Sentencia Penal Nº 595/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 248/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

APA 248/12

PA 100/10

JPenal nº 2

PA 10/09

JInstr nº 2

Massamagrell

SENTENCIA

Nº 595/2012

En la ciudad de Valencia, a diez de septiembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.

Han intervenido en el recurso como apelantes: Balbino y Canarias Hostelera S.A., representada por doña Margarita Ferra Pastor y defendidos por la Letrada doña Mercedes Carbonell Valles; Fernando y la entidad Musaat, representados por el Procurador don Ramón Cuchillo García y defendidos por el Letrado don Carlos Real Marqués; Miguel y Decorplac Vall de Uxó S.L., representados por la Procuradora doña María Jesús Marco Cuenca y defendidos por el Letrado don Bartolomé Ibáñez Sorribes; Carlos José , representado por el Procurador don Rafael Vicente Ferrer Miquel y defendido por la Letrada doña María del Mar Martínez Bustos; la entidad Seguros Reale, representada por la Procuradora doña Carmen Viñas Alegre y defendida por el Letrado don Isidro Lledó Rodríguez; e Guadalupe y Sonsoles , representados por la Procuradora doña Mercedes Soler Monforte y defendidos por el Letrado don José Domingo Monforte. Además, sólo como apelados han intervenido la entidad Santa Lucía S.A., representada por el Procurador don Ramón Cuchillo García y defendida por el Letrado don Vicente José García Gil, y el Ministerio Fiscal, representado por don Jaime Gil Rubio. Ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida, número 150/2012, de fecha 22 de marzo de 2012 , declaró probados los hechos siguientes: La empresa Canarias Hosteleras. SA.", con domicilio social en a calle San Francisco de la localidad de La Puebla de Farnals, se constituyó inicialmente como promotora de la obra de construcción consistente en la ejecución del "Edificio para salones de banquetes", sita en la parcela 1-1 sector sud-3 de la mencionada localidad. El administrador de esta empresa es el acusado Balbino , mayor de edad y sin antecedentes penales. La citada mercantil, ante la desaparición de la citada obra de la constructora, J. MENA asumió la condición de constructora, con la consiguiente obligación de coordinar la tareas de seguridad entre los subcontratistas, que hasta 17 empresas conformaron el panorama constructivo. La citada empresa tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad "Unión Aseguradora, absorbida por REALE SEGUROS en virtud de Orden EHA/4023/2.006. Para la realización de la colocación de placas de yeso laminado para los tabiques de distribución se contrató una subcontrata con la empresa "Decorplac Vall d'Uxó. S.L", con domicilio social en la calle Nuestra Señora de la Asunción de la localidad de Vall d'Uxó y cuyo coadministrador es el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Esta empresa no había realizado un plan de seguridad propio sino que se había limitado a adherirse al de la mercantil antes mencionada, J. MENA, que había intervenido en la obra. La entidad "Decorplac ValI dUixó. S.L." tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros "Reale Seguros" y otro con "Santa Lucía". El acusado Carlos José , trabajador de la empresa "Decorplac", era el encargado de la obra, y el acusado Fernando , arquitecto técnico, y el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Fernando tenía concertado un seguro de responsabilidad Civil con a entidad "Mussat". Sobre las 14:00 horas del día 18 de octubre de 2006 en la citada obra, el trabajador do la empresa "Decorplac Vall d'Uxó, S.L.' Guadalupe , con NIE NUM000 de nacionalidad rumana y con 39 años de edad, cuando se encontraba trabajando junto al trabajador Maximino , se cayó desde un andamio a una altura superior a los dos metros de altura. El andamio no tenía las medidas de Seguridad adecuadas pues no tenia barandillas, ni escalera lateral. El trabajador no llevaba ni casco ni arnés de seguridad. Como consecuencia de la caída Guadalupe sufrió fractura luxación de vértebra T2 con estallido de cuerpo vertebral, sección medular completa a nivel T2-3 insuficiencia respiratoria, clínica de paraplejia con contusiones en caquis y brazo derecho; lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico y quirúrgico con ingreso hospitalario U.CI., cirugía diferida con artroderis C7 y T5, que tardaron en curar 283 días impeditivos y que como secuela le han dejado una paraplejia/lesión medular T2 (85 puntos), anosmia valorada en 7 puntos, trastorno del humor con sintomatología depresivo ansiosa, con un valor de 10 puntos y un trastorno orgánico de la personalidad valorada en 15 puntos, gran incapacidad y necesidad de la ayuda diaria y continua de una persona, desarrollada por su esposa Nocoleta. La empresa "Canarias Hostelera, S.A." incumplía la normativa recogida en el RD 2177/04, de 12 de noviembre, la empresa "Decorplac Vall D'uxó, S.L." incumplió con su obligación de dar cuenta en tiempo y forma a la Autoridad Laboral del accidente de trabajo ocurrido que había sido calificado como "grave", obligación impuesta en el artículo 6 de la Orden de 16 de diciembre de 1987. Además incumplía la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo y medidas de protección colectiva creando un riesgo grave e inminente para la integridad física y salud de los trabajadores (apartados 3 y 5 a) de la Parte C, del Anexo IV, en relación con el artículo 11.1 a), b ) y c), del RD 1627/97, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Balbino , como autor penalmente responsable de de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 317 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por el primero de los delitos a la pena de TRES MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad directa y solidaria de la pena de multa de la mercantil CANARIAS HOSTELERA, S.A., responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de UN AÑO de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas proporcionales incluidas las de la acusación particular. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel , como autor penalmente responsable de de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 317 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por el primero de los delitos a la pena de TRES MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad directa y solidaria de la pena de multa de la mercantil DECORPLAC VALL DUXO, S.L., responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de UN AÑO de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas proporcionales incluidas las de la acusación particular. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fernando , como autor penalmente responsable de de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 317 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por el primero de los delitos a la pena de TRES MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de UN AÑO de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas proporcionales incluidas las de la acusación particular. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos José , como autor penalmente responsable de de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 y 317 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por el primero de los delitos a la pena de TRES MESES de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y por el delito de lesiones imprudentes a la pena de UN AÑO de PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mas las costas proporcionales incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberán todos ellos indemnizar solidariamente a Guadalupe en la suma total de 815.930,59 euros, mas los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley e Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad civil directa de las entidades aseguradoras, REALE SEGUROS, como aseguradora de CANARIAS HOSTELERAS hasta el límite de 90.000 euros, suma de la cual habrá que restar los 40.000 euros ya abonados, REALE SEGUROS como aseguradora de DECORPLAC VALL DUXO, S.L., hasta el limite de 43.000 euros, SANTA LUCIA, como entidad aseguradora de la misma mercantil hasta el limite de 150.253,03 euros, y la entidad MUSSAT con Fernando , hasta un límite de 100.000 euros, sumas que para las entidades aseguradoras se verán incrementadas en el interés moratorio del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro ; y con la responsabilidad civil subsidiaria de CANARIAS HOSTELERA, S.A. y DECORPLAC VALL DUXO, S.L.

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quienes se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibidos los escritos de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustancia ción de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero. Una cuestión de índole procesal ha sido suscitada en el recurso de apelación interpuesto por Fernando y su entidad aseguradora Musaat, relativa a que la acusación particular sólo solicitó la condena por aplicación del artículo 316 del Código Penal , lo que impediría la condena por la versión imprudente de dicho delito, que se tipifica en el artículo 317 de dicho Código . Si no hubiese intervenido el Ministerio Fiscal solicitando la condena alternativa por uno u otro delito, el recurrente tendría razón, pero la realidad es que por una de las acusaciones, la pública, fue propuesta tal alternativa, lo que habilita para poder condenar por el artículo 317 del Código Penal , aunque no haya sido pedido por la acusación particular.

Además, y frente a lo mantenido por dicho recurrente, en los escritos de conclusiones definitivas de ambas acusaciones, pública y particular, se contiene una relación de las normas laborales pretendidamente infringidas por los acusados, por lo que ninguna indefensión se les ha causado a este respecto, en tanto en cuanto pudieron conocer anticipadamente cuáles eran los deberes u obligaciones legales cuyo incumplimiento o inobservancia determinaba, en opinión de tales acusaciones, la comisión de cualquiera de los dos delitos referenciados.

