Sentencia Penal Nº 596/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 60/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección n° 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

NIG. 28.079.00.1-2015/0001174

Procedimiento sumario ordinario 60/2015 m-7

Delito: Agresiones sexuales

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

Procedimiento Origen: Sumario (Proc.Ordinario) 3/2014

SENTENCIA N° 596/2015

Magistrados/as:

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PÉREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 20 de julio de 2015

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada seguida por dos delitos de abuso sexual.

Las acusaciones particulares, ejercidas por Sofía y Andrea , han dirigido la acusación contra Jose Ángel , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1964, hijo de Abelardo y Esperanza , nacido en Soacha (Colombia), con NIE NUM001 , número ordinal de informática NUM002 , en situación regular en España, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, aunque tiene prohibida la salida del territorio nacional y retirado el pasaporte, ha estado asistido por la letrada Doña Ana María Melero Guijarro y representado por el Procurador de los Tribunales Don Mariano de la Cuesta Hernández.

La acusación particular, ejercida por Sofía , ha estado asistida por la letrada Doña Sara Belén Sánchez Gamonal y representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Nesofsky Cervera.

La acusación particular, ejercida por Andrea , ha estado asistida por la letrada Doña María Belén Martín María y representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Nesofsky Cervera.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado los días 8 y 9 de julio, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración de los siguientes testigos: Sofía , Andrea , Fabio , Isidoro , Tamara , Amparo , Elisa , Leocadia , los Policías Nacionales n° NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ; las periciales del psicólogo clínico D. Primitivo , el médico forense D. Victorino , la psicóloga Doña Serafina y la psicóloga n° NUM007 y los peritos del Instituto Nacional de Toxicología D. Pedro Antonio y el nº NUM008 ; y, la documental.

II. La acusación particular, ejercida por Sofía , calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.4 CP, en relación con el apartado 2, si bien subsidiariamente calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 CP en relación con el apartado 2 del mismo Código , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, Jose Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años. Si bien, por la calificación subsidiaria, solicitó la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, solicitando la cantidad de 50.000 euros por los daños morales causados, con aplicación del artículo 576 LEC .

II. La acusación particular, ejercida por Andrea , calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual tipificado en los artículos 181.1 , 2 y 4 y 182.1 y 2 CP en relación con el artículo 180,1 , 3° CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, Jose Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada durante diez años, solicitando la cantidad de 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil por daños morales, con el abono de los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

III. El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado solicitaron su libre absolución.

Primero: En un día no determinado del mes de julio o agosto de 2010, se encontraba Andrea en la Plaza de Oriente de Madrid escuchando música en directo que se ofrecía en esa zona, cuando se le acercó un hombre aquejado de acondroplasia que resultó ser el acusado, Jose Ángel , con el que había cruzado algunas palabras en días anteriores, motivo por el cual, al verlo de nuevo, se giró y le dio la espalda, y en ese momento la sujetó a modo de abrazo por la cuello. Por sustancias que se desconocen y que el acusado aplicó a Andrea , ésta perdió la conciencia de lo sucedido a partir de ese momento, despertando a la mañana siguiente en su propio domicilio con síntomas de resaca, un fuerte dolor de cabeza y notando signos de haber estado alguien en el mismo, pese a que el acusado ya no se encontraba allí.

Sentía escozor y dolor en la zona genital, las sábanas y el colchón tenían un fuerte olor que no era el suyo. Durante esa noche el acusado la penetró vaginalmente ordenándole que se pusiera de espaldas, penetrándola de forma brusca, vaginal y analmente, todo lo cual obedeció Andrea porque tenía anulada su voluntad.

Como consecuencia de estos hechos, Andrea ha presentado un trastorno de estrés postraumático con síntomas de reexperimentanción, evitación y aumento de la activación. También ha presentado un estado de ánimo depresivo, con episodios de tristeza, insomnio, cansancio, sensaciones de fracaso vital, anestesia emocional e irritabilidad, pérdida de apetito y de la capacidad de disfrute, desinterés por actividades de ocio y de relaciones sexuales o interpersonales, dificultad en la toma de decisiones, y una autoimagen deteriorada, con sentimientos de decepción, inutilidad e insatisfacción hacia sí misma.

Andrea ha sido atendida en el Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Dirección General de la Mujer de la Comunidad de Madrid entre el 14 de junio de 2012 y el mes de diciembre de 2014.

Segundo: Sobre las 21 30 horas del día 13 de mayo de 2012, Sofía se encontraba en el parque que existe delante del Palacio Real de Madrid hablando por teléfono con su madre, observando cómo una persona con síndrome de acondroplasia que resultó ser el acusado, Jose Ángel , la miraba fijamente, acercándose éste a Sofía . Ambos iniciaron una conversación en la que entre otras cosas le dijo a Sofía 'sé que estás hablando con tu madre y, además, sé que vienes de Barcelona, si quieres te explico algo más', lo que despertó la curiosidad de Sofía , marchándose ambos a una zona más recóndita del parque, donde le dijo que leyera un periódico que no era de tirada nacional, indicándole unas páginas concretas, y a partir de este momento Sofía entró en un estado de relajación y pérdida de voluntad producida por causas desconocidas que le llevó a darle el número de teléfono y la dirección donde vivía.

