores quien oral de una actividad para entendernos pública y conocida y muy particularmente se les mostró como propietarios y se les exhibe como ya hemos dicho disponen por haber sido entregado el acusado de una copia de escritura de compraventa en su día le hizo propietario de la vivienda que pretendía

Racionalmente podían confiar en que no había ninguna falsedad por su parte. Todos estos elementos permiten concluir que no puede en base a estos datos objetivos en el actuar del acusado no puede ponerse a cargo de las víctimas víctima en este caso, el deber inexcusable de llevar a cabo una consulta al registro la propiedad porque no tendría por qué, con estos elementos, desconfiar ,en modo alguno, de quien le ofrecía una operación regular en todo el contexto del conocimiento que tenían del acusado y de su tráfico o negocio por lo que la tesis este punto las tesis de la defensa debe decaer.

STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 3037/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3037)

Sentencia: 324/2012 | Recurso: 1106/2011 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON

No hay , por cuanto queda expuesto, absoluta falta de perspicacia, ni estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que excluyan la idoneidad objetiva del engaño sin que quepa desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No hay negligencia causante de la equivocación en la buena fe y la confianza del engañado por las circunstancias expuestas a las que tampoco es ajena su condición de personas extranjeras que incluso un presentan y así se objetiva del juicio hasta dificultades de manifestación y de conocimiento del idioma Padre necessito todo caso intérprete y el hijo del buena medida lo que refuerza por la potencia del engaño ante las circunstancias objetivas y subjetivas del engañado la eficacia causal del mismo y por ello la imputabilidad objetiva del resultado del desplazamiento patrimonial vinculado a la dices plegado por el autor E. En el caso actual, es indudable que el perjudicado fuer conducidos deliberadamente al error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, y que, desde luego, consiguieron engañar.

(&18)Los hechos son constitutivos por tanto un del delito de estafa de quien vende simulando ser, y pretende vender, simulando ser titular dominical de un bien inmueble no sido ya en realidad y con conocimiento de ello habiendo manifestado esa condición de propietario e incorporado al menos en el contrato de arras la afirmación, de ahí el delito de falsedad en documento privado cunado en el momento en que se firma de la citada vivienda o que como ya hemos explicado no era cierto y no podía ser ignorado ni lo era por parte del acusado delito de estafa delito de estafa por haber engañado simulando ser propietario del inmueble cuando no se es y delito de falsedad por haber incorporado esas condiciones afirmación cuando es el momento en que se incorporó totalmente falsa

Es el acusado quien lleva directa y personalmente a cabo los actos de contacto y ofrecimiento al ser Ernesto de la operación de venta futura de la vivienda de autos , es el acusado quien directa personalmente se presenta ante los mismos como profesional dedicado a ello, es el acusado quien directa y personalmente negocia con lo ellos, es el acusado quien directa y personalmente usa de sus medios -ofician ,membrete, contratos que él mismo redacta- para avanzar en sus propósito criminal, es el acusado el que redacta firma y suscribe los documentos, es el acusado quien recibe y hace propios los 27.000 euros entregados a consecuencia de todo ello y sobre todo es el acusado quien calla, oculta y omite no ser ya propietario, como sabía, de la vivienda que ofrecía en venta como libre de cargas y de su total propiedad y disponibilidad, lo que olma por completo el juicio de autoría de los delitos ya señalados.

Los efectos de su conducta son evidentes, entre ellos el de adecuación entre la actividad y sus

efectos, de suerte que son objetivamente previsibles : que el Sr Ernesto confiaría en él al punto de llevar a cabo las acciones firmas y desembolsos que llevó a cabo por la confianza generada por el ardid desplegado por el acusado como materialización de l a actividad del autor resultado jurídicamente desaprobado del que v puede afirmarse la imputación objetiva al autor al ser su comportamiento merecedor de la consideración de engaño adecuado en el sentido de previsibilidad objetiva del riesgo relevante para producir como resultado el desapoderamiento patrimonial a su favor conseguido.