Segundo. Por cada uno de los condenados penalmente, y en su caso por las entidades de las que dos de ellos eran administradores, ha sido interpuesto recurso de apelación cuestionando su responsabilidad penal. Se examinará seguidamente por separado cada uno de los recursos formulados por tales condenados.

A) Por parte de Balbino y de la entidad Canarias Hostelera S.A. se cuestiona que, además de ser aquél el promotor de la obra, fuese también el contratista de la misma. Además, y para el caso de que finalmente fuese considerado como contratista, también cuestiona su responsabilidad penal derivada de esa condición de contratista. Se analizarán ambos aspectos por separado.

a) El acusado Balbino no sólo fue el promotor de la obra, sino también el contratista de la misma, a cuya condición devino después de que el contratista originario, Construcciones J. Mena Levante S.L., cesara en esa actividad, una vez que éste realizó una parte de las obras. A esta conclusión se llega después de analizar las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que permite levantar el velo y conocer que la realidad fue la que se está afirmando y no la que pretende el recurrente, porque al final de todo cada uno es lo que es y no lo que dice que es.

1º) Tras el cese del contratista originario, Balbino decidió utilizar el plan de seguridad y salud elaborado por aquél, haciendo entrega del mismo a cada uno de los diversos subcontratistas que intervinieron en la obra a fin de que éstos se adhirieran al mismo. Es decir, que aprovechó e hizo propio un medio o instrumento de trabajo que había sido confeccionado por el contratista originario, con lo que no obligó a cada nuevo interviniente en la obra a tener que hacer su propio plan de seguridad y salud, cosa que además significaba un ahorro en los gastos de construcción. El hecho de haber actuado así significaba que Balbino aceptaba con sus propios actos que asumía la posición de Construcciones J. Mena Levante S.L., el constructor inicial, subrogándose de hecho en su lugar y haciendo propio todo aquello que pudiese aprovechar de ese contratista originario, posiblemente para abaratar los costes de la construcción que al mismo tiempo estaba promoviendo. No cabe atribuir otro significado al hecho de impulsar que cada nuevo subcontratista se adhiriera al plan de seguridad y salud ya existente, porque si cada uno de los subcontratistas hubiese sido realmente contratista habría estado obligado a elaborar, en principio, su propio plan de seguridad y salud en el que habría tenido que analizar, estudiar, desarrollar y complementar las previsiones contenidas en el estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra ( artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción).

2º) Corrobora las anteriores consideraciones el hecho de que, con ocasión de formalizarse la entrega del plan de seguridad y salud a Decorplac Vall d'Uxó S.L. (folio 53), se titula el documento correspondiente como acta de entrega del plan de seguridad y salud "a empresa subcontratista", autodesignándose la entidad promotora Canarias Hostelera S.A. y su administrador Balbino como contratista, tanto en el encabezamiento del documento como en la antefirma, todo lo cual constituye un acto propio difícilmente eludible.

3º) En el anexo al contrato de 15 de septiembre de 2006, suscrito entre Canarias Hostelera S.A. y Decorplac Vall d'Uxó S.L. (obrante al tomo VI, sin foliar) se alude expresamente a la condición de subcontratista de ésta última cuando se dice que "el subcontratista ... declara conocer la vigente normativa sobre riesgos laborales", hallándose por todas partes la alusión a la condición de subcontratista de Decorplac Vall d'Uxó S.L. Además, después de ese anexo contractual, existe un "anexo específico de las condiciones generales del subcontrato de ejecución de obra", aludiéndose constantemente al contratista y al subcontratista, y firmando al final del mismo, por una parte, Balbino como contratista y, por otro parte, Miguel , administrador de Decorplac Vall d'Uxó S.L., como subcontratista.

4º) En las hojas de visita de obra, obrantes como anexo IX del informe realizado por el Centro Territorial de Seguridad y Salud en el Trabajo (Invassat), perteneciente a la Generalitat Valenciana, aparece en todas ellas (folios 128 a 134), menos en una (folio 127), tanto la firma del coordinador de seguridad, Fernando , como la de Balbino . Es claro que éste no habría firmado en esas hojas si hubiese sido exclusivamente el promotor de la obra, porque ningún promotor tiene competencia en el tema constructivo, lo que indica que su actividad en la obra sobrepasaba el ámbito de la mera promoción y se internaba decididamente en el área de la construcción.

5º) En la percepción del coordinador de seguridad y director de la ejecución material de la obra, el arquitecto técnico Fernando , cuando la contratista originaria Construcciones J. Mena Levante S.L. cesó en su actividad constructiva, fue Balbino , como administrador de Canarias Hostelera S.A., quien asumió la posición de aquella constructora, pasando a realizar las funciones constructivas que hasta entonces había hecho Construcciones J. Mena Levante S.L. y efectuando a partir de entonces las subcontratas correspondientes. Todo esto fue así declarado por Fernando en el acto del juicio oral. Que todo esto sea declarado por el propio coordinador de seguridad y director de la ejecución material de la obra no es algo casual ni gratuito, sino que responde a lo que dicho coacusado vio que sucedía durante la ejecución de la obra.

6º) Balbino contrató directamente dos trabajadores por cuenta ajena para labores de mantenimiento y servicios auxiliares, lo que -según el informe de la Inspección de Trabajo (folio 164)- tuvo lugar en fechas 11 de septiembre y 1 de noviembre de 2006, añadiéndose en dicho informe que, "según manifiestan los comparecientes, no desarrollan labores en la obra, sino en los locales propiedad de la empresa en explotación". Sin ser todo esto decisivo ni determinante a los efectos probatorios pretendidos, sí es un factor a valorar conjuntamente con los restantes indicios o medios probatorios, en la medida en que corrobora o apuntala que Balbino no era sólo un mero promotor, sino también el constructor o contratista de la obra, y que no es irrazonable pensar que esos dos trabajadores por cuenta ajena pudiera haberlos destinado a actividades laborales relacionadas con la construcción en marcha.

7º) Se dice en el informe emitido por la Inspección de Trabajo (folio 165) que Canarias Hostelera S.A. "había alquilado directamente determinados equipos de trabajo utilizados en la obra, tales como una grúa torre, siete andamios metálicos europeos y varias plataformas de trabajo elevadoras. Además, en algunas partidas había aportado materiales, como hormigón, ladrillos, tejas y azulejos". Asimismo, en la declaración que Balbino hizo durante la instrucción de la causa dijo que había contratado unos andamios para hacer la fachada (folio 315). Todo lo cual corrobora la consideración de que Balbino era bastante más que un simple promotor.

8º) También consta en el informe de la Inspección de Trabajo (folio 165) que Balbino no tenía expuesto en lugar visible del centro de trabajo el correspondiente aviso previo de comienzo de las obras, y que en el aviso previo sólo constaban los datos de dos empresas contratistas, Construcciones Construcciones J. Mena Levante S.L. y Excavaciones Ortiz S.L., "y no se había actualizado con los nuevos datos al incorporarse el resto de empresas contratistas o subcontratistas a la obra", haciendo entonces una enumeración de las diversas empresas intervinientes en la obra, entre las cuales se halla Decorplac Vall d'Uxó S.L. El hecho de que nada de esto constase en el aviso previo, que no había sido convenientemente actualizado, denota un claro afán de ocultación achacable a Balbino acerca de quiénes estaban interviniendo en la obra y en qué calidad, y una conducta así consolida la consideración de que Canarias Hostelera S.L. era realmente la contratista de la obra, cosa que sin embargo no deseaba Balbino que constase, o bien que constase en el menor número posible de lugares o documentos.

