Sentencia Penal Nº 595/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 133/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 133/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2015

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona a 17 de julio del año 2015.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 86/2015 por un delitos de robo con intimidación inicialmente atribuido a Sebastián , Valeriano y Jose Miguel , cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por las respectivas representaciones de los dos primeros acusados antes mencionados contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 23 de abril de 2015 ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, en lo sustancial que atañe al presente recurso, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Sebastián y Valeriano , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de afectación a las sustancias estupefacientes del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se mantiene la situación de prisión de Sebastián y Valeriano .

Sebastián y Valeriano deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Pedro Miguel en la suma de 213 euros con los intereses del art. 576 de la LEC .

Procede la libre absolución de Jose Miguel .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por las respectivas representaciones de quienes resultaron condenados sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de ellos traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha presentado el escrito que antecede oponiéndose al recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

CUARTO.-Ambos apelantes permanecen en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza a resultas de la presente causa. Sebastián desde el 9 de octubre de 2014 y Valeriano desde el día 2 de octubre de 2014.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso se verán sustituidos por los que siguen.

SEGUNDO.- RECURSO DE Valeriano

El recurso se fundamenta, aunque no se invoquen nominalmente de forma explícita, en dos motivos desarrollados en sus respectivas alegaciones: el pretendido error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, poniendo en duda además la validez de cuantas identificaciones se han producido por parte de quienes fueron testigos de los hechos, y la también pretendida infracción de ley por indebida aplicación de la agravación específica prevista en el apartado tercero del art. 242 CP al entender que en ningún momento resultó blandido o esgrimido el cuchillo que portaba el otro coacusado.

En relación al primer motivo de impugnación, y refiriéndonos a la validez de las diligencias de reconocimiento llevadas a cabo, tanto en sede de instrucción como en el propio acto del juicio (cuestión a la que nos referiremos con más detalle en la resolución del siguiente recurso por ser esencial en el planteamiento de sus pretensiones) decir que tanto los reconocimientos fotográficos llevados a cabo en sede policial como la posible visualización de la grabación del hecho por parte de quienes como testigos acabaron identificando a los autores no producen, como parece pretenderse, la nulidad de las posteriores diligencias de reconocimiento, sin perjuicio de que supongan un elemento de valoración que el juzgador no puede despreciar. En todo caso, las principales alegaciones del recurso se refieren al hecho de que en definitiva el Sr. Jose Miguel no ha llegado a ser reconocido por ninguno de los testigos intervinientes. Reconociendo que su identificación por parte de las trabajadoras de la farmacia no ha resultado tan indubitada como la del coacusado Sr. Sebastián , el apelante omite el hecho de que sí fue reconocido sin ninguna duda por una de los testigos del accidente de tráfico inmediatamente posterior (minuto 56' de la grabación del juicio), presencia corroborada además por la huella dactilar resaltada en el informe lofoscópico. Por si ello no fuera suficiente para considerar probada su participación, y aunque no ha sido posible visualizar las imágenes del video en el acto del juicio, los fotogramas extraídos del mismo y unidos a las actuaciones permiten la identificación del acusado sin ningún género de dudas, hasta el punto de que por sí sola tal prueba de cargo sería suficiente para la condena.

Por otra parte, y en cuanto a la valoración de la prueba en su conjunto, debe recordarse que es doctrina consolidada que el juez (en este caso la juez) de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación cuando afirma que 'decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la LECrim . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación'.

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los acusados y de los testigos, junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble.

Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación, decir que el vigente apartado tercero del art. 242 CP impone una agravación específica (considerada como un verdadero subtipo agravado por la jurisprudencia del TS), que supone la imposición de las penas previstas en su mitad superior, cuando se haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. El hecho de llevar un cuchillo de cocina en la mano por parte de uno de los autores al tiempo que se exigía la entrega del dinero, aunque el mismo no fuera esgrimido de forma directamente amenazadora (lo cual podrá tener otras consecuencias en los términos que luego se dirá), supone un plus en la capacidad de intimidación que justifica sobradamente la calificación jurídica llevada a cabo en la sentencia apelada.

TERCERO.-RECURSO DE Sebastián

El primero de los motivos invocados viene a reiterar en formulado por el otro apelante, si bien el recurso se extiende mucho más en la exposición de los argumentos y solicita expresamente la nulidad de las diligencias de reconocimiento llevadas a cabo por vulneración de derechos fundamentales, ya planteada en el trámite de cuestiones previas y desestimada por la juzgadora de instancia. No procede sino reiterar lo dicho en el razonamiento anterior respecto de las consecuencias de que el testigo haya intervenido anteriormente en un reconocimiento fotográfico no sometido a contradicción de las partes o haya podido visionar la grabación de los hechos. En todo caso tales circunstancias han de ser tenidas en cuenta a la hora de valorar la credibilidad del testigo y la discernir hasta qué punto ha podido contaminar la percepción del mismo.