SEGUNDO.- JUICIO DE TIPICIDAD.-

(&19) Delimitación progresiva del objeto del proceso.- Parafraseando la doctrina de nuestro Alto Tribunal El objeto del proceso penal es de cristalización progresiva. Lo que en la fase de instrucción se presenta como un relato fáctico construido a partir de los indicios que arrojan las diligencias de investigación, va dejando paso a un juicio histórico que, en último término, se proclama, no ya con las limitaciones propias de la primera fase de investigación, sino con la plenitud probatoria que permiten los actos de prueba que se desarrollan en el plenario. La delimitación por el Juez instructor de la dimensión objetiva del proceso resulta absolutamente decisiva para garantizar que la escisión entre las labores de instrucción y las de enjuiciamiento se preserva, evitando así perturbadoras interferencias que podrían conducir a una incompatibilidad funcional -a una pérdida de imparcialidad objetiva, en la terminología de la jurisprudencia 255 constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- de los Magistrados integrados en el tribunal de enjuiciamiento. La descripción fáctica asumida por el órgano instructor es la que ha de servir al Fiscal y a las acusaciones para la formulación de sus conclusiones provisionales. Esta Sala, por tanto, ha de limitarse a valorar las pretensiones acusatorias que se están haciendo valer en este proceso.

Las ideas ya apuntadas de una cristalización progresiva del objeto del proceso y, sobre todo, el carácter preparatorio de las diligencias de investigación sumarial, hacen perfectamente explicable que la proclamación del juicio de tipicidad nos sitúe, como órgano de enjuiciamiento, en una posición singular, con una privilegiada proximidad a las fuentes de prueba ofrecidas a nuestra valoración y cuya práctica se ha desarrollado durante el juicio oral.

Nuestra distancia respecto del material instructorio acopiado por el Instructor es una obligada garantía puesta al servicio del derecho a un juicio justo que nuestro sistema constitucional reconoce a todo acusado ( arts. 24.2 CE y 6 CEDH).

La calificación jurídica de los hechos que ahora declaramos ha de ser interpretada como el desenlace jurisdiccional de genuinos actos de prueba que se han desarrollado ante nosotros y que han sido filtrados por los principios de inmediación, contradicción, publicidad y defensa (cfr. art. 741 LECrim).

La subsunción jurídica propugnada, tanto por el auto de apertura de juicio oral , como por las conclusiones provisionales del Fiscal, la acusación particular, son la respuesta, no a actos probatorios, sino a diligencias de investigación. Su provisionalidad no necesita ser razonada. Está presente en todos aquellos preceptos que se refieren a la funcionalidad de la fase de investigación (cfr. arts. 299, 311, 314, 777 LECrim), en la posibilidad de presentar conclusiones acusatorias alternativas ( art. 653 LECrim) y, en fin, en la eventualidad de una modificación de las conclusiones provisionales, a la vista del resultado arrojado por las pruebas practicadas ( art. 732 LECrim), subrayándose el subrayando el carácter abierto y provisorio de toda calificación jurídica durante la fase de investigación. Consecuencia de las fases que preceden es la necesidad de que sea en el plenario cuando, después del esfuerzo probatorio de cargo y descargo ofrecido por las partes, pueda concluirse un juicio de tipicidad ya definitivo.

(&20) La subsunción jurídica de los hechos como desenlace de las pruebas debatidas en el juiciooral - El debate sobre la calificación jurídica de los hechos, por tanto, no puede ser otra cosa que el debate sobre las pruebas practicadas en el juicio oral. Se rinde culto así a los principios que confieren legitimidad al ejercicio de la función jurisdiccional, evitando la toma en consideración de lo que, en su momento, solo fueron diligencias de investigación que, por su propia naturaleza, resultan inidóneas para fundamentar nuestra convicción. La conclusión que alcanzamos acerca de que los hechos son constitutivos de sendos delitos de estafa y falsedad en documento privado , es el desenlace ponderado y unánime de la valoración probatoria de los hechos y de su encaje en algunos de los preceptos por los que se ha formulado acusación.

Proclamado el juicio histórico, la subsunción en una u otra figura penal viene determinada por su capacidad para colmar la estructura típica -tipo objetivo y tipo subjetivo- de los delitos que han fundado las respectivas propuestas acusatorias del Fiscal y la acusación particular en este caso.