9º) Balbino declaró en el acto del juicio que el cese de Construcciones J. Mena Levante S.L. y la realización de las obras tal y como se hicieron con posterioridad a dicho cese respondía al deseo de aquél de ahorrarse algún dinero en la ejecución de la obra. Esto es claramente indicativo de cuál fue la causa y la finalidad perseguida por el referido acusado: la de ahorrar costes. Precisamente por esto tiene sentido, de acuerdo con la lógica y la experiencia, que con ese propósito ahorrativo decidiese asumir el papel de contratista, toda vez que lo más arduo de la obra ya estaba hecho (movimiento de tierras y construcción de forjados, paredes y cubiertas), y no parecía excesivamente difícil afrontar la ejecución del resto de las obras, que se presentaban como de menor envergadura.

La conclusión de todo esto acaba de ser expuesta, haciendo aplicación de los criterios que son propios de la lógica vulgar y de la experiencia general, es decir, del sentido común: la racional combinación de los elementos indiciarios o probatorios acabados de enumerar conduce a la conclusión de que Canarias Hostelera S.A., y su administrador único Balbino , asumió en un momento dado, coincidente con el cese de Construcciones J. Mena Levante S.L., la ejecución de la obra, convirtiéndose en el contratista de la misma para terminarla, una vez que la parte básica o de mayor complejidad constructiva había sido concluida, en la creencia de que el resto de la obra pendiente, de una envergadura o complejidad aparentemente menor, podría autorregularse con la actuación de cada subcontratista y con la participación del coordinador de seguridad y director de ejecución material, el también acusado Fernando , estimando Balbino que el contratista ya no era necesario y que él podría hacer lo que era el trabajo propio del contratista. Todo lo cual queda corroborado si se tiene presente que, tal y como declaró el propio Balbino , éste se hallaba constantemente en la obra, o al menos muy frecuentemente, presto para tratar de solucionar cualquier problema que se pudiera presentar.

Además, no son relevantes, a estos efectos, dos apreciaciones jurídicas hechas sobre la condición que Canarias Hostelera S.A. y Balbino tenían en la obra de referencia.

De un lado, la Inspectora de Trabajo que compareció durante el acto del juicio oral estimó que Canarias Hostelera S.A. y Balbino tenían la condición de promotor y no de contratista, y así lo había reflejado en su informe. Pero la valoración jurídica acabada de realizar en los párrafos anteriores de esta sentencia, en virtud de la cual se ha considerado que aquéllos tenían la doble condición de promotor y contratista, ha resultado compleja y dificultosa, hasta el punto de que no ha sido posible llegar a tal conclusión sino después de haberse practicado todos los medios de prueba que las acusaciones y las defensas han propuesto. Y esto mismo conduce a la conclusión de que la valoración en su momento realizada en el informe de la Inspección de Trabajo no contempló todos los aspectos y circunstancias realmente concurrentes para resolver correctamente el problema suscitado. Todo lo cual permite no compartir esa valoración jurídica y estar a la conclusión ya expuesta.

De otro lado, la sentencia 17/2011, de 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Valencia , en expediente número 1224/2009, resolutoria de una cuestión sobre recargo de las prestaciones derivadas del accidente sufrido por Guadalupe , habiéndose formulado la demanda por Canarias Hostelera S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, una copia de la cual fue incorporada a los autos durante el acto del juicio oral y que obra en el tomo VI, sin foliar, parece referirse en su fundamentación jurídica a que Canarias Hostelera S.A. tenía la condición de promotora y no de contratista. Pero una lectura sosegada de dicha resolución no necesariamente conduce a la conclusión de que allí se está afirmando que la referida entidad no era contratista. Lo que se dice en esa sentencia es que esa entidad era promotora y que su objeto social no era la construcción, lo cual no conlleva la afirmación de que no era contratista. En último extremo, lo dicho en una sentencia del orden jurisdiccional social no vincula a un tribunal penal, sobre todo si éste ha llegado a una conclusión como la más arriba expuesta, tras haber analizado todos los medios de ataque y de defensa que han presentado las partes en un juicio plenario.

b) Siendo el acusado Balbino no sólo promotor sino también contratista, tiene la responsabilidad que es propia de los contratistas, por lo que debe estarse no sólo a lo que se declaró a este respecto en la sentencia apelada, sino también a las obligaciones que seguidamente se exponen, y que se resumen en que el contratista o empresario tiene un deber de supervisión general o de vigilancia del que no se puede sustraer.

1º) Ante todo, Balbino , en su condición de contratista, tenía el deber de impulsar y de controlar que se producía la coordinación entre las empresas subcontratadas y el coordinador de seguridad, de tal manera que debía supervisar y vigilar que habían hablado entre ellos sobre cómo realizar correctamente sus actividades laborales.

2º) Asimismo tenía el deber de comprobar, antes de la iniciación de los trabajos, que cada subcontratista había evaluado los riesgos concurrentes y que había adoptado las medidas preventivas que fuesen una adecuada respuesta a esos riesgos.

3º) También tenía la obligación de exigir por escrito que los subcontratistas habían dado la formación adecuada a sus empleados.

Todo esto se establece en el artículo 11 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, relativo a las obligaciones de los contratistas y subcontratistas, y que se reproduce literalmente:

"1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto .

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas."

En conexión con el anterior precepto está el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , relativo a la coordinación de actividades empresariales:

"1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.

6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente."

Finalmente los artículos 10 a 12 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, regula el supuesto de concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo cuando existe un empresario principal:

"Artículo 10. Deber de vigilancia del empresario principal.

1. El empresario principal, además de cumplir las medidas establecidas en los capítulos II y III de este real decreto, deberá vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.

2. Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado, para las obras y servicios contratados, la evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva.

Asimismo, el empresario principal exigirá a tales empresas que le acrediten por escrito que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores que vayan a prestar sus servicios en el centro de trabajo.

Las acreditaciones previstas en los párrafos anteriores deberán ser exigidas por la empresa contratista, para su entrega al empresario principal, cuando subcontratara con otra empresa la realización de parte de la obra o servicio.

3. El empresario principal deberá comprobar que las empresas contratistas y subcontratistas concurrentes en su centro de trabajo han establecido los necesarios medios de coordinación entre ellas.

4. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 42.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Artículo 11. Relación no exhaustiva de medios de coordinación.

Sin perjuicio de cualesquiera otros que puedan establecer las empresas concurrentes en el centro de trabajo, de los que puedan establecerse mediante la negociación colectiva y de los establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales para determinados sectores y actividades, se consideran medios de coordinación cualesquiera de los siguientes:

a) El intercambio de información y de comunicaciones entre las empresas concurrentes.

b) La celebración de reuniones periódicas entre las empresas concurrentes.

c) Las reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud de las empresas concurrentes o, en su defecto, de los empresarios que carezcan de dichos comités con los delegados de prevención.

d) La impartición de instrucciones.

e) El establecimiento conjunto de medidas específicas de prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes o de procedimientos o protocolos de actuación.

f) La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de las empresas concurrentes.

g) La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas.

Artículo 12. Determinación de los medios de coordinación.

1. Recibida la información a que se refieren los capítulos II a IV de este real decreto, y antes del inicio de las actividades, los empresarios concurrentes en el centro de trabajo establecerán los medios de coordinación que consideren necesarios y pertinentes para el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 3.

La iniciativa para el establecimiento de los medios de coordinación corresponderá al empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en éste o, en su defecto, al empresario principal.

2. Los medios de coordinación deberán actualizarse cuando no resulten adecuados para el cumplimiento de los objetivos a que se refiere el artículo 3.

3. Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos sobre los medios de coordinación establecidos en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Cuando los medios de coordinación establecidos sean la presencia de recursos preventivos en el centro de trabajo o la designación de una o más personas encargadas de la coordinación de actividades empresariales, se facilitarán a los trabajadores los datos necesarios para permitirles su identificación."

Es claro que, a la vista del accidente que se produjo, que el acusado Balbino no hizo nada de lo anterior, pues no controló que hubiesen reuniones entre el coordinador de seguridad y la subcontratista Decorplac Vall d'Uxó S.L. a fin de coordinarse ésta sobre el modo más seguro de llevar a cabo sus cometidos laborales, y tampoco vigiló o supervisó que Decorplac Vall d'Uxó S.L. había evaluado los riesgos existentes y que había adoptado las medidas de seguridad pertinentes, ni igualmente exigió por escrito a Decorplac Vall d'Uxó S.L. que había dado una adecuada formación a sus empleados.