En ese momento el acusado contactó con otra mujer con la que había quedado previamente y le dijo a Sofía que se marchara del lugar, indicándole las calles por las que debía ir, lo cual hizo, obedeciendo en todo momento al acusado. Poco tiempo después, el acusado llamó por teléfono a Sofía y le indicó que le dijera dónde estaba, obedeciendo de nuevo Sofía . El acusado acudió a dicho lugar, tomaron una consumición en el bar La Pitarra cerca del Palacio de Santa Cruz de Madrid y siguieron camino del domicilio del Sofía , sito en la Plaza de Tirso de Molina.

Una vez en dicho domicilio, el acusado le pidió a Sofía que le diera un vaso de agua y le indicó que bebiera del mismo. La situación de anulación de la voluntad de Sofía fue completa sin que se hayan determinado la sustancia que ingirió. A continuación el acusado le indicó que se quitara la camiseta porque tenía que verle el chacra a lo cual accedió Sofía , quedándose Jose Ángel sin ropa y le indicó a Sofía , con ánimo libidinoso, que le tocara el pene, mientras él le tocaba la vagina por encima y por debajo de la ropa, no recordando si llegó a penetrarla, pues los recuerdos son confusos, hasta que después de haber pasado Jose Ángel toda la noche en el domicilio de Sofía , aquél se marchó del mismo sobre las 14:00 horas, recuperando ésta poco a poco la voluntad y la conciencia de parte de lo que había ocurrido.

En ese momento Sofía llamó a su amigo Fabio , quien la acompañó a la Comisaría de Policía a denunciar los hechos, No se le realizó a Sofía ningún tipo de análisis para acreditar la sustancia que se le podría haber suministrado.

Como consecuencia de estos hechos, Sofía ha sido tratada en el Centro de Atención de Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid y en el Centre Assessor de la Dona del Consell Insular de Menorca, quedando acreditado que Sofía muestra sintomatología compatible con consecuencias de agresión sexual como ansiedad, repetición de la vivencia traumática experimentada, evitación de situaciones, pensamientos que le pudieran recordar el suceso, excitación emocional en forma de irritabilidad, dificultades para conciliar el sueño y para la concentración y mayor estado de alerta y tendencia al sobresalto.

Igualmente, como consecuencia de los hechos, Sofía abandonó el domicilio donde vivía.

Tercero: No ha quedado acreditado qué tipo de sustancia pudo haber utilizado el acusado para anular la voluntad de las perjudicadas al no haberse realizado los análisis oportunos en el tiempo necesario para obtener los resultados que acreditaran la ingesta de dichas sustancias.

Fundamentos

I. Valoración de las pruebas

Antes de proceder a la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral es preciso recordar unos principios fundamentales que rigen el proceso penal.

Es en la cuestión de hecho donde se plantean los mayores problemas relacionados con la valoración de las pruebas, pues fijar el supuesto fáctico supone determinar el centro de la sentencia a partir de la cual pivotará la premisa mayor o sea la subsunción de esos hechos bajo un tipo penal concreto y la conclusión o fallo.

Para fijar los hechos se parte de los escritos de acusación, no pudiendo añadir el Juez o Tribunal hechos nuevos que no hayan incorporado las partes al debate del juicio oral.

Los delitos relacionados con las relaciones sexuales ocurren normalmente en la intimidad de dos personas por lo que el testimonio de la persona agredida es de suma importancia para acreditar los hechos. No es posible fijar reglas rígidas a la hora de valorar estos testimonios pues las mismas suelen quebrar en numerosas situaciones que ocurren en la realidad. Por ello, es preciso acudir a circunstancias y datos concretos para valorarlos desde la reglas de la lógica y de la sana crítica, atendiendo más a la coherencia interna del testimonio prestado en todas las fases del procedimiento por la víctima que a unas reglas apriorísticas, para no descartar testimonios que pueden ser muy valiosos pero que no cumplen ciertos criterios poco adaptados a las situaciones concretas, pero tampoco dejar en manos del testigo, normalmente víctima, el poder sobre la condena o la absolución de un acusado.

Así pues, el derecho procesal penal nos ofrece unas garantías para que ninguna de estas dos posibilidades no deseadas ocurran.

La primera garantía es la presunción de inocencia. Sólo se es culpable de un hecho constitutivo de delito cuando se practican las pruebas válidas que acreditan la comisión de un delito por una persona concreta. Esta garantía que ha sido elevada a rango de derecho constitucional por el articulo 24 CE exige que se practiquen las pruebas en el juicio oral, es decir, sólo son pruebas valorables a efectos de destruir dicha presunción las que se practican en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, no considerándose como tales las diligencias de investigación, tanto las practicadas en la fase policial como en la sumarial, a excepción de lo previsto en los artículos 714 y 730 Lecrim . Pero, es el Juez o Tribunal sentenciador el que ve y escucha a las partes y a los testigos, teniendo, siempre, los abogados de las defensas y de las acusaciones el derecho a interrogar a los testigos de cargo y de descargo. De ese juego contradictorio extrae el órgano encargado de dictar sentencia la conclusión o fallo.

