Sentencia Penal Nº 594/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 130/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 130/12-I

EXPEDIENTE Nº 161/11

JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE BARCELONA

APELANTE: Fausto

SENTENCIA Nº 594/12

Ilmos. Srs:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a 4 de julio de 2012.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 130/12-I, dimanante del Expediente nº 161/11 del Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, seguido por delitos de usurpación y contra la salud pública, en el que se dictó sentencia el día 2 de mayo de 2012. Ha sido parte apelante el letrado D. César Navarro Colomé, en defensa del menor Fausto ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente:

"FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Fausto del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fausto como autor responsable de un delito de usurpación a la medida de 80 horas de Prestaciones en beneficio de la comunidad y en caso de incumplimiento o falta de consentimiento la de 6 fines de semana de permanencia en centro cerrado.

Y el apartado de hechos probados de la citada sentencia, textualmente dice lo siguiente:

"El menor Fausto en compañía de otras personas mayores de edad, con objeto de ocupar la vivienda que no constituye morada sita en CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 de Hospitalet de Llobregat, propiedad de Servihabitat, puestos todos ellos de común acuerdo, sobre las 23:00 horas del día 17 de marzo de 2011 forzaron la cerradura y entraron en la citada vivienda; así las cosas los agentes de la autoridad fueron avisados por un vecino del inmueble y una vez que acudieron a la vivienda, con consentimiento de las personas que allí se encontraban, entraron y encontraron al acusado Fausto , acompañado de otras personas, escondido en la bañera del cuarto de baño.- El perjudicado no ha reclamado por los daños ocasionados en la puerta del inmueble".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el anterior encabezamiento, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente las actuaciones se elevaron a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- Recibido el Expediente en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de los Juzgados de Menores, se extendió diligencia de ordenación incoando este Rollo de Apelación. Conforme al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente. Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy, con la asistencia de las partes y con el resultado que consta en el acta levantada por el Ilmo. Sr. Secretario, procediéndose seguidamente a la deliberación del recurso.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la defensa del menor, condenado en la misma como autor de un delito de usurpación y absuelto de otro contra la salud pública, alegando el error en la apreciación de las pruebas y la infracción por indebida aplicación del art. 245 del CP , solicitando su revocación, por las alegaciones que realiza bajo tales epígrafes, y que se dicte otra absolutoria.

En relación al primer motivo del recurso debemos decir que este tribunal ha examinado las actuaciones, a la vista de las alegaciones realizadas en el escrito de apelación, considerando que de la prueba practicada en el acto de la audiencia conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, donde la juzgadora de instancia conforma su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de en concreto por la testifical del vecino del inmueble y de los agentes actuantes, sin que se observe error u omisión en su valoración. El motivo del recurso sobre el error en la valoración de la prueba debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Sin embargo, consideramos que la razón asiste a la parte apelante y que los hechos no pueden subsumirse en el tipo penal de usurpación del art. 245.2 del CP . En efecto, el bien jurídico por el legislador no es otro que el hecho de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituye morada, es decir, la relación específica del propietario constitutiva de una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa derivada de su condición de propietario, puesto que la posesión derivada de cualquier otro derecho que no fuera el dominio, encuentra su protección en el art. 446 del Código Civil , no siendo subsumible en el precepto penal toda perturbación de dicha situación, encontrándose el mismo reservado para aquellas situaciones más graves o de mayor significación, en consonancia con los principios de proporcionalidad e intervención mínima, es decir, aquellas ocupaciones que signifiquen un mayor riesgo para la posesión, por lo que al no existir ninguna voluntad por parte del menor de contrariar la legítima posesión, pues ello ni se ha acreditado ni ha sido objeto de valoración en la sentencia, limitándose su acción a una "utilización" durante un muy corto periodo de tiempo ya que fue descubierto in fraganti avisándose a la Policía de inmediato, es decir a una utilización de la vivienda meramente provisional, su conducta no puede subsumirse en el tipo penal aplicado. El corto periodo de tiempo de utilización del inmueble no excluye la aplicación del precepto al que nos venimos refiriendo, pudiéndose considerar que nos encontraríamos ante la figura de la tentativa. Lo que sucede es que en este caso, lo que no está probado es el "animus" o voluntad de exclusividad en la detentación del inmueble.

El art. 245.2 del CP introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno "Okupa", que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa. Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía del interdicto de recobrar la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo "penetrar" que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo "ocupar", siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo "ocupar" supera a la del verbo "penetrar" o al término "introducirse".

A la vista de la doctrina anteriormente expuesta y en el supuesto que examinamos, consideramos que en la conducta del menor no se da el requisito de cierta permanencia en la ocupación, necesario para que se de el delito de usurpación, a la vista de lo cual, de acuerdo con el criterio mantenido por la referida STS de 4 de octubre de 1982 , que excluyó de la usurpación los supuestos de simples perturbaciones posesorias, criterio seguido igualmente en la actualidad por la mayoría de las Audiencias Provinciales, habida cuenta además de no reclamación por la propietaria del inmueble, pese a los daños causados en la puerta, procede estimar el recurso de apelación interpuesto,

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. César Navarro Colomé, en defensa del menor Fausto , contra la sentencia dictada el día 2 de mayo de 2012 por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, en el Expediente nº 161/11, seguido por delitos de usurpación y contra la salud pública, REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER al citado menor del delito de usurpación por el que venía condenado. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.