(&21)Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada de los art 248 .1 y 250.1.1º del CP (Artículo 248. 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Artículo 250. 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre ..., viviendas ...) en concurso de normas del art. 8.1 y 4 con un delito de estafa impropia del art 251.1 del CP siendo de aplicación preferente el primero de los dos delitos y un delito de falsedad en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1.3 del CP en concurso de normas del art 8.3. y 4 los delitos de estafa que absorben la falsedad

(&22)Sobre la estafa , descrita en el art 248.1 CP sabemos por repetido que la jurisprudencia del TS señala que;

' Tal como hemos expuesto en pacífica jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 220/2010, de 2 de marzo ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio o 563/13, de 18 de junio , entre muchas otras) y sintetizábamos al fundamento cuarto de esta misma resolución, los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, el cual debe estar vinculado con la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).' Ej STS, Penal sección 1 del 10 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4341/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4341 ) Sentencia: 607/2019 Recurso: 1002/2018 Ponente: PABLO LLARENA CONDE

(&23) Singularmente, , diremos con referencia al misma sentencia y a propósito del engaño y el principio de autoresponsabilidad que ;

la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la idoneidad o suficiencia del engaño a su adecuación en cada caso concreto, por lo que en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia la operatividad que resulte del principio de autorresponsabilidad.

En la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre , se argumenta que en el delito de estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que resulta normativamente exigido que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el art. 248 CPque ello tenga lugar mediante un engaño ' bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado, que -como se indica en la sentencia de referencia- parte de la idea de que la mera verificación de una causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999 , 634/2000, de 26 de junio , 564/07, de 25 de junio o 162/12, de 15 de marzo , entre muchas otras), ha declarado también que, a la hora de estimar concurrente el elemento del engaño, es ' bastante' aquel que se muestra suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que debe ofrecer una suficiente entidad que permita apreciar -en la convivencia social- que actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30 de abril ).

Por todo ello, es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia, y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal, hayan estado en el origen del acto dispositivo ( sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre ); si bien, de adverso, se ha dicho también que la suficiencia del engaño no impone que no exista posibilidad de desvelarlo, antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril ).

Ya se venía indicando al respecto que, y así ' STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 3037/2012 - ECLI:ES:TS:2012:3037 ) Sentencia: 324/2012 | Recurso: 1106/2011 | Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON, que:

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las recientes sentencias de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , y núm. 243/2012, de 30 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Asimismo la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que ' esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo , y 243/2012, de 30 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las reiteradas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección

En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos deliberadamente al error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, y que, desde luego, consiguieron engañar a un número muy elevado de personas.',

algo perfectamente reflejado en los hechos declarados probados en este casio y en cuanto llevamos dicho

(&24) Y las conductas descritas en el art 250.1.1º CP indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común. Hemos de añadir que en esta modalidad de estafa, la concurrencia del engaño, elemento nuclear de todo delito de estafa, es inexcusable, y está contenida en el tipo.Precisa de la existencia de ánimo de lucro. Del dolo consistente en haber actuado el autor con conocimiento de la concurrencia de estos tres requisitos anteriores, la producción de un perjuicio, lo que declaramos probado ha sucedido aquí , como razonaremos luego.

Resumiendo, el tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien - vivienda- facultades de las que carece - en este caso atribución de la propiedad y plena disposición- y que realice en perjuicio de tercero- perjuicio que en este caso es la entrega al acusado de 27.000 euros para llevar a adelante el proceso que debía culminar con la compra de la vivienda- un acto de disposición - la propuesta de venta y la firma del contrato de arrras en aras de futura compraventa- , el tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que, efectivamente, carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate,- lo que hemos declarado probado- y, en último lugar, el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones, -fingir la vigencia de un derecho de propiedad sobre un bien y consiguiente capacidad para enajenarlo, como es el caso ocultando ser sabedor de que ya no le pertenecía y aparentando una solvencia y seriedad profesional en los tratos - - siempre que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante del acto de disposición,- como así en el caso probado, siendo (así, entre otras, sentencia núm. 1103/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 18 de marzo de 2015 ) .

(&25) En cuanto a la incardinación de la estafa que en el art. 250.1.1º CP o en el art 251.1 CP ,tesis la primera sostenida por la fiscalía, tesis la segunda sostenida subsidiariamente a la absolución por la defensa , es cierto que éste ha sido un tema discutido y respecto del que no siempre ha habido pronunciamientos homogéneos por parte incluso del Tribunal Supremo como el mismo reconoce en diversas resoluciones; y así en unas ha sostenido la tesis que propugna el ministerio fiscal en su escrito de calificación y en otras , así la referida por el letrado defensor en su correcto informe defensa ,ha sostenido la tesis contraria en el sentido de que por mor del principio de especialidad se subsume la conducta en la conducta del art. 251.1.1º CP.