Una vez que se han practicado las pruebas válidas en el juicio oral, el Juez o Tribunal las valora para considerar si las mismas son o no suficientes para dictar una sentencia condenatoria o, por el contrario, proceder a la absolución del acusado, pese a que las pruebas practicadas sean válidas, pero no las considere suficientes para acreditar los hechos constitutivos de delito imputables al acusado. Es aquí donde entra en juego el principio in dubio pro reo.

Cuando las pruebas practicadas en el juicio oral se consideran válidas y suficientes para dictar una sentencia condenatoria, el derecho a la presunción de inocencia queda destruido.

Una de las pruebas con que el proceso penal ha contado para destruir el derecho fundamental a la presunción inocencia es la declaración de los testigos, pues la confesión como regina probatium ha ido perdiendo poder en el sistema de pruebas, siendo una prueba que despierta recelos pues choca contra la razón asumir que una persona vaya a declararse culpable de un delito que le va a acarrear la imposición de una pena.

De ahí que la declaración del acusado esté protegida por otros derechos de rango constitucional como el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, recogidos igualmente en el artículo 24 CE .

En cuanto a la declaración de los testigos también es mirada con recelo por el legislador pues, como toda prueba oral procedente de personas que pueden venir al proceso movidos por cierto ánimo de encono hacia el acusado y, por ello, se exigen, igualmente, unas garantías como el juramento o promesa de decir verdad y la advertencia de que en caso de que no ocurriera así podría incurrir en un delito de falso testimonio. Así pues, no se hallan en un plano de igualdad las declaraciones de los testigos y las declaraciones del acusado, pues el segundo tiene derecho a mentir o a no declarar, mientras que los primeros tienen la obligación de decir la verdad, so pena de incurrir en un delito.

a) En relación a la denuncia presentada por Sofía

Aplicados los anteriores principios a la valoración de las pruebas practicadas en este proceso para acreditar los hechos denunciados, la conclusión es que los mismos ocurrieron tal y como relató Sofía en el juicio oral y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, la declaración del acusado, quien ha reconocido que conoció a Sofía el día 13 de mayo de 2012 y acudió a su domicilio, si bien ha negado haber mantenido relaciones sexuales con ella, aunque en la declaración indagatoria reconoce haber mantenido tocamientos voluntarios por ambas partes de forma espontánea. Manifiesta en la declaración obrante al folio 823 que se marchó por la mañana, aunque en su declaración judicial manifestó que estuvo tres o cuatro horas y se marchó a media noche porque ella tenía que seguir buscando trabajo al día siguiente.

De todas las declaraciones que ha prestado el acusado a lo largo de la causa, se deduce que reconoce que estuvo con Sofía el día 13 de mayo del año 2012 en su domicilio, en unas manifiesta que estuvo hasta el día siguiente y en otras que se marchó a media noche, en unas dice que se hicieron tocamientos por ambas partes de forma voluntaria y en otras simplemente no hace una referencia expresa a ello, Niega en todas ellas que suministrara a Sofía algún tipo de sustancia que le anulara su voluntad.

En cuanto a la declaración de Sofía es esencialmente la misma a lo largo del procedimiento a pesar de las lagunas de memoria que ha manifestado desde el primer momento. Es decir, no ha intentando suplir dichas lagunas de memoria con hechos inventados o falsamente recordados. Si realmente a la testigo la hubiera movido un deseo de venganza o cualquier sentimiento de rechazo o encono hacia el acusado podría haber relatado perfectamente que el acusado la había penetrado, sin embargo esto no ha ocurrido y Sofía reconoce tener un vacío de memoria a lo largo de varias horas de la noche del 13 al 14 de mayo.

Es decir, la declaración de Sofía puede ser difícil de valorar desde el punto de vista jurídico-procesal porque los hechos relatados están salpicados de datos poco precisos y, sobre todo, no ubicados en el tiempo con claridad, con lagunas de memorias que abarcan varias horas, pero de lo que no hay duda es que Sofía relata los hechos siempre igual a lo largo del proceso y con los mismos datos que recuerda, observándose en el juicio oral un esfuerzo por intentar recordar que es de suponer que ha perseguido a la denunciante a lo largo de los años desde que ocurrieron los hechos, pero no ha añadido ni un ápice a lo que dijo en su denuncia inicial. Por ello la declaración de Sofía se considera creíble, siendo una prueba apta en sí misma para dictar una sentencia condenatoria.

La declaración de la perjudicada, además, viene corroborada por la propia declaración del acusado que ha reconocido haber estado en el domicilio de Sofía y por el hecho de que se encontraron huellas de éste en el domicilio de aquélla.

Así pues, situados ambos en el lugar de los hechos, primero en la Plaza de Oriente de Madrid y después en el domicilio de Sofía , es preciso valorar si los hechos denunciados por Sofía quedan acreditados tal y como ella los ha relatado.

