Sentencia Penal Nº 596/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 233/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 233/11

Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 65/05

Procede del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola

SENTENCIA Nº 596

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

Magistrados.

DOÑA CARMEN SORIANO PARRADO.

DOÑA MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BEDERJO

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil once .

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado 65/05 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de Robo con Violencia e Intimidación contra el acusado Darío , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, sin antecedentes penales, representado en las actuaciones por la procuradora Sra. Campos Fuentes, y defendido por el letrado Sr. Maudauit. Fue designado ponente Doña CARMEN SORIANO PARRADO, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº nueve de Málaga, con fecha 16 de junio de 2011 dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Darío , mayor de edad y con antecedentes penales, y otros individuos, uno de ellos del mismo modo acusado, Juan y en situación de rebeldía procesal, con la intención de enriquecerse, se concertaron para sustraer a los clientes de entidades bancarias, tras amedrentarles con una navaja, dinero en efectivo que estos hubieran extraído de las correspondientes sucursales y utilizar los acusados para desplazarse y huir del lugar el vehículo marca Mitsubishi matrícula ....-RZF , denunciado como sustraído en Alcobendas el día 1 de agosto de 2.002, siendo de esta forma que sobre las 11:40 horas del día 30 de agosto 2.002, a bordo del referido vehículo siguieron desde la sucursal del Banco Atlántico sita en la Cala de Mijas hasta las inmediaciones de la calle Río Odiel de las Lagunas de esa misma localidad a Jesús Carlos y, mientras Darío aguardaba en el vehículo para facilitar la huida, otros implicados abordaron a Jesús Carlos y lo tiraron al suelo, sin que conste haberle causado lesión, y poniéndole una navaja en el cuello se apoderaron de un sobre que contenía 6.000 euros y las llaves de su furgoneta, dándose a la fuga inmediatamente en el citado vehículo que conducía Jesús Carlos . El dinero y los efectos mencionados no han sido recuperados.

No ha quedado suficientemente acreditado sin embargo que dicho acusado fuera una de las personas que sobre las 12:30 horas del día 27 de agosto de 2.002, aguardara con el fin de facilitar la huida en las inmediaciones de la sucursal del Banco BBVA sito en el "Sitio de Calahonda" de Mijas-Costa a bordo del vehículo referido anteriormente, cuando otra dos personas abordaron a Everardo , le pusieron una navaja en el cuello y le quitaron así una riñonera que contenía una cartera, 1.550 euros, documentación personal y tarjetas de crédito, dándose a la fuga inmediatamente los reseñados en un vehículo."

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Debo CONDENAR Y CONDENO a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN ocurrido alrededor de las 11:40 horas del día 30 de agosto de 2.002 ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN (3 años), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ello, junto al abono de las costas procesales.

Asimismo, Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a Jesús Carlos en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 euros), y aquella otra en la que se tase por perito judicial el valor del efecto sustraído y no recuperado, a tenor de lo dispuesto en el fundamento de derecho 5º de la presente, junto a los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al anterior del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN acontecido sobre las 12:30 horas del día 27 de agosto de 2.002 por el que del mismo modo venía siendo acusado, con declaración de costas procesales de oficio.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO .- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dichos recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional, condenó al acusado Darío como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas ( art. 241.1 y 2 CP ) por la sustracción el día 30 de agosto de 2002 de la cantidad de 6000 euros a una persona que, el día 30 de agosto de 2002. previamente había realizado el reintegro de la misma en una entidad bancaria. La sustracción se produjo a la salida de la entidad, cuando la victima fue aborda sorpresivamente por varias personas que, de común acuerdo, le habían seguido a bordo del vehículo matricula ....-RZF , conducido por el acusado, y que acechaban su salida. El acusado mientras se llevaba a cabo la acción violenta de apoderamiento, en el interior del mencionado vehículo, esperaba para cubrir la huida.

Frente a esta Sentencia se alza el acusado, ahora apelante, solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de una nueva por la que se le absuelva libremente del delito por el que fue condenado.

Pretensión revocatoria que ampara y funda en formalmente dos motivos de impugnación, la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, por considerar que el Juez de Instancia incurre en error en el proceso deductivo seguido para valorar la prueba indiciaria, que en realidad el recurrente mezcla para formar un solo motivo. A tal pretensión revocatoria, se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Se alega, en suma, que no existen elementos probatorios suficientes para proceder a la condena del recurrente, al no quedar debidamente identificado como autor de los hechos; argumentando que no existe prueba alguna de la que se derive la autoría del acusado respecto del hecho que se le imputa.

Conviene comenzar tomando como punto de partida, la doctrina del T. Supremo sobre la referida garantía Constitucional, por todas la STS. 282/2008 , que requiere;

a) La concurrencia de una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas.

b) Que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos.

d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.

e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho.