Sin embargo en este debate ha quedado zanjado partir del dictado por el pleno del Tribunal supremo de su sala segunda de la sentencia de 29 de abril de 2021 a la que vamos hacer referencia.

Efectivamente en la citada sentencia señala, que el concurso que se produce de normas a resolver con arreglo al principio de especialidad debe llevar en este caso a considerar como especial y aplicable el del art 250.1.1º CP y no el del art. 251. 1 CP, de acuerdo con la doctrina ha sido ,entendemos, expuesta la sentencia del Tribunal supremo STS, Penal sección 991 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1640/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1640 ) Sentencia: 355/2021 recurso: 4118/2018 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA del Pleno.

En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga y del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente, resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso,o apartado primero o segundo, segundo inciso que específicamente se refieren a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250.

La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones.

En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp; STS nº 170/2018, de 11 de abril https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y STS nº 283/2020, de 4 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

2. La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995 , en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; nº 797/2011, de 7 de julio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; 90/2014, de 4 de febrero https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp; 107/2015, de 20 de febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 434/2019, de 1 de octubrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp.

Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010,de 3 de noviembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; nº 934/2013, de 10 de diciembre https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ; nº 580/2016, de 30 de junio https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, o nº 50/2018, de 30 de enerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño.

También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes.

Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico.

Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente)

Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta.

Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2.

Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable

en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución.

Así pues en este caso , la sala entiende y concluye de aplicación conforme la doctrina expuesta , el segundo escenario descrito esto es considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable el art 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) al no concurrir en el caso expuesto y de la forma expuesta las circunstancias antes referidas como primer escenario y sí apreciando la concurrencia como circunstancias de este artículo 250.1.CP de una estafa a castigar con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando recaiga sobre viviendas.

(&26)Respecto del delito de falsedad en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1.3 del CP en concurso de normas del art 8.3. y 4 los delitos de estafa que absorben la falsedad lo entendemos concurrente por cuanto en el contrato de arras se dice propietario sin serlo, delito de falsedad documental que es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. Además, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como hemos dicho, como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas entre ciudadanos o entre la administración y los ciudadanos. La falsedad del documento desde el punto de vista jurídico penal, consiste en la narración de hechos falsos relevantes para la función probatoria del documento lo que entendemos aquí sucede.

TERCERO.- (&27)CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

Al elevarlas a definitivas formula la defensa alternativas se añadiría una serie de períodos de paralización entre el auto de apertura de fase intermedia de 21.9.2018 folio 314 hasta el auto de apertura de juicio oral de 5.5.2019 folio 324 a partir de DO 9.10.2020 de recepción ante la Sala hasta el auto de admisión de pruebas de 28.11.2020 arrojando 44 meses de paralización del procedimiento.

El Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona se estableció, con criterio orientativo, sobre la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD). Es lo que sucede en este caso .

Respecto del cómputo de los plazos acumulados en la jurisprudencia de esta Sección también hemos recogido esta doctrina en diversas resoluciones, aunque es bien cierto que solo de forma muy reciente hemos integrado como criterio estable la suma de los sucesivos períodos de paralización siguiendo la doctrina más recuente del TS y así hemos recordado que : STS, a 29 de abril de 2020 - ROJ: STS 813/2020 ECLI:ES:TS:2020:813 Nº de Resolución: 693/2019 Nº Recurso: 1158/2018 Sección: 1 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO , en caso de pluralidad de períodos de paralización el TS se fija y computa, cuando esos períodos son verdaderas paralizaciones - la suma de periodos reales, determinados e injustificados que pueden considerarse indebidos, extraordinarios y no atribuibles al acusado y sí al inadecuado funcionamiento del Juzgado o de la Administración de Justicia que dejó de operar en estos periodos en plazos razonables de actuación procesal (con independencia que pudieran estar justificados por causas estructurales o de sobrecarga de trabajo). Es decir, se atiende al resultado del un periodo total discontinuo que se toma como unidad de cálculo a los efectos indicados.(vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso (Así STS STS, Penal sección 1 del 26 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 2165/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2165 ) Sentencia: 447/2021 Recurso: 3097/2019 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA)