Sofía afirma que a partir del momento en que comienza a hablar con el acusado se siente como en un estado de felicidad que no había sentido antes, llega a decir que 'como si estuviera ante Dios', que éste le indica que se apartaran a un lugar más solitario de la plaza y así lo hizo, entregándole un periódico que no entendía, que estaba viejo, usado y arrugado y que leyera unas líneas de una página que le indicó el acusado y a partir de ese momento comienza, por parte de la víctima, una etapa de sumisión, llegando a proporcionarle su número de teléfono y su dirección, lo cual lleva a preguntarse a la testigo en el juicio oral que cómo hizo algo tan extraño, e incluso, que le parecía o parecería al resto de los asistentes al juicio un hecho muy raro, pero que lo hizo y que, incluso, se marchó a su domicilio por calles aledañas a la calle del Arenal, tal y como se lo indicó el acusado, a pesar de que nunca había pasado por dichos lugares. Que el acusado la llamó por teléfono y se dirigió a hacia donde ella estaba, tomando una consumición en una cafetería lo que negó el acusado en su declaración indagatoria, obrante al folio 1214, y que luego ha reconocido en el juicio oral, hecho que ha sido corroborado por el camarero de la cafetería, Isidoro , que ha comparecido en el juicio oral a prestar declaración.

Cuando llegan al domicilio de la víctima, el acusado le indica que le de un vaso de agua y se lo da a Sofía , habiendo aparecido las huellas del acusado en dos vasos de agua, y le indica que beba del mismo durante toda la noche. Las lagunas de memoria de la perjudicada se hacen a partir de este momento extensas a varias horas y sólo recuerda, como ella misma ha dicho, 'flashes'. Ha recordado cómo le indica el acusado que se quite la camiseta y el sujetador para verle el chacra, a lo cual accede sin objeción alguna, que le quite los zapatos y los calcetines, lo cual realiza Sofía de rodillas y con total sumisión, y recuerda el olor y el esfuerzo que le costó, todo ello salpicado de expresiones como vas a morir, deberías estar muerta, el color de su piel, estás entrando en mi mundo, ya estás aprendiendo a cuidarme, etc... Sofía recuerda y lo ha recordado siempre cómo estaba en la cama haciendo movimientos extraños que el acusado le indicaba como levantar un pie y un brazo, etc.. bebiendo toda la noche agua de la botella y orinando. También ha relatado que se vio desnuda, el acusado también y practicándole sexo oral a ella, ordenándole que le tocara el pene y le hiciera unos círculos muy extraños, y el acusado le tocaba la vagina por encima y por debajo de la ropa, no pudiendo recordar si la penetró, pero que estaba a su merced porque no tenía voluntad para marcharse y, a los pocos días, cuando consiguió que le hicieran un análisis, se le detectó una bacteria de nombre clamidia de transmisión sexual que en un análisis realizado en fechas anteriores no tenía y no había mantenido relaciones sexuales con nadie en ese intervalo de tiempo.

Es decir, Sofía relata lo que recuerda y siempre ha relatado lo mismo, no ha añadido datos importantes, como podría haber sido la penetración, o ha quitado otros, su declaración es verosímil por más que no se haya podido comprobar la sustancia que le suministró el acusado, primero en la Plaza de Oriente y posteriormente en su domicilio, porque no se le realizó una analítica ya que se le remitió por parte del médico forense del Juzgado de guardia a su servicio de salud, y la presencia de estas sustancias desaparecen a las pocas horas y tampoco se puede pretender que una víctima vaya buscando la prueba del delito a través de los servicios de salud, con el coste personal y económico que ello puede conllevar.

Así pues, se desconoce qué sustancia le pudo haber suministrado el acusado; pero, lo cierto es que, si hubo una como si hubo varias, en un primer momento le produjo a Sofía un estado de obnubilación y relajación de los frenos de la voluntad que la llevaron a obedecer al acusado y, posteriormente, le supuso una pérdida de conciencia que le provocó una amnesia de lo sucedido en su domicilio.

El informe del perito D. Victorino ha versado sobre sustancias que se desconocen por lo que se ha limitado a responder a las cuestiones planteadas sobre hipótesis, pero sí ha reconocido que dichas sustancias producen los mismos síntomas, aunque la llamada 'burundanga' o escopolamina que ha sido la sustancia que se sospechaba que podría haberle sido suministrada a Sofía por el acusado, ha dicho que es de sabor amargo y normalmente se proporciona a la víctima diluida en líquidos para disimular el sabor produciendo los efectos a partir de unos treinta minutos. En cualquier caso, ha dicho que existen otras sustancias como anestésicos inhalatorios, derivados sulfhídricos, etc que pueden producir los mismos efectos. Ahora bien, careciendo de los datos clínicos y de la sustancia en cuestión su informe se ha limitado a una mera hipótesis.

