Sentencia Penal Nº 596/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 301/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P 301/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

P. A. 274/06

SENTENCIA Nº 596/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª. NURIA BARABINO BALLESTEROS

En Madrid, a 18 de Junio de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 274/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, seguido por un delito de estafa, siendo apelante el Ministerio Fiscal y Roberto , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 26 de marzo de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El hoy acusado Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, tenía arrendado un local de negocio sito en el número 52 de la calle Alondra de esta ciudad, siendo propietario del mismo Eduardo . Ante el impago de la renta pactada se promovió por este último demanda de desahucio recayendo sentencia de fecha 7-10-03 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid , por la que se declaraba resuelto el contrato y se condenaba al acusado a dejar libre el mismo.

Con fecha 12-1-04 Roberto , en su condición de arrendatario, firmó contrato de subarriendo con Constanza , con efectos 1-2-04 sobre el referido local, entregando ésta 12.000 euros en concepto de fianza.

Con fecha 11-2-04 se acordó mediante providencia del Juzgado citado el lanzamiento del referido local, no habiendo recuperado Constanza la cantidad entregada en concepto de fianza".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Roberto , como autor responsable de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil el condenado Roberto , Indemnizará Constanza , en la cantidad total de 12.000 euros.

Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 apartados 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa"

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 17 de Junio de 2008 .

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha sido apelada por el Ministerio Fiscal, que combate la calificación jurídica del delito de estafa, y también por la representación procesal del acusado, condenado como autor de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 249 del CP , recurso en el que se combate la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada, negando la naturaleza delictiva de los hechos por inexistencia del engaño típico.

Una lógica elemental impone revisar en primer lugar los hechos que la sentencia apelada declara probados, a la luz de las pruebas practicadas y del análisis de las mismas efectuado por el juez a quo y; una vez examinados los hechos, decidir su calificación jurídica.

Entrando así a resolver en primer lugar el recurso formulado por el Sr. Roberto , hay que decir que se comparte la valoración de la prueba que recoge la sentencia apelada. El apelante sostiene que no existió engaño porque la perjudicada era, antes de producirse los hechos juzgados, empleada del acusado en el local objeto del conflicto y estaba perfectamente enterada del procedimiento de desahucio por impago de la renta y de la situación arrendaticia del local.

Tales afirmaciones no se sostienen con la prueba practicada; muy al contrario la denunciante Constanza , quien sí había sido empleada del acusado, asegura que desconocía por completo la existencia del juicio de desahucio y de la sentencia que le ponía fin en primera instancia (y que al parecer devino firme); asegura que, si hubiera sabido que el apelante había sido desahuciado por impago de la renta, jamás habría firmado el contrato de subarriendo. Lo cierto es que, de una forma bastante ingenua, la denunciante estaba convencida que el apelante estaba capacitado para subarrendar el local de negocio, por tal razón firmó el contrato de 1-2-2.004 (f.8 a 11) y, a la firma del mismo entrega 12.000 euros en concepto de fianza, como consta en el documento. No es hasta después de haber entregado esa suma de dinero, cuando ha tomado posesión del local y se entera del procedimiento de desahucio porque encuentra documentos referentes al mismo al hacer limpieza en el local.

La declaración de la denunciante es corroborada por el testimonio de su marido Baltasar ; y también por el del Sr. Eduardo , propietario del local, quien manifestó que se enteró de la existencia de la perjudicada al encontrar su local ocupado por ella cuando el Jdo. De Primera Instancia se dispuso a realizar el lanzamiento del inquilino desahuciado.

En estos hechos están presentes todos los elementos del delito de estafa: En primer lugar un engaño que ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

En el caso que nos ocupa, la denunciante es empleada del acusado, a quien ve regentando un bar de copas y entiende que tiene cierta capacidad de disposición sobre el local; el apelante fomenta esa idea, oculta que no paga la renta al propietario y que existe una sentencia acordando la disolución del contrato, que al parecer no recurrió, pues fue dictada en rebeldía del demandado (ver f.6 y siguientes) y otorga el contrato de subarriendo.

El engaño es apto para crear el error en la perjudicada y, a causa de ese error, acepta entregar al acusado los 12.000 euros de fianza, que por supuesto no ha recuperado.