Si el acusado Balbino hubiese cumplido con estas obligaciones, probablemente el accidente no se habría producido. Y ahí radica su responsabilidad penal, en tanto en cuanto infringió varias normas de prevención de riesgos laborales, pese a estar legalmente obligado a cumplirlas, todo lo cual supuso que dejase de facilitar así varios medios que eran necesarios para que el trabajador lesionado desempeñase su actividad laboral con la seguridad adecuada, poniendo en peligro grave su integridad física ( artículos 316 y 317 del Código Penal ), lo que se materializó en el accidente sufrido por dicho trabajador.

B) El acusado Fernando , en su condición de coordinador de seguridad y de director de ejecución material de la obra, no realizó adecuadamente su cometido profesional en lo concerniente a la actividad laboral realizada por el trabajador lesionado y por la empresa subcontratista, sino que permitió que el trabajo de éste se desarrollara sin el menor control. Si el coordinador hubiese actuado como debía y si hubiese hecho ver a la subcontratista que había observado que los andamios no se utilizaban correctamente, es probable que el accidente no se hubiese producido.

Son elementos probatorios que apoyan esta consideración, además de los ya expresados en la sentencia apelada:

1º) El acusado no celebró reuniones con las empresas subcontratistas para coordinarse en materia de seguridad laboral. Consta en el informe de la Inspección de Trabajo (folios 170 y 171) que "en la obra visitada no se efectuó reunión alguna. Pese a la presencia simultánea de diversas empresas, no se planificó ni ejecutó actividad alguna de coordinación. Así, no consta que se exigiera a cada empresa contratista, la designación de un interlocutor o representante en materia de seguridad y salud, para comunicaciones con el coordinador/es, o para asistencia a reuniones que, como hemos señalado, no se convocaron. La empresa promotora no aportó documentación alguna relativa a la coordinación de actividades, pese a que fue solicitada en la citación extendida durante la visita de inspección." Y cabe añadir que hasta el acto del juicio oral no ha sido realizada prueba alguna dirigida a probar que realmente tales reuniones tuvieron lugar.

2º) Se indica también en el informe de la Inspección de Trabajo que no existe constancia de que en el libro de incidencias, de obligatoria llevanza en materia de seguridad laboral, haya sido realizada anotación ninguna (folio 174), que habría estado dirigida a mejorar la seguridad de los trabajadores. Ni siquiera se realizó ninguna anotación después de producido el accidente laboral objeto de enjuiciamiento, lo que da una idea bastante aproximada de cuál era el nivel de intensidad en el cumplimiento de las obligaciones de control de la seguridad en el trabajo.

3º) Lo mismo puede decirse en relación con la conducta del acusado Fernando tras haberse producido el accidente: no hizo una inspección del lugar del accidente, examinando y valorando el estado que presentaba el andamio del que cayó el lesionado, para determinar qué era exactamente lo que había ocurrido, siendo así que se personó allí a la media hora de haberse producido el accidente. Sin poder afirmar que permitió que otros desmontaran el andamio, y aceptando que el acusado se lo encontró medio desmontado cuando llegó al lugar del accidente, tampoco realizó la menor investigación dirigida a determinar quién había ordenado que ese andamio fuese desmontado con la patente finalidad de dificultar el conocimiento de cómo se había producido el accidente.

4º) El acusado Fernando , en su calidad de coordinador de seguridad, no había establecido el menor sistema de control sobre la correcta aplicación de los métodos de trabajo, al menos en lo que concierne a Decorplac Vall d'Uxó S.L., no constando la designación de persona ninguna de esta subcontratista que fuese la responsable de comprobar con su presencia y competencia las instalaciones, las protecciones colectivas y los equipos de trabajo, de tal manera que no consta que por parte de dicha subcontratista se hubiese designado un recurso preventivo encargado de tales menesteres. Así se indica en el informe de la Inspección de Trabajo (folio 172), señalándose también que en el plan de seguridad y salud se preveía expresamente la designación de recursos preventivos por parte de cada subcontratista (folio 206), como personas competentes encargadas de verificar y controlar anticipadamente el adecuado uso de los equipos de trabajo.

5º) Según el coacusado Carlos José , el coordinador de seguridad visitaba poco la obra y nunca les advirtió de ningún defecto en relación al plan de seguridad (folio 553).

Todo lo acabado de exponer tiene su apoyo normativo en los preceptos que a continuación se transcriben. Ante todo, el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, enumera las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, complementándose con el artículo 10 en el que se contienen los principios generales aplicables durante la ejecución de la obra, con el artículo 13 sobre el libro de incidencias y con el artículo 14 sobre la posible paralización de los trabajos cuando concurran razones que afecten a la seguridad laboral.

"Artículo 9. Obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

El coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1.º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2.º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

Artículo 10. Principios generales aplicables durante la ejecución de la obra.

De conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades:

a) El mantenimiento de la obra en buen estado de orden y limpieza.

b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación.

c) La manipulación de los distintos materiales y la utilización de los medios auxiliares.

d) El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

e) La delimitación y el acondicionamiento de las zonas de almacenamiento y depósito de los distintos materiales, en particular si se trata de materias o sustancias peligrosas.

f) La recogida de los materiales peligrosos utilizados.

g) El almacenamiento y la eliminación o evacuación de residuos y escombros.

h) La adaptación, en función de la evolución de la obra, del período de tiempo efectivo que habrá de dedicarse a los distintos trabajos o fases de trabajo.

i) La cooperación entre los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos.

j) Las interacciones e incompatibilidades con cualquier otro tipo de trabajo o actividad que se realice en la obra o cerca del lugar de la obra.

Artículo 13. Libro de incidencias.

1. En cada centro de trabajo existirá con fines de control y seguimiento del plan de seguridad y salud un libro de incidencias que constará de hojas por duplicado, habilitado al efecto.

2. El libro de incidencias será facilitado por:

a) El Colegio profesional al que pertenezca el técnico que haya aprobado el plan de seguridad y salud.

b) La Oficina de Supervisión de Proyectos u órgano equivalente cuando se trate de obras de las Administraciones públicas.

3. El libro de incidencias, que deberá mantenerse siempre en la obra, estará en poder del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o, cuando no fuera necesaria la designación de coordinador, en poder de la dirección facultativa. A dicho libro tendrán acceso la dirección facultativa de la obra, los contratistas y subcontratistas y los trabajadores autónomos, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la obra, los representantes de los trabajadores y los técnicos de los órganos especializados en materia de seguridad y salud en el trabajo de las Administraciones públicas competentes, quienes podrán hacer anotaciones en el mismo, relacionadas con los fines que al libro se le reconocen en el apartado 1.

4. Efectuada una anotación en el libro de incidencias, el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o, cuando no sea necesaria la designación de coordinador, la dirección facultativa, deberán notificarla al contratista afectado y a los representantes de los trabajadores de éste. En el caso de que la anotación se refiera a cualquier incumplimiento de las advertencias u observaciones previamente anotadas en dicho libro por las personas facultadas para ello, así como en el supuesto a que se refiere el artículo siguiente, deberá remitirse una copia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el plazo de veinticuatro horas. En todo caso, deberá especificarse si la anotación efectuada supone una reiteración de una advertencia u observación anterior o si, por el contrario, se trata de una nueva observación.

Artículo 14. Paralización de los trabajos.

1. Sin perjuicio de lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 21 y en el artículo 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 13, y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra.

2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, la persona que hubiera ordenado la paralización deberá dar cuenta a los efectos oportunos a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social correspondiente, a los contratistas y, en su caso, a los subcontratistas afectados por la paralización, así como a los representantes de los trabajadores de éstos.

3. Asimismo, lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de la normativa sobre contratos de las Administraciones públicas relativa al cumplimiento de plazos y suspensión de obras."