Cuestión distinta es la planteada respecto de la composición de las ruedas de reconocimiento llevada a cabo en sede de instrucción. Aun admitiendo que la conformación de la misma pudo hacerse de forma más cuidadosa (como es de ver de las fotografías obrantes al folio 345 de las actuaciones) tampoco se aprecian las 'discrepancias exageradas'a las que se refiere el recurso reproduciendo un calificativo utilizado por el TS para justificar la nulidad. Y así lo entendieron tanto el juez de instrucción como la propia defensa (a quien sin duda se le ofreció participar en su confección) cuando no efectuó protesta en el acta. Sin dejar de reconocer que ha de ponerse especial cuidado en que se den las mayores semejanzas de apariencia externa en los intervinientes, no puede pretenderse que los componentes de la rueda sean todos ellos verdaderos replicantes del sospechoso hasta el punto de convertir la diligencia en una prueba de obstáculos insalvable para el testigo. En todo caso, como ya se ha dicho anteriormente, todas esas circunstancias han de tenerse en cuenta a la hora de valorar el resultado de la prueba, sin dejar de ponerla en conexión con el resto de pruebas de cargo, que en el presente caso son de suficiente entidad como para dar por probada su participación, pues aun lamentando que no pudiera visionarse la grabación de los hechos en el acto del juicio, los fotogramas extraídos del mismo (respecto de cuya realidad y ausencia de manipulación ninguna duda se ha planteado) resultan de una claridad pasmosa para cualquier espectador objetivo, por no hablar de la identificación posterior tras el accidente de tráfico.

Tampoco puede prosperar la pretensión de que los hechos que justifican la atenuante de drogadicción apreciada en la sentencia haya de ser calificada también como una segunda atenuante (la del art. 21.3ª), pues si acudimos a la documental aportada, ninguna evidencia existe de que el acusado obrara por causas o estímulos tan poderosos que le produjeran arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Ni consta que se encontrara afectado por un brote psicótico, ni su conducta y comportamiento durante el atraco a la farmacia apuntan a que estuviera privado o seriamente afectado en sus capacidades cognitivas y volitivas. De hecho, la juzgadora se ha pronunciado con cierta generosidad en la apreciación de la atenuante simple si tenemos en cuenta que en el relato de hechos probados de la sentencia no se contiene referencia alguna que justifique tal apreciación, ni ha resultado probado que el delito se cometiera 'a causa de su grave adicción' tal y como exige la letra del art. 21.2º del CP .

Mejor suerte merece la pretensión planteada en la penúltima de las alegaciones del recurso no estimada en la sentencia: la no apreciación de la atenuante específica prevista en el art. 242.4 CP , por entender que la violencia fue de tan escasa entidad que merece la rebaja de la pena allí contemplada. Es evidente que la posibilidad de atenuación de la pena prevista en el precepto mencionado supone un tipo privilegiado para aquellos supuestos en los que, aun concurriendo los elementos de intimidación o violencia, éstos se han producido con una entidad leve que justificaría tal reducción punitiva. El legislador ha querido así otorgar al juzgador la posibilidad de atemperar el rigor de la penalidad del precepto en aquellos supuestos donde el castigo podría condiderarse como desproporcionado al reproche de antijuridicidad y culpabilidad. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala II del TS viene reconociendo ya desde antiguo (en concreto desde la sentencia de fecha 21 de noviembre de 1997 , confirmada y asentada por otras muchas posteriores) la compatibilidad de tal atenuación con el subtipo agravado del actual 242.3, aunque sea de forma un tanto excepcional. En el presente caso, donde el propio relato de hechos se limita a describir como uno de los asaltantes ' esgrimía el cuchillojunto a las piernas'(descripción que resulta un tanto incoherente por el verbo utilizado, pues esgrimir supone, según la definición del DRAE, manejar o sostener una espada u otra arma blanca con intención de atacar o de defendersey ninguna acción de ataque o defensa se desprende de lo manifestado por las testigos) y el otro sujetó a la testigo Sagrario , omite cualquier referencia a cualquier otro acto de intimidación y describe la única violencia utilizada en los términos señalados, acción que por otra parte no produjo resultado lesivo alguno. Si a ello unimos que no se ha descrito ningún tipo de amenaza verbal, la aplicación del citado párrafo tercero parece, no sólo adecuada, sino necesaria, atendidas además las propias manifestaciones de la testigo víctima de tal intimidación tal y como se aprecian en el minuto 26' de la grabación del juicio en el sentido de que mantuvo en todo momento el cuchillo 'abajo'. Entendiendo que la individualización de la pena por el referido delito de robo, manteniendo la calificación del subtipo agravado que conlleva una pena en abstracto de tres años y seis meses a cinco años de prisión, procede imponer la inferior en grado y fijarla en la de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES, coincidente con el grado mínimo de la prevista en abstracto para el caso (de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día), que se considera adecuada a las circunstancias del hecho y del autor, y respetando además el criterio de la juzgadora de instancia que también impuso la que a su juicio procedía en su expresión mínima.

El último de los motivos invocados impugna la cuantía de la responsabilidad civil determinada. En tal sentido procede ratificar la decisión de la juzgadora 'a quo' pues la cantidad de 213 euros (nada exagerada por otra parte) resulta del arqueo de caja que efectuó el propietario de la farmacia y que ha ratificado en el acto del juicio.

CUARTO.-En el recurso del otro condenado Valeriano no se ha planteado expresamente la posibilidad de apreciar la atenuación del art. 242.4 CP , lo que en puridad supone aquietarse a la sentencia en tal extremo, pero en el presente caso, encontrándose en idéntica situación y siéndole aplicables los motivos alegados, procede la aplicación analógica del art. 903 de la LECrim previsto para el recurso de casación, por lo que le aprovechará lo que le resulte favorable de la presente sentencia.

QUINTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valeriano y con ESTIMACION PARCIAL del interpuesto por la representación de Sebastián contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución en el particular de fijar en UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN la pena impuesta por el delito de robo con violencia e intimidación a ambos condenados en lugar de los tres años y seis meses impuestos inicialmente, ratificándola en los demás pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.