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Última revisión
22/07/2021
Sentencia Penal Nº 595/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4085/2019 de 05 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 595/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100578
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2721
Núm. Roj: STS 2721:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 05/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4085/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4085/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 5 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Antecedentes
'
Como consecuencia de lo anterior, los querellantes se vieron privados de la vivienda(sic)'.
'
Fundamentos
En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia error de hecho en cuanto se declara probado que en el año 2010 los querellantes se trasladaron a la finca adquirida que se convirtió en su vivienda habitual. Designa como documentos el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria de donde resulta que a principios del año 2014 los querellantes tenían un domicilio en Argelia, donde se les hicieron notificaciones de las que se dieron por enterados, como consta en el Mandamiento y Certificación emitido por el Registrador de la Propiedad de Sant Vicens dels Horts, obrante al folio 116 vuelto: también dos diligencias de ordenación de 19 de marzo y 10 de abril de 2015, del Juzgado nº 6 de Sant Feliu de Llobregat en el mencionado procedimiento, de las que resulta que esa vivienda es la habitual de los deudores hipotecarios y no de los querellantes. Además, menciona los permisos de residencia que entiende que no pudieron haberse emitido antes de diciembre de 2011, lo que demostraría que en 2010 no residían en la vivienda adquirida.
En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el mismo extremo. Sostiene que no existe prueba alguna que demuestre que los querellantes adquirían la finca para su vivienda habitual, limitándose el Tribunal de instancia a decir en la sentencia que es evidente que los hechos tienen por objeto la vivienda de los querellantes.
1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. En aplicación de esta doctrina, el motivo no puede ser estimado. Los documentos que designa no tienen capacidad para demostrar, por su propio contenido, que los querellantes no vivían desde 2010 en la finca que habían adquirido, pues su función no es reflejar los datos obtenidos tras la realización de una investigación dirigida a la acreditación de los extremos a los que se refieren, sino que consignan los datos documentados disponibles, sin comprobar necesariamente que coinciden con la realidad.
Además, como señala el Ministerio Fiscal, se dispone de otros elementos probatorios que indican que esa no era la vivienda habitual de los que formalmente aparecían como deudores hipotecarios.
Así, pues, el motivo se desestima. aunque los argumentos vertidos en su desarrollo pueden ser tenidos en cuenta al examinar la queja relativa a la vulneración de la presunción de inocencia.
3. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
4. Cuando se trata de viviendas, para aplicar el artículo 250.1.1º CP es necesario que quede suficientemente acreditado que la adquirida va a ser destinada a primera vivienda o vivienda habitual, única forma de considerarla un bien de primera necesidad ( STS nº 368/2015, de 18 de junio y STS nº 689/2020, de 14 de diciembre, entre otras muchas). De tal modo, el aumento de injusto que justifica la agravación se produce cuando la persona perjudicada ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad -vid. por todas, STS 1094/2006, 20 de octubre-.
Desde el punto de vista subjetivo, es necesario que esté acreditado que el autor conocía este dato, aun cuando fuera en la medida exigida por el dolo eventual, a cuyo efecto resultan de interés las circunstancias del adquirente, las características de la vivienda y cualquier otro elemento o dato que permita afirmar que era consciente de la alta probabilidad de que la vivienda que se adquiere se destinará a esa finalidad especialmente protegida.
En el ámbito de la presunción de inocencia es exigible la existencia de prueba suficiente sobre los dos extremos, y en caso de duda acerca de su acreditación, el principio in dubio pro reo impone la solución más favorable al acusado.
5. En el caso, se declara probado que en el año 2010 los querellantes se trasladaron a la finca adquirida que se convirtió en su vivienda habitual. Nada se dice acerca del conocimiento que el recurrente pudiera tener o haber tenido sobre ese dato.
Tampoco los elementos que constan en la sentencia impugnada permiten afirmar que el recurrente tuvo que pensar que, con una alta o altísima probabilidad, la vivienda sería la residencia habitual de los adquirentes. El contrato de compraventa se había firmado en el año 2009, en un momento en que los adquirentes tenían un domicilio en Argelia, y se terminó de pagar la cantidad estipulada en octubre de 2010. No consta que en ese periodo o en algún momento anterior a la apropiación del dinero recibido, de modo inmediato a su recepción completa, el recurrente hubiera tenido conocimiento de ese traslado y de la atribución a la vivienda adquirida de la condición de vivienda habitual o primera vivienda.
Por lo tanto, además de que los documentos antes examinados pudieran introducir dudas razonables acerca de si los adquirentes ya utilizaban la vivienda como habitual en el año 2010, no consta ninguna prueba que acredite con la suficiente consistencia que el recurrente lo sabía, o que debía atender a la alta probabilidad de que así fuera.
En consecuencia, el motivo en el que se alega vulneración de la presunción de inocencia sobre ese extremo se estima, lo que impedirá la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.1.1ª y, correlativamente, del artículo 250.2 CP.
1. Como hemos dicho más arriba, los documentos que se designan deben acreditar, por su propio contenido, un error del Tribunal al configurar los hechos probados, como consecuencia de la inevitable e indiscutible contradicción de alguno de los hechos probados con alguno de los particulares del documento.
2. No se aprecia tal error. No consta en los hechos probados ninguna afirmación contraria a lo que podrían demostrar esos documentos, es decir, que las cuotas correspondientes a determinados vencimientos habían sido pagadas.
Pero el pago no demuestra la inexistencia del dolo requerido por el delito de condena. En primer lugar, porque si el recurrente se había comprometido contractualmente a cancelar la hipoteca una vez que se hubiese cumplido por el comprador la obligación de pago aplazado, lo lógico es que, hasta ese momento, se hiciera cargo de las cuotas de dicha hipoteca. Y, en segundo lugar, porque teniendo en cuenta que se había apropiado del dinero que le había sido entregado con la finalidad de cancelar la hipoteca, la única forma de ocultar tal apropiación era proceder al pago de las cuotas mensuales.