Sostiene el acusado Fernando en su recurso de apelación que el modo como exactamente se produjo el accidente no ha quedado expuesto en la sentencia de primera instancia, ni en ella se estableció la relación de causalidad entre la infracción del deber de cuidado y el resultado lesivo acaecido. Pero desde la perspectiva del acusado Fernando lo que realmente importa es conocer los deberes que dejó de cumplir, en tanto en cuanto su incumplimiento significó que dejaron de facilitarse al trabajador los medios necesarios para desarrollar su actividad laboral con las medidas de seguridad adecuada, generando así un peligro para su salud, que se concretó cuando cayó al suelo desde el andamio. La causa desencadenante de esa caída pudo ser una u otra, pero lo bien cierto es que, siendo una u otra esa causa, no se habría producido la caída si al trabajador se le hubiesen facilitado las medidas de seguridad exigibles, una parte de las cuales incumbían directamente al acusado, tal y como se acaba de ver, y éste es precisamente el reproche que se le hace.

En todo caso, si el acusado Fernando hubiese promovido las preceptivas reuniones de coordinación con los subcontratistas, mediante las cuales hubiese fijado criterios de actuación en materia de seguridad, y si hubiese mantenido reuniones con la persona designada por la subcontratista Decorplac Vall d'Uxó S.L. como encargado o recurso preventivo, a fin de coordinarse sobre los criterios de seguridad aplicables con ocasión del uso de los andamios por parte de los trabajadores, es probable que hubiese impulsado así el cumplimiento de las medidas de seguridad procedentes. Pero al no haberlo hecho así, al haber omitido el cumplimiento de estas obligaciones legales, dejó de facilitar al trabajador algunos medios necesarios para realizar su actividad laboral de manera segura, con la consiguiente creación de un peligro grave, que finalmente se tradujo en el accidente que se enjuicia, y esto integra el delito tipificado en los artículos 316 y 317 del Código Penal .

C) El acusado Miguel , como administrador de Decorplac Vall d'Uxó S.L., que tenía la condición de subcontratista al haber convenido la realización de determinadas obras, también dejó de cumplir algunas obligaciones legales que, de haber sido cumplidas, hubiesen evitado el accidente con bastante probabilidad.

Son elementos probatorios que apoyan esta consideración, además de los ya explicitados en la sentencia apelada, los que seguidamente se enumeran.

1º) Aunque la entidad subcontratista se adhirió al plan de seguridad y salud, presumiblemente con la intención de cumplirlo, no existe ninguna constancia de que ni el lesionado Maximino , ni el encargado de la subcontratista, el también acusado Carlos José , ni ningún otro empleado de dicha entidad, hubiesen recibido la formación necesaria en materia de seguridad con ocasión de la utilización de andamios. Así se hace constar en el informe de la Inspección de Trabajo (folios 202 y 203). Consta que el lesionado recibió una formación genérica en materia de seguridad, pero no aparece que la recibiese en relación con el uso de andamios.

2º) Tampoco consta que la entidad subcontratista vigilase la salud de los trabajadores que se subían a los andamios, cosa que era preceptiva según lo dispuesto en el plan de seguridad y salud, tal y como se hacen constar en el informe de la Inspección de Trabajo (folio 173).

3º) En un documento sobre evaluación de riesgos, confeccionado por Decorplac Vall d'Uxó S.L. con respecto a otra obra realizada con anterioridad, se hacía constar que los andamios deberían ser inspeccionados periódicamente por una persona competente, lo que así se hizo constar en el informe de la Inspección de Trabajo (folios 206 y 207). Sin embargo, ninguna constancia existe en autos acerca de la realización de esas revisiones o inspecciones periódicas por parte de personal competente.

4º) Los andamios que se venían utilizando por los empleados de la mencionada subcontratista carecían de los preceptivos elementos de seguridad, como eran barandillas, escalera de acceso o cuatro ruedas con freno, tal y como aparece descrito detalladamente en el informe de la Inspección de Trabajo (folios 208 a 210), a pesar de que tanto el lesionado como otros empleados así lo habían solicitado al administrador de dicha empresa, Miguel , quien les respondió que lo arreglaría en breve, cosa que sin embargo no había llegado a hacer al tiempo del accidente. Incluso el lesionado narró la anécdota de que, con ocasión de haber hecho esa solicitud a Miguel y habérselo hecho saber al encargado Carlos José , éste le hizo ver que tenía que dirigirse a él y no a Miguel . Un suceso así, tan característico y particular, es difícilmente inventable, por lo que se considera suficientemente probado, evidenciándose con él lo difícil que les resultaba a los trabajadores conseguir que se les hiciera caso en materia de seguridad laboral.

Aun cuando el acusado Miguel manifestó que cada uno de los trabajadores podía comprar el material de trabajo que considerase necesario, o bien podía desplazarse hasta el almacén existente en Vall d'Uxó para retirar el material que necesitase, esto no eliminaba el deber de suministrar al trabajador en el lugar de trabajo aquellos instrumentos de trabajo que fuesen adecuados y seguros, así como de cerciorarse que lo utilizaban de manera correcta.

5º) Habiéndose designado al coacusado Carlos José como encargado de la obra, en lo que a la actividad de Decorplac Vall d'Uxó S.L. se refería, incumbía a esta entidad procurar que aquél cumpliese con sus deberes de vigilancia o de control sobre cada uno de los trabajadores, cosa que sin embargo no hizo. De ahí que por la Inspección de Trabajo se sancionase a dicha entidad por incumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo y medidas de protección colectiva, creando un riesgo grave e inminente para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados (folio 210).

6º) Finalmente, la conducta de la subcontratista Decorplac Vall d'Uxó S.L. y de sus administradores, uno de los cuales era el acusado Miguel , con posterioridad al accidente laboral fue lamentable. De una parte, desmontaron o permitieron que otros desmontasen el andamio desde el que había caído el trabajador accidentado, no adoptando ninguna medida para impedirlo o para investigar quién lo realizó. Además, ordenaron al día siguiente que se levantase otro andamio, éste con todas las exigencias de seguridad, a fin de que fuese examinado por el perito que compareciese, buscando con esto el engaño. Así fue declarado por el coadministrador Jose María durante el acto del juicio oral.

Además, los responsables de Decorplac Vall d'Uxó S.L. falsearon la comunicación del accidente de trabajo a la Autoridad laboral, diciendo que el accidente había sido leve por caída desde medio metro de altura, remitiéndolo a Castellón (folios 186 y 187), todo esto con la indudable finalidad de crear confusión y retraso, dificultando que la Inspección de Trabajo realizase correctamente su cometido.

El fundamento normativo de los deberes incumplidos que se acaban de referir se encuentra en el artículo 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , sobre equipos de trabajo y medios de protección:

"1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo."

Es igualmente importante todo lo que se establece en los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo:

"Artículo 2. Definiciones.

A efectos del presente Real Decreto se entenderá por:

a) Equipo de trabajo: cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizado en el trabajo.

b) Utilización de un equipo de trabajo: cualquier actividad referida a un equipo de trabajo, tal como la puesta en marcha o la detención, el empleo, el transporte, la reparación, la transformación, el mantenimiento y la conservación, incluida, en particular, la limpieza.

c) Zona peligrosa: cualquier zona situada en el interior o alrededor de un equipo de trabajo en la que la presencia de un trabajador expuesto entrañe un riesgo para su seguridad o para su salud.

d) Trabajador expuesto: cualquier trabajador que se encuentre total o parcialmente en una zona peligrosa.

e) Operador del equipo: el trabajador encargado de la utilización de un equipo de trabajo.

Artículo 3. Obligaciones generales del empresario.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.

2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:

a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.

b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.

c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.

3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.

4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.

Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.

5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.

Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello.

Artículo 4. Comprobación de los equipos de trabajo.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación se sometan a una comprobación inicial, tras su instalación y antes de la puesta en marcha por primera vez, y a una nueva comprobación después de cada montaje en un nuevo lugar o emplazamiento, con objeto de asegurar la correcta instalación y el buen funcionamiento de los equipos.

2. El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros.

Igualmente, se deberán realizar comprobaciones adicionales de tales equipos cada vez que se produzcan acontecimientos excepcionales, tales como transformaciones, accidentes, fenómenos naturales o falta prolongada de uso, que puedan tener consecuencias perjudiciales para la seguridad.