Existe también, el perjuicio patrimonial en la víctima del delito, por valor de 12.000 euros, correlativo al enriquecimiento del acusado por ese importe obtenido de forma ilegítima.

Existe, por último, un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial realizada por la perjudicada a su costa, pues como ella misma dijo, si hubiera conocido la verdadera situación del local y de su inquilino, nunca habría entregado el dinero al hoy apelante.

Por todos estos motivos, debe desestimarse el recurso formulado por Roberto .

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de instancia porque no está de acuerdo con la calificación de la estafa como estafa genérica de los arts. 248 y 249 del CP , entendiendo que la calificación correcta es la de estafa penada en el art.251-1 del CP , porque subarrendar un inmueble en calidad de arrendatario del mismo es una de las facultades de disposición contempladas en el precepto; no contamos con más argumentos del apelante para poder conocer el fundamento de su recurso.

Sí puede advertirse que el citado art.251-1 castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Es cierto que este precepto sustituye al art.531-1 del anterior CP , el cual se refería a quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare. La supresión de la expresión fingiéndose dueño de una cosa inmueble, podría hacer pensar que ha desparecido ese requisito de la modalidad de engaño prevista; también se contempla ahora la posibilidad de que el objeto del delito sea una cosa mueble como modificación importante.

Sin embargo, las conductas recogidas en el actual precepto son las mismas que en el art.531-1 del CP de 1.973 , esto es, enajenar, arrendar o gravar una cosa mueble o inmueble; no se añade ninguna fórmula abierta no existente anteriormente que permita plantearnos que estamos ante un numerus apertus de conductas, como sucede por ejemplo en el art.252 del vigente CP , al describir el tipo de la apropiación indebida, que cometen los que se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Todo ello nos conduce a pensar que los verbos contenidos en el art.251-1 del CP constituyen un numerus clausus de conductas que no permiten una interpretación extensiva que alcanzara, por ejemplo al subarriendo.

La sentencia apelada afirma esta tesis con apoyo de una sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de 18-11-2.003 , en la que se argumenta que el delito de estafa del art.251-1 del CP exige la concurrencia de un fingimiento o ficción de dominio del mueble o inmueble por parte del sujeto activo que lo transmite, grava o arrienda, que constituye el engaño característico de esta modalidad de estafa, que lo diferencia y autonomía de la estafa genérica; y que mediante tal medio o procedimiento se produzca un perjuicio en el patrimonio ajeno. Y dado que el art.251-1 sigue refiriéndose a una facultad de disposición, que permite incluso enajenar o gravar el bien, lo que solo puede hacer quién es propietario o finge serlo, el Tribunal entiende que el precepto continua requiriendo que se simule falsamente ser propietario.

Esa sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha sido confirmada íntegramente por la STS de la Sala 2ª del TS de 22-3-2.005 , en la que no se cuestiona la interpretación de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ya que tampoco consideró el Ministerio Fiscal en ese momento que dicha decisión merecía ser objeto de recurso.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el legislador ha introducido modificaciones en el tipo penal, y así se contempla ahora la posibilidad de que el objeto del delito sean cosas muebles o inmuebles y se describe el tipo de engaño como atribuirse una facultad de disposición de la que se carece, mientras que el anterior art.531-1 contemplaba sólo la modalidad de engaño consistente en fingirse dueño de una cosa inmueble- lo que permitiría incluir otras modalidades como la de fingir ser usufructuario-; a pesar de todas estas modificaciones, los verbos típicos siguen siendo enajenar, gravar o arrendar. Las interpretaciones extensivas de los tipos no son permisibles en derecho penal, pues pueden conculcar el principio de legalidad y de tipicidad; por ello se entiende que el hecho de subarrendar, un inmueble en este caso, fingiendo ser arrendatario con capacidad de subarrendar, cuando ya se ha perdido la condición de arrendatario por resolución del contrato de arrendamiento, no puede incluirse en ninguna de las conductas descritas, por lo que los hechos que nos ocupan no pueden constituir el delito de estafa del art.251-1 del CP , sino en todo caso, como se declara en la sentencia apelada, el delito genérico de estafa penado en el art.248 del CP .

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Marsal Alonso en nombre de Roberto contra la sentencia de 26-3-2.007 dictada por el Jdo. de lo Penal 14 de Madrid en juicio oral 274/2.006, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.