El informe toxicológico obrante a los folios 242 y siguientes del rollo de Sala y la ratificación del mismo llevada a cabo por los peritos que lo realizaron habla de varias sustancias, desde disolventes hasta la escopolamina, la atropina o alcaloides similares, o una droga de síntesis como la GHB, lo común a todas ellas es que son sustancias que producen amnesia, que provocan que se hagan cosas de forma involuntaria, gran desinhibición, sedación y desorientación en tiempo y en espacio, además de eliminarse en orina en un tiempo de seis horas a dos días y en sangre de 12 horas a cinco días. Dichos peritos han manifestado que lo que se busca con el suministro de esas sustancias es la vulnerabilidad de la persona y el control de la misma. Han dicho que un resultado negativo no implica que no se haya suministrado dicha sustancia sino que ha desaparecido del cuerpo.

Así pues, dichos informes no acreditan el tipo de sustancia que pudo haber sido suministrada a Sofía , pero tampoco desmienten que se le aplicara una o varias y en diferentes momentos de la noche del 13 al 14 de mayo de 2012.

Sofía manifiesta que empezó a recuperar la conciencia cuando los empleados de las oficinas próximas a su domicilio entraban a sus puestos de trabajo, es decir, a la mañana siguiente y le dijo al acusado que se marchara, lo cual hizo a regañadientes, diciéndole que tenía que aislarse de las personas que la rodeaban. La víctima acudió a una cita que había concertado previamente con un amigo a quien le contó lo extraño de la situación y lo que recordaba, amigo que ha comparecido al juicio oral y ha relatado lo que le dijo Sofía y el estado en que la encontró diciendo que llegó dos horas tarde, que no se correspondía con lo que era Sofía , 'comenzó a llorar, estuvo un buen rato, tenía un susto impresionante, falta de coherencia en lo que decía, y le contaba flashes impactantes en un tono de voz más alto de lo normal, tenía unos efectos que asustaban, le dijo que había metido a alguien en su casa y recordaba imágenes', Ante la situación de Sofía , el testigo Fabio le aconsejó ir a denunciar los hechos, donde Sofía volvió a relatar lo sucedido, habiendo comparecido los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que han relatado el contenido de la denuncia y las diligencias practicadas.

Ha sido muy esclarecedor el testimonio de la instructora del atestado n° NUM009 y del secretario del mismo n° NUM004 que dieron credibilidad al testimonio de Sofía , e incluso, solicitaron al médico forense, por si lo estimaba necesario, practicar algún tipo de diligencia con Sofía como víctima de una posible agresión sexual, quien no lo estimó necesario porque no tenía contusiones y se había duchado, por lo que no se practicó a la víctima la analítica que podría haber aportado datos acerca de la sustancia suministrada.

A partir de ahí comenzó una investigación policial que llevó a que varias mujeres denunciaran hechos similares cometidos, al parecer, por la misma persona, sin embargo las diligencias fueron sobreseídas salvo en relación a estas dos víctimas.

Es cierto que ni en los vasos del domicilio de Sofía donde se encontraron huellas del acusado ni el registro practicado en su domicilio después de la segunda detención en fecha 30 de mayo de 2012, folios 282 y siguientes, se encontró ningún tipo de sustancia, si bien es cierto que este registro se practicó después de haber sido detenido el acusado el día 15 de mayo de 2012, por lo que pudo haberse desecho de alguna sustancia que pudiera comprometerlo.

Por tanto, para valorar el testimonio de Sofía hemos de partir que en la misma no se observa ningún ánimo de resentimiento, odio o venganza hacia el acusado, pues no lo conocía antes de los hechos, y en sus sucesivos relatos no se ha observado ninguna intención de perjudicarlo sino de relatar lo que recordaba, con asombrosa exactitud, a pesar de las lagunas de memoria que ha tenido y tiene debido a las sustancias suministradas.

La perjudicada no conocía antes de los hechos al acusado y ha expresado un relato que, a pesar de los pocos datos que ha podido proporcionar, los ha expuesto en cada una de las instancias que se le ha requerido. Frente a ello, el acusado ha negado que mantuviera relaciones sexuales con Sofía y, sobre los datos que ha ofrecido, los ha variado a lo largo de la causa, como la hora a la que se marchó del domicilio de Sofía , o si tomaron una consumición en una cafetería, etc.

La declaración de Sofía viene corroborada por la declaración de su amigo que la ve a la mañana siguiente y observa el estado en que se encontraba, aportando detalles de ese estado y la comparación con el estado normal de la victima. Además, los agentes que han comparecido y que recibieron la denuncia de Sofía han relatado, igualmente, que, a pesar de lo extraño de la historia, a ellos le ofreció credibilidad y por ese motivo iniciaron la investigación llegando a introducirse en un foro donde varias mujeres hablaban de unos hechos similares, ofreciendo un número de teléfono para que se pusieran en contacto con la policía de donde surgieron 38 mujeres que denunciaron hechos similares.

Como última corroboración, consta el informe pericial psicológico, habiendo comparecido al acto del juicio oral Primitivo , psicólogo clínico que ha asistido a Sofía en el servicio público de asistencia a la mujer de Menorca, y ha dicho que presentaba una sintomatología no aguda -debido al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos- después de un episodio traumático lo que le llevaba a evitar las relaciones con hombres, hablar del tema, dificultad en la concentración y para mantener relaciones fuera del círculo familiar, presentando un trastorno de estrés postraumático de naturaleza sexual y relacionado con ese episodio.