3. Las comprobaciones serán efectuadas por personal competente.

4. Los resultados de las comprobaciones deberán documentarse y estar a disposición de la autoridad laboral. Dichos resultados deberán conservarse durante toda la vida útil de los equipos.

Cuando los equipos de trabajo se empleen fuera de la empresa, deberán ir acompañados de una prueba material de la realización de la última comprobación.

5. Los requisitos y condiciones de las comprobaciones de los equipos de trabajo se ajustarán a lo dispuesto en la normativa específica que les sea de aplicación."

En definitiva, al acusado Miguel , como coadministrador de Decorplac Vall d'Uxó S.L., le es reprochable el incumplimiento de sus obligaciones sobre formación en seguridad de sus empleados, especialmente en lo relativo al uso de andamios, y también sobre el debido control con respecto al encargado o recurso preventivo existente dentro de la obra. Es claro que si dicha entidad y quien le representa hubiese cumplido con estas obligaciones no se habría generado el grave peligro que posteriormente se concretó en el accidente acaecido.

D) El acusado Carlos José era un simple trabajador, empleado de la subcontratista Decorplac Vall d'Uxó S.L., al que le fue conferida la condición de encargado, es decir, de dirigir y controlar que los restantes empleados de la empresa realizasen su trabajo correctamente y con cumplimiento de las reglas sobre seguridad laboral. Es por esto por lo que, en todo caso, su actuación sería la equivalente a un recurso preventivo, tal y como aparecía exigido en el plan de seguridad y salud (folio 206).

Esta condición de encargado o de recurso preventivo que tenía el acusado Carlos José fue claramente manifestada durante el acto del juicio oral por los administradores de Decorplac Vall d'Uxó S.L.: tanto Jose María como Miguel admitieron sin dificultad que Carlos José había sido designado como encargado para atender las peticiones o sugerencias de los trabajadores y para verificar que éstos utilizaban correctamente el material. Y el propio Carlos José reconoció que tenía esta condición al declarar en fase sumarial (folio 552), si bien lo negó durante el acto del juicio oral. Sin embargo, no se concede ninguna credibilidad a esta negativa, si se tiene presente que no sólo la admitió en fase de instrucción judicial sino también la manifestó ante presencia de la Inspectora de Trabajo, lo que ésta hizo constar en su informe.

Partiendo, pues, de esta condición de encargado o, si se prefiere, de recurso preventivo, es también patente que dicho acusado incumplió algunas de las obligaciones que le incumbían en materia de seguridad laboral, generando así un peligro grave para los trabajadores de su propia empresa, que finalmente desembocó en el accidente sufrido por Guadalupe . Son elementos probatorios que apoyan esta consideración, además de los ya explicitados en la sentencia apelada, los que seguidamente se enumeran.

1º) El acusado Carlos José no tenía ninguna formación específica en materia de seguridad laboral, ni desde luego en lo concerniente al uso de andamios, y pese a esto aceptó actuar como encargado con respecto al resto de trabajadores de Decorplac Vall d'Uxó S.L. Así lo reconoció el administrador Jose María cuando declaró en el juicio oral.

2º) Dicho acusado reconoció, cuando declaró en fase de instrucción (folio 552) que no había revisado el andamio el día del accidente, a pesar de que entre sus funciones estaba la de revisar que los andamios estuviesen bien montados y con todas las medidas de seguridad exigidas. Esto mismo aparece recogido en el informe elaborado por la Inspección de Trabajo (folios 172 a 174 y 200).

3º) Algunos de los empleados de Decorplac Vall d'Uxó S.L., y entre ellos Guadalupe , habían solicitado a Carlos José que les suministrase los elementos de seguridad que debían estar en los andamios, especialmente las barandillas, contestándole que en breve solucionaría el problema, pero no lo llegó a hacer porque antes acaeció el accidente que se enjuicia.

Constituye el fundamento normativo correspondiente a los incumplimientos acabados de exponer, ante todo, el artículo 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , que se refiere a los recursos preventivos, complementado por el artículo 22 bis del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Sólo se hará la transcripción del primero de dichos preceptos:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.

3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.

En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario."

Además, ha de estarse a la compleja normativa reguladora de las medidas de seguridad referidas a los andamios, que se contiene en el anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, y también en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Todas estas normas fueron convenientemente expuestas en la sentencia apelada, apareciendo también transcritas en los folios 208 a 210 del informe confeccionado por la Inspección de Trabajo, por lo que se obviará ahora su reproducción.

De todo lo cual se infiere que, si el acusado hacía las veces de recurso preventivo, al ser el encargado de la subcontratista en la obra, y si se había comprometido a supervisar que los andamios eran utilizados correctamente por los trabajadores, estando revestidos de todas las medidas de seguridad exigibles, cosa que no hizo el día del accidente, toda vez que ni llevaba las debidas barandillas, ni la escalera para acceder al andamio, ni estaba sujeto con cuatro ruedas con freno, ni la superficie destinada al trabajo en la parte superior del andamio tenía un anchura de sesenta centímetros, es claro que con su comportamiento creó una situación de peligro que desgraciadamente se materializó en dicho accidente, siendo esto lo que se reprocha al acusado.

Tercero. Pretenden algunos de los recurrentes que procede apreciar la concurrencia de culpas por entender que el trabajador lesionado tenía experiencia de varios años en el montaje y en la utilización de andamios, dado que había trabajado en otra empresa montando y desmontando andamios durante unos cuatro años y medio, actuando allí además como encargado de obra. En este sentido se mantiene por los recurrentes que el trabajador lesionado tenía pleno dominio del hecho y podría no haber actuado como lo hizo, si hubiese querido. Como sea que el trabajador se arriesgó a trabajar en esas deficientes condiciones, subiéndose a un andamio que no tenía todas las medidas de seguridad, y lo hizo así, sabiendo por su experiencia profesional el peligro que corría, asumió la eventualidad del accidente, del que debe autorresponsabilizarse al menos en parte, compartiendo su culpa con la de los acusados.

No se comparte esta tesis. Es cierto que el trabajador lesionado aceptó trabajar subiéndose a un andamio que carecía de varias medidas de seguridad, pero esa aceptación no puede reputarse enteramente libre, porque es factible pensar que en la mente del trabajador estaba la idea de que, ante su negativa a subirse a ese andamio, podría haber sufrido consecuencias perjudiciales de naturaleza laboral, que podrían ir desde su despido hasta una postergación laboral de diversa índole. Por todo lo cual entra en juego el principio de no exigibilidad de otra conducta, según el cual no es posible entender que el trabajador tuviese plena libertad para actuar de manera diferente a como lo hizo.

Ahí radica el fundamento de la exigencia legal que se impone a los responsables de la labor constructiva, dirigida a que éstos a su vez exijan a los trabajadores que cumplan con las medidas de seguridad establecidas. El cumplimiento de esta obligación legal no se deja nunca en manos de los trabajadores, sino que se deriva por elevación hacia los responsables de la construcción, en tanto en cuanto se presupone que en éstos hay una mayor racionalidad y una mejor visión de las cosas, imponiéndoles en todo caso el deber legal de cumplir con todas las exigencias de seguridad laboral, aun cuando el trabajador afectado sea muy experimentado. Sólo si, pese a constar los requerimientos de los responsables de la construcción, se advierte que el trabajador ha actuado intencionadamente, saltándose las indicaciones de los responsables de la seguridad, cabría hablar de una concurrencia de culpas o de una responsabidad exclusiva del empresario.

Nada de esto ha quedado probado en el caso enjuiciado, por lo que no es posible apreciar la pretendida concurrencia de culpas.

Cuarto. Pretenden varios de los recurrentes que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ), dado que el accidente laboral se produjo el 18 de octubre de 2006 y la sentencia de primera instancia tiene fecha de 22 de marzo de 2012 , habiéndose invertido cinco años y medio en la primera instancia.

Sin desconocer la complejidad de la presente causa, en la medida en la que aparecen implicados como responsables cuatro personas físicas y dos jurídicas, además de varias aseguradoras, no se advierte una razón convincente para que la presente causa haya tenido una duración tan amplia, lo que obliga a apreciar esta circunstancia atenuante, si bien sin el carácter de muy cualificada, por esa misma razón, lo que supondrá que las penas queden intocadas al haber sido ya impuestas en su límite mínimo.