( Sentencias del Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre ).

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción, constitucionalmente garantizado, ha de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación .

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

En los presentes autos, examinada la grabación audiovisual de la vista constatamos como la victima,- pese al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,- en el plenario realiza un relato preciso de como acaecieron, ratificó sus declaraciones previas realizadas en la fase instructora, (folios 17 y 18), donde realizó diligencia de reconocimiento en rueda del acusado (folio 97), ciertamente no exento de dudas, que fueron reiteradas nuevamente en el plenario, y que son mas que razonables si tenemos en cuenta que fue abordado de forma sorpresiva por los autores del robo. En lo concerniente al recurrente, afirmó que era el conductor del vehículo que esperaba en las inmediaciones a los autores del apoderamiento violento para huir del lugar de los hechos, por lo que la rapidez de la acción justifica estas dudas.

Evidentemente el testimonio de la victima, ceñido como pretende el recurrente al dubitativo reconocimiento que realizó del acusado, carece del alcance de prueba directa de la que inferir que era el acusado la persona cuya función e intervención era, la de espera en el vehículo asegurando la huída.

Por otro lado, el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar, la sentencia del T.S Sala 2ª, S 29-7-2011, nº 843/2011, rec. 2235/2010 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón que analiza un supuesto similar establece:

" Que Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr .) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 L.E.Cr .). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr .). Pero la L.E.Cr. no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 o 730 de la L.E.Cr ., dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( S.T.C. 284/2006 de 9 de octubre ; y SS.T.S. 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006 de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008 de 11 de enero ; 25/2008 de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero , entre otras). "

En el presente caso el M Fiscal que interesó para la vista la práctica de la declaración del acusado al acogerse este a su derecho a guardar silencio, no interesó la incorporación de este material documentado a través de los cauces procesales ya mencionados. Por lo que es evidente que no puede ser valorado su contenido como prueba de cargo .

TERCERO.- A pesar de todo lo expuesto, la convicción judicial puede formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario ( STC núm. 178/2002, de 14 de octubre ), aunque para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: a) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; y b) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado ( SSTC núm. 174/1985, de 25 de octubre y núm. 228/1988, de 1 de diciembre ).

En estos casos de presencia de prueba indiciaria , el control del Tribunal de Apelación, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o cuando se alega error en la valoración de esta prueba de carácter indirecto, incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

El Juez a quo, ante la ausencia de pruebas directas, acudió a la prueba de indicios o indirecta para constatar la autoría del acusado en los hechos mencionados en el FD Primero .

Para llegar a la conclusión de que el acusado participó en los mismos señaló los siguientes indicios

Por un lado los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación, visionando la grabación facilitada por la entidad bancaria Banco Atlántico de la Cala De Mijas del día en que se cometieron los hechos, los cuales ratificaron en el plenario la identificación del acusado en los fotogramas de la grabación, en ese lugar, el día 30 de agosto de 2002, y en una hora 10,46 cercana a su comisión, lo que encaja con la mecánica comisiva de este tipo de delitos, de selección previa de la victima entre las personas que acuden a la entidad.

Por otro lado, informe pericial sobre estudio fisonómico del acusado, (folios 116 y 128) no impugnado de contrario, que partiendo de una serie de secuencias captadas el día 30 de agosto de 2002, entre las 10, 46,44, cuando entra en la sucursal bancaria y las 10,51,44 horas cuando sale de ella, contrastándolas con un cliché fotográfico del acusado captado en Leganes no mas de un año después de los hechos, concluye afirmado la coincidencia entre ambos, de rasgos fisonómicos individualizadores del acusado (Folio 116).

Por último, la victima en su testimonio aportó datos objetivos de relevancia, como el modelo del vehículo en el que huyeron los agresores, Mitsubishi, así como su matricula ....-RZF , vehículo que fue denunciado como sustraído en la localidad de Alcobendas el día 1 de agosto de 2002, según atestado 10.172 de fecha 1 de agosto de la comisara Local de Marbella.

Se trata, sin duda, de indicios plurales, plenamente acreditados, de una singular potencia acreditativa en lo que se refiere concretamente a la participación del acusado, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de modo que se refuerzan entre sí. La inducción o inferencia seguida por el Juez a quo no solo no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluye, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar. El Juez de instancia explica minuciosamente como se produjo el robo , indicando las razones que, según su convicción, imponen que necesariamente el acusado recurrente tuvo que participar en el hecho. Se trata de una motivación racional y suficiente, que no es necesario reiterar aquí con detalle, pero que convence plenamente, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Bernardo, contra la Sentencia dictada el día 16 de junio de 2011 por la Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 9 de Málaga , en los autos de Juicio Oral Núm. 65/05, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos e imponemos las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y expídase testimonio de la misma que, junto a los autos originales, se devolverán al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.