Este informe pericial y, sobre todo su ratificación en juicio sometido a la contradicción de las partes ha sido muy ilustrativo pues lo que ha dejado claro el perito es que toda esa sintomatología que presentaba Sofía cuando fue tratada en Menorca, pues se trasladó a su lugar de origen después de ocurrir los hechos, estaba relacionada con este episodio y tenía un contenido sexual claramente expuesto por ella y por las actitudes de evitación que mostraba así como el miedo a tomar contacto con personas fuera de su círculo.

Dicho perito ha expuesto, de forma clara, que no podría ser ni una simulación ni tenía relación con episodios de su vida previa sobre la que Sofía tenía un razonamiento lógico adecuado en una familia cohesionada, compacta, con buena educación y buena relación entre sus miembros, por lo que dicha sintomatología que presentaba Sofía no tema relación con hechos anteriores al episodio que dio lugar a la denuncia.

De todo lo anterior, se deduce que ha quedado probado que el acusado proporcionó una o varias sustancias a Sofía , tanto en un primer momento como después en su domicilio, que le anularon la voluntad, anulándole después también la conciencia, consiguiendo el acusado de esta forma, sin violencia o intimidación alguna, hacerle tocamientos en la zona vaginal, por encima y por debajo de la ropa, practicarle a la víctima sexo oral, conseguir que ésta le tocara el pene haciéndole círculos, todo ello teniendo aquella su voluntad completamente anulada.

b) En relación con los hechos denunciados por Andrea

Los hechos denunciados por Andrea también han quedado debidamente probados por las pruebas practicadas en el juicio oral.

Es cierto que en este caso los hechos se denuncian cuando han transcurrido casi dos años después de haber sucedido, que los vestigios son nulos, que la denunciante, incluso, a la mañana siguiente llegó a dudar si habían ocurrido en realidad y que el acusado ha manifestado no recordar haber estado siquiera con esta perjudicada.

La denunciante relata que se encontraba en la Plaza de Oriente escuchando a un músico en la calle, que estaba sentada en el suelo y que se le acercó el acusado y le dijo 'hola', ella se volvió porque no quería hablar con él y, entonces éste se le puso detrás y la sujetó a modo de abrazo por el cuello, y a partir de ese momento no recordaba nada de lo sucedido, no sabe cómo acudieron a su propio domicilio, ni si fueron en Metro o en otro medio de transporte, sólo recuerda que a la mañana siguiente se despertó con una sensación de resaca y un fuerte dolor de cabeza, no recordando lo que había sucedido observando hechos en su propio domicilio y en su cuerpo que no se correspondían con lo que normalmente realizaba.

Así, tenía un fuerte dolor en la zona genital, las sábanas y el pijama estaban impregnadas de un fuerte olor, llevaba puesto el mismo pijama de la noche anterior cuando normalmente lo cambia a diario, la silla del escritorio estaba fuera de su sitio y el pestillo de la puerta de entrada no estaba echado, no sabiendo si era un sueño o los hechos que recordaba a modo de flashes habían ocurrieron en realidad.

Que ante el fuerte olor que presentaban las ropas, decidió ducharse y lavar todo, tomar el sol y volver a ducharse, terminando por tirar las ropas porque no perdían ese olor. En un primer momento pensó si lo había soñado o si habían ocurrido los hechos en realidad, pero ante el fuerte dolor en la zona genital, así como la inflamación y el escozor, dedujo que todo habla ocurrido en realidad. Recordó lo que ha venido relatando desde el momento que interpuso la denuncia. Es decir, recordaba ir andando por la acera hacia su casa y los árboles que hay en la misma, y la penetración vía vaginal, que el acusado le ordenaba que le realizara sexo oral, que se pusiera de espaldas y la penetraba analmente con mucho zarandeo y gritos, todo ello en flashes, que intentaba gritar y no le salía la voz, y vomitar para ver si le daba asco al acusado y se marchaba, que ella no quería realizar esos hechos pero no tenía voluntad para negarse y que no sabe cuándo se marchó el acusado de su domicilio.

La perjudicada no denunció los hechos en un primer momento por la sensación de irrealidad que tenia y el miedo a no ser creída dado la extraño de lo sucedido, pero sus compañeras han venido a corroborarlo y han dicho cómo desde ese día, Andrea estaba irritable, distante, desconfiada y miedosa, y que en un encuentro de formadores relató parte de lo sucedido, descargando parte de la carga emocional que llevaba. Posteriormente, cuando una compañera le dijo lo que se había publicado en un periódico de tirada gratuita en relación con la denuncia de Sofía y el acusado, se vio identificada con aquella denuncia y acudió a denunciar, manteniendo su declaración a lo largo de todo el proceso.

En la declaración de Andrea no se observa ningún ánimo de resentimiento, odio o venganza, ya que no conocía antes de los hechos al acusado y tampoco lo volvió a ver más. No existe tampoco ninguna patología previa que le haya llevado a fabular una historia que, como han dicho las dos psicólogas que la han atenido hasta diciembre de 2014, le ha causado un síndrome de estrés postraumático relacionado con estos hechos que le han llevado a realizar conductas de evitación con pensamientos que aparecen de forma intrusa, pesadillas, flash back, etc, todo ello relacionado con el episodio de carácter sexual vivido.