Quinto. La defensa del trabajador lesionado ha suscitado una cuestión de índole civil, relativa a la cuantía de la cobertura que debe ser soportada por la entidad Santa Lucía Seguros, sosteniendo que no debe ser la cantidad de 90.151,82 euros, que es la que se fijó en la sentencia de primera instancia, tras haberse dictado un auto aclaratorio sobre este extremo, sino la de 300.000 euros, que es la cantidad máxima que se estableció como suma asegurada (folio 600), al no constar la expresa aceptación por escrito de las condiciones particulares por parte de la asegurada, Decorplac Vall d'Uxó, en aplicación de una constante doctrina jurisprudencial que se apoya en la exigencia establecida en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro de que las condiciones particulares de la póliza en las que se establezcan cláusulas limitativas de los derechos del asegurado han de ser aceptadas por escrito por parte de éste.

Debe reseñarse que la cantidad de 300.000 euros se pactó para cubrir los daños personales y materiales conjuntamente, defensa jurídica e imposición de fianzas judiciales, por siniestro y año, fijándose la cantidad de 150.253,03 euros como límite de indemnización por víctima. Pero en las condiciones especiales para la cobertura de responsabilidad civil patronal se estableció un sublímite por víctima en la suma asegurada por siniestro y año, ascendente a 90.151,82 euros (folio 606).

No es aceptable la pretensión del recurrente. La reciente jurisprudencia ha venido distinguiendo entre las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados y las cláusulas delimitadoras del riesgo: mientras que aquéllas se rigen por las exigencias del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , éstas no quedan afectadas por tal exigencia, bastando con que hayan sido genéricamente aceptadas al firmar la póliza de seguro.

Dice, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo 1036/2007, de 12 de diciembre , que «es necesario distinguir las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la especifica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el art. 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado ( SSTS. Sala 1ª 11.9.2006 y 30.12.2005 ), según la STS. Sala Primera de 16 de octubre de 2000 : "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez se ha producido el riesgo, y la cláusula de su exclusión, es la que especifica qué clases de riesgos se han constituido en objeto del contrato". Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (S. 16.5.2000 y las que cita).

»Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS. Sala 1ª 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).

»Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado.

»De esa forma, el art. 8 LCS establece como conceptos diferenciados la "naturaleza del riesgo cubierto" ( art. 8.3 LCS ) y la "suma asegurada o alcance de la cobertura" ( arts. 8.5 LCS ). La suma asegurada, como límite máximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27 ), puede ser limitada o ilimitada, cuando así se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Póliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de límite contractual a la futura prestación de la aseguradora, según la propia definición del contrato de seguro en el artículo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato.

»Ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( STS 20 de marzo 2003 ).

»Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" ( STS Sala 1ª, 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005).

»Por ello y como quiera que, a diferencia del seguro obligatorio en el que se establecen legal o reglamentariamente determinadas características del mismo, en la responsabilidad civil voluntariamente contraída, el asegurador se obliga a cubrir el riesgo y la subsiguiente obligación de indemnizar al tercero sólo dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, siendo determinante la autonomía de la voluntad, conforme establece el art. 73 LCS y en esta misma línea, el art. 117 CP vigente se refiere a la obligación de los aseguradores, como responsables civiles directos, de responder hasta el limite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, es evidente que en el caso presente la decisión a adoptar ha de basarse en el examen y estudio de las cláusulas contractuales suscritas en el contrato de seguro obrante en las diligencias, tal como autoriza el art. 899 LECrim .

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2011, de 31 de marzo , señala que «el contrato de seguro está en efecto sometido a una regulación protectora del cliente (tomador y asegurado) del siguiente modo: a) las normas de su ley reguladora, salvo que ellas mismas digan que son dispositivas, son semiimperativas es decir solo pueden ser sustituidas por cláusulas de la póliza que sean más favorables al asegurado ( art. 2 de la LCS ); b) el clausulado general de la póliza es objeto de supervisión y aprobación por la Administración Pública y debe inspirar la interpretación de las cláusulas particulares añadidas en el contrato salvo cuando las generales hayan sido claramente excluidas por éstas ( STS 11 de abril de 1991 ); c) las cláusulas lesivas a los derechos del tomador y asegurado reconocidos en la ley son nulas y cuando una cláusula es reconocida lesiva por el Tribunal Supremo deberá ser suprimida de las pólizas a requerimiento de la Administración Pública ( art. 3 de la LCS ); y d) las "cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados" se han de destacar de modo especial (generalmente se hace imprimiéndolas en letra negrita) y deberán ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 de la LCS ).»

Se señala poco después en dicha Sentencia: «Al perjudicado o a sus herederos lo que la ley concede en el seguro de responsabilidad civil es acción directa contra el asegurador sin perjuicio del derecho de éste para repetir contra asegurado causante del daño si se debió a conducta dolosa de éste, esto es de "mala fe", en expresión del art. 19 de la LCS . Acción directa que es: 1º) una acción propia y no por subrogación en las que deriven del contrato de seguro; y 2º) consecuencia del contrato, lo que significa -y esto es lo relevante en este caso- que sólo se produce si existe éste y que sólo dentro de los límites contractuales podrá el perjudicado ejercitarla contra el asegurador: así que el asegurador no puede oponer, como dice la Sentencia de instancia, las excepciones personales que tuviese contra el asegurado (como por ejemplo que éste no haya pagado la prima), pero sí puede oponer, y esto lo olvida la Sentencia recurrida, las cláusulas que delimitan el riesgo cubierto que son de carácter objetivo, sean las que positivamente lo describen o sean las de exclusión de cobertura.

»En este sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2009 declaró que mantener el carácter limitativo de la cláusula inserta en las condiciones de la póliza sobre la extensión de la cobertura y sostener que la aseguradora no suscribió ningún documento supone tanto como negar la realidad del contrato que regula las relaciones entre aseguradora y asegurado en virtud del cual -art. 1 - el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima "y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura" a indemnizar dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

»Por su parte la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 , siguiendo la jurisprudencia anterior, diferencia claramente, de un lado las cláusulas limitativas que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización "una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido", y de otro las cláusulas delimitadoras del riesgo que son aquellas mediante las cuales "se concreta el objeto del contrato fijando qué riesgos en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación y en la aseguradora el reciproco deber de atenderla". Y por ello se ha de distinguir lo que es la cobertura de un riesgo de lo que son las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tiene que ver con éstos sino con las delimitativas en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad (S 7 de mayo de 2009).»

Haciendo aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso aquí enjuiciado, ha de partirse del hecho de que ninguna de las partes discute la autenticidad de las condiciones particulares obrantes a los folios 599 a 607, pese a no aparecer firmada por la asegurada Decorplac Vall d'Uxó S.L., puesto que lo que el perjudicado pretende es que se aplique la cuantía máxima de las contempladas en esas mismas condiciones particulares, cosa que permite entender que dicho recurrente estima que esas condiciones se hallan en una situación equivalente a la que tendrían si hubiesen sido materialmente firmadas por el propio asegurado.

A partir de ahí queda claro que no cabe extender la responsabilidad contractual de la aseguradora recurrente a un riesgo diferente y mayor que el delimitado objetivamente en esas condiciones particulares. Si lo que las partes pactaron fue un límite cuantitativo o, si se prefiere, una determinada suma asegurada, para la responsabilidad civil patronal, habrá que estar a ese pacto delimitador del riesgo y de la cobertura, y no pretender ir a un riesgo diferente por cuantía superior, porque esto se halla fuera de lo convenido por asegurador y asegurado.

Por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto.

Sexto. Por la entidad aseguradora Reale Seguros Generales, antes Unión Aseguradora, se ha interpuesto un recurso de apelación que se desglosa en tres cuestiones diferentes.