Desde el momento en que, percibido el total de las cantidades aplazadas tenía la obligación de destinarlas al pago y cancelación de la hipoteca, el pago de las cuotas no era sino la forma de ocultar que había hecho suyo el metálico recibido, en lugar de dar cumplimiento a aquella obligación, derivada de la entrega del dinero.
No se aprecia, por lo tanto, el error que el recurrente denuncia, lo que determina la desestimación del motivo.
1. Hemos señalado en la STS nº 915/2005, que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.
Como elementos del tipo subjetivo, es exigible que el sujeto conozca que, al disponer del dinero para fines distintos de los establecidos con la entrega, excede de sus facultades y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
2. En el caso, aunque resulte afectada una vivienda, directamente afectada por la disposición ilícita del dinero recibido, el objeto de la apropiación es la cantidad entregada con la finalidad de pagar y cancelar el préstamo hipotecario. En la sentencia se declara probado que 'por acuerdo entre los contratantes, el precio de la compraventa estaba destinado a la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca, percibiendo la vendedora el remanente, si lo hubiese, una vez fuese saldada la deuda'.
De ello se desprende que compradores y vendedor fijaron una cantidad como precio de la venta y acordaron que la cantidad que se iba entregando se destinaría al pago y cancelación de la hipoteca. El recurrente, en lugar de destinarlo a esa finalidad, lo hizo suyo, continuando con el pago de las cuotas mensuales, de forma que evitaba frente al banco cualquier situación de impago que pusiera al descubierto el incumplimiento de la obligación surgida con la entrega y recepción del dinero.
No se afirma, pues, que se haya producido la apropiación indebida de un inmueble, que en ningún momento estuvo ya a nombre del recurrente o de un tercero designado por él.
Tampoco puede sostenerse, con apoyo en la interpretación fuera de contexto del empleo de algunos términos por parte del Tribunal de instancia, que la cantidad fuera entregada en concepto de pago del precio de la venta. Por el contrario, de los hechos probados resulta que se fijó el importe de la compraventa, o, dicho de otra forma, el precio de la finca, pero al tiempo se pactó que la cantidad entregada tenía una finalidad concreta, consistente en el pago y cancelación administrativa y registral de la hipoteca. De esta forma, se constituía un mandato según el cual el recurrente recibía el dinero para esa concreta finalidad, haciendo suyo, en concepto de pago del precio, el remanente si lo hubiese.
Es cierto, como se alega, que en la escritura no se dice expresamente que esa fuera la finalidad de la entrega del dinero. Pero a la conclusión de que eso fue lo que se pactó llega el Tribunal sobre el análisis y valoración racional de la prueba practicada, lo que, por otra parte, es coincidente con la vinculación que aparece en la escritura y se recoge en los hechos probados, entre el total pago de las cantidades aplazadas y el cumplimiento de la obligación de cancelar la hipoteca, administrativa y registralmente.
Por último, respecto del dolo, que el recurrente niega sobre la base de los pagos de las cuotas mensuales efectuados hasta noviembre de 2012, ya hemos dicho que de tal pago no se deriva la inexistencia de aquel, sino que, en realidad, es una forma de ocultar que no canceló la hipoteca, sino que se apropió del dinero incumpliendo la obligación derivada del mandato anejo a la entrega.
Por todo ello, en sus distintos apartados, el motivo se desestima.
Una vez que hemos establecido que el objeto del delito no es una vivienda sino el dinero recibido con una concreta finalidad que luego se incumple, carece de contenido la alegación según la cual no recae sobre una vivienda; y, de otro lado, una vez que hemos establecido que no puede considerarse acreditado que el recurrente supiese o tuviera razones poderosas para pensar que la vivienda constituiría la residencia habitual de los adquirentes, no resulta de aplicación la agravación prevista en el artículo 250.1.1ª CP, por lo que ambos motivos carecen ya de contenido.
1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados, ( STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.
2. Aunque el recurrente divida su queja en dos motivos, la atenuante de dilaciones indebidas es el cauce legal establecido para otorgar relevancia en la sentencia penal a la vulneración del derecho a ser juzgado en un proceso, en un tiempo razonable.
La atenuación, pues, solo será posible si concurren las exigencias previstas en el artículo 21.6º CP.
La dilación tiene que haberse producido en el proceso. La tardanza en denunciar y en iniciar la causa penal no constituye un retraso indebido, aunque puede ser tenida en cuenta cuando se deba a actuaciones inaceptables del denunciante.
En el caso, como el recurrente reconoce, la causa se inició en julio de 2015, y la sentencia de instancia se dicta en mayo de 2019. La duración total del proceso, que es uno de los elementos que deben ser valorados, no permite, pues, sostener que se han producido retrasos injustificados en la tramitación de la causa.
Tampoco constan datos que permitan sostener que el retraso en presentar la querella obedece a maquinaciones de los querellantes dirigidas a perjudicar al recurrente, sino que resultan explicables por la pérdida definitiva de la vivienda adquirida y pagada, sin que el recurrente resolviera la situación de forma adecuada.
Finalmente, dado que la pena se impondrá en la mitad inferior, la eventual estimación de una atenuante carecería de eficacia práctica alguna.
Por todo ello, los dos motivos se desestiman.
La cuestión carece ya de relevancia una vez que hemos excluido la aplicación de la agravación por afectar a vivienda prevista en el artículo 250.1.1ª CP.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándoles acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Leopoldo Puente Segura