Igualmente , y por ello al ser un dato intraprocesal que no precisa más que de su consatatción se hai ntegrado en el hecho probado, no puede obviar le hecho de que la apelación tuvo entrada en la Sala el 9.10.2020 dictándose auto de admisión dee pruebas y señalamiento a juicio el 28.10.2020 que se señaló por DO de 28.10.2020 por la agenda de la Sala y la pendencia de la Sala tras su ingreso registro y asignación de ponencia, para el 9.6.2022 debido a la carga de trabajo y la pendencia que la Sala arrastra y que ha precisada de la adopción de medidas de refuerzo y que se de43be sumar a las paralizaciones ya señaladas ,excedentes de tres años .

Venimos diciendo a propósito de ello que, recogiendo la doctrina jurisprudencial que entedemos vigente:

' STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

A propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia.

Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ).

La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas

Y las calificamos como cualificada toda vez que alcanzan los 3 años meses que para la cualifacada exigen el Acuerdo al respecto adoptado en el seno de la Audiencia de Barcelona referido , al que ascoaismo la rebaja de grado y no dos por hallarse los períodes compuatdos `róximos al límite de aplicación de la atenuante sin rebasarlo de forma significativa.

.

CUARTO.- (&28)PENAS

Procede ,en atención a lo expuesto, imponer como pena solo la correspondiente al delito de estafa agravada de los art 248 .1 y 250.1.1º del CP que absorben la falsedad castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, límites penológicos que con la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones y la rebaja en grado que a la misma asociadanos sitúa en un margen penológico de 6 meses a 11 meses y 29 días de prisión y multa de tres a cinco meses y 29 días

Pide el Fiscal tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses ' (sic) con cuota diaria de 15 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y la acusación la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ' MESES ' (sic) con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas

La defensa al elevarlas a definitivas formula alternativas añadiría una serie de períodos de paralización entre el auto de apertura de fase intermedia de 21.9.2018 folio 314 hasta el auto de apertura de juicio oral de 5.5.2019 folio 324 a partir de do 9,10.20202 de recepción ante la Sala hasta el auto de admisión de pruebas de 28.11.2020 arrojando 44 meses de paralización del procedimiento instando la apreciación de la muy cualificada de dilaciones

Estima el Tribunal adecuado a las circunstancias del caso atendido al valor de la defraudación obtenido en torno a la mitad del que permite aplicar toda la horquilla punitiva incluso cuando la defraudación es superior a 50.000 euros , en este caso 27.000 euros,la pena de 8 MESES DE PRISIÓN CON MULTA DE 4 MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA CON LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO FIJADA EN LE ART 53 DEL CP CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA , en ausencia de pruebas de una singular capacidad económica o de si indigencia considerando la pena adecuada y proporcionada a los hechos

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

(&29)En cuanto a la responsable civil debe admitirse la pedida por el Ministerio fiscal sólo parcialmente la pedida por la particular que insta no sólo la devolución con intereses legales del dinero entregado 27000 € , sino que la extiende la petición de indemnización a la devolución de las arras por duplicado tal como se había pactado el contrato de arras , extensión que no es admisible por el tribunal porque pretende una indemnización derivada de la validez o de la eficacia de ese pacto contractual que es ,por esencia, nulo al no ser si no parte de la herramienta o artefacto delictivo construido por el acusado para conseguir la consumación, cuando no el agotamiento del delito, llevado a cabo por el mismo.

Procede por ello el dictado del siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Vicente como autor de un delito consumado de estafa agravada de los art 248 .1 y 250.1.1º del CP y un delito de falsedad en documento privado del art 395 en relación con el art 390.1.3 del CP a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN CON MULTA DE 4 MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA CON LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO FIJADA EN LE ART 53 DEL CP CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a indemnizar a Abelardo en 27.000 euros más los intereses legales del art 527 Lec y las costas del procedimiento. Notifíquese a las partes en legal y debida forma haciendo expresión de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio constituida la Sala de apelaciones y se regirán conforme al art 846 .3 LECRIM a interponer en los diez días siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la LERIM . Así se manda y firma en el día de hoy. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.