Como corroboración de su versión de los hechos han comparecido tanto las citadas psicólogas como las compañeras de trabajo de Andrea , Tamara , Amparo y Elisa y todas han coincidido en relatar cómo a partir de este episodio que ellas desconocían que había ocurrido la actitud de Andrea cambió y cómo les relató en Rascafría en un encuentro de formadores lo que le había sucedido después de un año.

Lógicamente, ambas denuncias sirven de corroboración una a la otra porque no es posible pensar que dos personas que no se conocen y en momentos distintos hayan inventando una historia donde aparezca el acusado cometiendo hechos similares. Ninguna de las denunciantes que constan en la atestado se conocían, tampoco las dos perjudicadas y ambas relatan hechos muy similares donde interviene el acusado. Tampoco se ha probado que por algún motivo extraño ambas tuvieran una suerte de odio hacía el acusado. Éste ha dicho que el efecto mediático de la denuncia de Sofía había llevado a denunciar a otras personas, pero no parece lógico que una persona sea capaz de relatar unos hechos con la crudeza y el sufrimiento con los que lo ha hecho Andrea y Sofía en el juicio oral si no es porque han sufrido esos hechos, tal y como han manifestado las peritos, sin que Andrea hubiera tenido ningún episodio psicótico que justificara la invención de semejante hecho.

Sólo la realidad de lo acontecido justifica el relato de los hechos con la verosimilitud con que lo ha hecho Andrea , junto con la existencia de otras denuncias, en concreto la presentada por Sofía relatando hechos similares, todo lo cual otorga credibilidad a lo relatado por Andrea , lo que lleva a este Tribunal a considerar que su declaración, con las corroboraciones antes referidas, constituye suficiente prueba de cargo para considerar acreditados los hechos por ella relatados.

II. Calificación de los hechos

En cuanto a los hechos denunciados por Sofía , se formula por la acusación particular una calificación principal y otra subsidiaria. En la primera se califican los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del párrafo 4 del artículo 181 CP , en relación con el párrafo segundo, y ello porque estima acreditado la acusación particular que existió penetración en los tocamientos y a lo largo de la noche. Sin embargo, la propia acusación relata en su escrito de calificación 'no recordando Sofía si llegó a penetrarla'. Difícilmente se puede dar por probado algo que ni la misma perjudicada recuerda y que le correspondería a esta Sala imaginar cómo ocurrieron los hechos, supliendo la carencia de pruebas al respecto.

Se alega por la acusación particular que, como le fue detectada en unos análisis posteriores la presencia de una bacteria de transmisión sexual y no había tenido relaciones sexuales en el ínterin, deduce que se lo tuvo que transmitir el acusado en una suerte de penetración que desconocemos cómo se produjo.

La perjudicada no ha aportado los análisis anteriores y no se puede valorar algo que se desconoce. Por el contrario, a nadie se le escapa, que encontrándose la perjudicada desnuda en la cama como ha relatado, y el acusado también desnudo, hallándose la perjudicada privada de voluntad y a merced del acusado es muy posible que existiera esa penetración, pero ni la perjudicada nota al día siguiente ningún síntoma de haber sido penetrada ni existe otro dato que la presencia de la bacteria de transmisión sexual, no constando que el acusado fuera portador de la misma.

Por todo ello hemos de acoger la calificación subsidiaria de los párrafos primero y segundo del artículo 181 CP , es decir, sin violencia o intimidación pero sí sobre una persona privada de voluntad y después de conciencia, realizó el acusado actos como tocamientos de la zona vaginal por encima y por debajo de la ropa, sexo oral y tocamientos del pene del acusado por parte de Sofía , todo lo cual integra el citado tipo penal. Por otro lado, a la perjudicada le fueron suministradas una o varias sustancias, las cuales se desconocen, que anularon su voluntad lo que le hubiera permitido negarse a realizar lo que le ordenaba el acusado y, posteriormente, dichas sustancias le anularon también su conciencia, quedando a merced de éste.

En cuanto a los hechos denunciados por Andrea , ésta ha relatado cómo la penetra vaginal y analmente con empujones, gritos, etc lo que integra el tipo penal descrito en el artículo 181.1. 2 y 4 CP porque el abuso sexual consiste en penetración del pene tanto por vagina como por ano, sin violencia o intimidación pero sobre una persona a la que se le ha suministrado una sustancia o varias que le han privado de su conciencia y voluntad.

Se solicita la aplicación del artículo 180.1.3° CP que exige que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, no siendo de aplicación dicha especial agravación porque la privación de la conciencia y de la voluntad ya se ha aplicado para tipificar los hechos, de acuerdo con el artículo 181.2 CP , es decir dicho tipo penal básico ya considera que son abusos sexuales inconsentidos cuando se cometen sobre persona a la que se le han aplicado sustancias o fármacos que anulen su voluntad, por lo que aplicar dicha situación de vulnerabilidad derivada del suministro de dichas sustancia que privan de la voluntad a la víctima sería castigar dos veces el mismo hecho, agravándolo dos veces, pues la vulnerabilidad de Andrea derivaba de la privación de su voluntad y su conciencia por la aplicación de alguna sustancia desconocida que produjo esos efectos.