A) En relación con el seguro existente para cubrir la responsabilidad de Decorplac Vall d'Uxó S.L., sostiene que esa cobertura no se corresponde con la póliza obrante a los folios 592 a 594, la cual fue aportada a los autos por Miguel por escrito de 25 de junio de 2008 (folio 591), en la que consta que el período de cobertura de dicha póliza se extiende desde el 17 de septiembre de 2007 al 19 de febrero de de 2008, lo que excluye que en la fecha del accidente, que tuvo lugar el 18 de octubre de 2006, estuviese vigente esa póliza.

Afirma la aseguradora recurrente que la cobertura indemnizatoria que ha de soportar es la derivada del convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de Valencia, vigente desde el uno de enero hasta el 31 de diciembre de 2005, que se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia número 62, de 15 de marzo de 2005, y que fue posteriormente prorrogado para el año 2006, según se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia número 64, de 16 de marzo de 2006, fijándose en su artículo 35 un límite de 40.000 euros la indemnización correspondiente a gran invalidez derivada de accidente de trabajo. De todo lo anterior se adjuntó copia en el escrito de apelación.

Asimismo, consta en autos, y así se reconoció en el auto aclaratorio de la sentencia de primera instancia, que la entidad Reale Seguros Generales satisfizo a Guadalupe la cantidad de 40.000 euros en fecha 8 de abril de 2008 (si bien no se justificó documentalmente en la causa hasta la presentación de un escrito justificativo del pago que tiene fecha de 10 de febrero de 2009), tras haber sido formulada por éste una reclamación dirigida al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 13 de diciembre de 2006, fundamentándose en el referido convenio colectivo y en la cobertura aseguratoria que el mismo proporcionaba, lo que dio lugar a un acto de conciliación celebrado el 10 de enero de 2007 que terminó sin avenencia.

Por lo que, si todo esto es así, es claro que no regía la póliza de seguros primeramente mencionada al tiempo del hecho enjuiciado, y ha de estarse a la realidad del pago de 40.000 euros hecho por Reale Seguros Generales a favor de Guadalupe . Esto obliga a suprimir el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, relativo a que Reale Seguros Generales, como aseguradora de Decorplac Vall d'Uxó, deberá indemnizar a Guadalupe hasta el límite de 43.000 euros, por tratarse de una póliza de seguros no aplicable al presente caso.

B) También pretende Reale Seguros Generales la exclusión de su responsabilidad civil por razón de la póliza de seguros suscrita con Canarias Hostelera S.A., por entender que, según el artículo preliminar, número diez, de las condiciones generales de dicho contrato, que aportó a los autos con su escrito de conclusiones provisionales, el lesionado no tenía la condición de beneficiario por no tener la condición de tercero, ya que los subcontratistas y sus empleados quedaba expresamente excluida de la consideración como tercero o beneficiario de la póliza.

Sin embargo, no consta que esas condiciones generales, así aportadas a los autos (folios 1031 a 1055), hayan sido expresamente aceptadas por Canarias Hostelera S.A. al tiempo del accidente, ni tampoco consta que las demás partes hayan aceptado el contenido de esas condiciones generales. Y, tratándose de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no delimitadora de los elementos básicos del contrato, estaba aquélla sujeta al requisito de la especifica aceptación por escrito por parte del asegurado, tal y como viene impuesto por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , según ha quedado expuesto en la jurisprudencia más arriba transcrita.

Esas condiciones generales fueron aportadas como supuestamente integrantes de la póliza de seguro suscrita entre Reale Seguros Generales y Canarias Hostelera S.A., pero nada de lo que aparece en esas condiciones generales permite estimar que esas condiciones, y no otras, fueron las convenidas entre las partes y las que regían al tiempo de la producción del accidente. Por lo que, no teniéndose la seguridad de que esas condiciones generales fueron las convenidas entre las partes, no se estima aplicable la cláusula limitativa de referencia, y se mantiene la decisión tomada al respecto en la sentencia de primera instancia.

C) Por último, discute la recurrente Reale Seguros Generales la condena que se le ha impuesto sobre el pago de los intereses recargados del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , por haberse estimado que dicha entidad había incurrido en la mora a que se refiere el mencionado precepto. Según el número 3º del citado artículo 20 se producirá la mora cuando el asegurador "no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro."

A la vista de cuanto aparece actuado en autos, es claro que ningún pago fue realizado por esa aseguradora durante los tres meses siguientes a la producción del siniestro ni durante el otro plazo de cuarenta días. Tan sólo justificó aquélla el pago de los 40.000 euros más arriba referenciados, en fecha 10 de febrero de 2009, habiendo presentado entonces un justificante de pago fechado al día 8 de abril de 2008, que supera ampliamente el mencionado plazo de tres meses, toda vez que el accidente laboral tuvo lugar el día 18 de octubre de 2006.

Bien es verdad que, según el número 8º del referido artículo 20, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable." Pero la mentada aseguradora no ha presentado ninguna causa de justificación o de inimputabilidad a tal efecto.

El pago de los 40.000 euros se produjo con una relativa cercanía a la fecha del informe médico-forense de sanidad, que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2007. Pero, además de haberse sobrepasado, incluso así, el plazo de tres meses, no había razón ninguna para esperarse hasta entonces, sabiendo -como sin duda sabía- que la gravedad del accidente era palmaria. No debe olvidarse que el acusado Balbino compareció en el Juzgado de Instrucción el 12 de diciembre de 2007 (folio 372 y siguientes) para aportar la póliza que tenía con la entidad Santa Lucía, luego absorbida por Reale. Por lo que ya entonces era conocedora esa entidad aseguradora de la realidad del accidente laboral y de su indudable gravedad.

Por otro lado, aun cuando la argumentación ofrecida por la aseguradora recurrente sobre la no aplicabilidad de la póliza de seguro suscrita entre tal entidad y Canarias Hostelera S.A., que finalmente no ha sido aceptada por este tribunal, no dejaba de tener un cierto fundamento merecedor de consideración, esto no era realmente un impedimento para que la aseguradora recurrente no incurriese en la mora prevenida en el citado artículo 20, y sin embargo así fue al no haber satisfecho la prestación que le incumbía, de acuerdo con lo establecido en la póliza de seguros.

Es aplicable, a este respecto, lo declarado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 123/2011, de 9 de marzo :

«A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la DA 6.ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC n.º 504/2006 y 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ) ha seguido una línea interpretativa rigurosa con las obligaciones de las aseguradoras, lo que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

»Cuando el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la Audiencia Provincial, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, pero siempre teniendo en cuenta que es criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional.

»En aplicación de esta interpretación, se ha considerado justificada la conducta si a la aseguradora le fue posible discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria, como ocurre, por ejemplo, cuando la incertidumbre afecta al propio acaecimiento o realidad del siniestro o a su cobertura.

»Por el contrario, siendo indiscutible la causa de la obligación de pago a cargo de la aseguradora, por no haber estado nunca en cuestión la existencia del siniestro no puede considerarse justificada la negativa fundada en la existencia de controversia en torno a la imputación de la culpabilidad determinante del resultado lesivo, esto es, cuando se ampara tan solo en la falta de determinación de la actuación culposa causalmente determinante de los daños.

»Tampoco se considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo"in iliquidis non fit mora" [deuda no líquida no genera mora], la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

»Ni puede considerarse justificada la negativa al pago o consignación del asegurador que elude el deber de observar una actitud diligente a fin de lograr la rápida liquidación del siniestro ( SSTS de 1 de julio de 2008 , RC n.º

372/2002y7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005, entre otras).»

Todo lo cual conduce a desestimar el recurso interpuesto con respecto al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Séptimo. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por Balbino y Canarias Hostelera S.A., por Fernando y la entidad Musaat y por Miguel y Decorplac Vall de Uxó S.L. en el solo sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no modificándose las penas impuestas a los acusados condenados penalmente.

Segundo. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Carlos José y por Guadalupe y Sonsoles .

Tercero. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Seguros Reale en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, relativo a que Reale Seguros Generales, como aseguradora de Decorplac Vall d'Uxó, haya de indemnizar a Guadalupe hasta el límite de 43.000 euros, por tratarse de una póliza de seguros no aplicable al presente caso.

Cuarto. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

Quinto. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.