Los hechos no son constitutivos de un delito tipificado en el artículo 182 CP porque éste, en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos, exige que la víctima sea una persona mayor de trece años -en la redacción anterior a la LO 1/2015- y menor de dieciocho, y en el caso de Andrea superaba dicha edad.

III Autoría

Los hechos declarados probados son imputables a Jose Ángel , como autor responsable y directo de los mismos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 CP .

El acusado ha sido reconocido por las dos víctimas como autor de los hechos, sin ningún género de dudas. El propio acusado ha reconocido haber estado en el domicilio de Sofía y en el mismo se han encontrado huellas de su presencia. En el caso de Andrea , también ha dicho que conocía al acusado de haberlo visto en otras ocasiones por la zona de la Plaza de Oriente adonde ella solía acudir de compras y a pasear y adonde parece, que en una de las conductas de evitación que ha llevado a cabo con posterioridad a los hechos, no ha vuelto a acudir.

Es decir, el acusado es reconocido sin ningún género de dudas por las dos perjudicadas como el autor de los hechos, lo cual tampoco ha negado el propio acusado pues ha dicho que, en general, él ayudaba a las chicas, ha negado que se hiciera pasar por chamán, pero que ellas le contaban sus problemas y él las ayudaba, por lo que no ha negado, en ningún momento, que hubiera estado con Andrea o con Sofía , pero que en relación con la primera no lo recordaba.

IV. Individualización de las penas

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación a los hechos denunciados por Sofía , procede imponerle la pena de dos años de prisión habida cuenta el tipo de tocamientos realizados en la zona de la vagina por encima y por debajo de la ropa, el sexo oral practicado a la perjudicada y el hecho de haberle obligado a que le tocara el pene haciéndole círculos en él. Igualmente, al haber cometido los hechos el acusado en el domicilio de la víctima incrementa la especial vulnerabilidad de ésta y, por tanto, no es acreedor a la imposición de la pena mínima, considerándose proporcionada la pena de dos años de prisión.

Dicha pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no imponiéndose la inhabilitación absoluta solicitada porque dicha pena accesoria queda reservada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 CP , a las penas de extensión igual o superior a diez años de prisión,

Dada la peligrosidad criminal demostrada por el acusado, el número de personas que han denunciado hechos similares aunque el procedimiento quedara sobreseído respecto a ellas y la utilización de sustancias que anulan la voluntad de las víctimas dejando a merced del acusado a las mismas, procede imponerle la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 CP por cinco años, en su máxima extensión por esos motivos. Esta medida la cumplirá el acusado, de acuerdo con el artículo 106.2 CP , después del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia.

En relación a los hechos denunciados por Andrea y, al no concurrir igualmente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se le impone la pena mínima, sino la máxima de la mitad inferior por las circunstancias del hecho pues Andrea ha relatado los gritos, los empujones, los zarándeos, las penetración por varias vías, lo cual roza en gran medida el delito de agresión sexual, por lo que esta Sala considera que el autor no sea acreedor a la pena mínima prevista para el delito de abuso sexual con penetración, sino a la pena de siete años de prisión que es la que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos relatados.

No se impone la medida de libertad vigilada porque los hechos ocurrieron en el mes de julio o agosto de 2010 y la LO 5/2010, de 22 de junio, no entró en vigor hasta el 22 de diciembre de 2010. Dicha ley creó la medida de libertad vigilada, que no se puede aplicar con carácter retroactivo.

V. Responsabilidad civil y costas

Ambas perjudicadas han solicitado la cantidad de 50.000 euros en concepto de daños morales para cada una de ellas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las indemnizaciones por daños morales no pueden adecuarse a bases preestablecidas con un criterio objetivo y cuasi matemático ya que los factores que se manejan son puramente coyunturales y subjetivos y la intensidad de los mismos es difícilmente abarcable por la valoración que realizan los juzgadores ( STS 21/7/2003 )

La STS de 20/5/2009 exige los siguientes requisitos para conceder la indemnización por daño moral:

a) La necesidad de explicitar la causa de la indemnización

b) La imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

Las SSTS 28/11/2007 y 11/12/2006 reconocen las dificultades a veces insuperables para explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas.

De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, para fijar la indemnización por daños morales hemos de prestar atención a la asistencia psicológica que han precisado ambas víctimas, el sufrimiento causado por los hechos donde las dos no daban crédito a lo que les había ocurrido, temiendo por la credibilidad de su testimonio, los sentimientos de culpabilidad surgidos, las conductas posteriores de evitación de actos de la vida cotidiana como la relación con personas externas al círculo personal o familiar o con otras personas del sexo opuesto, el hecho de que ambas, incluso, abandonaran sus domicilios y los sitios que frecuentaban por el miedo surgido y la inseguridad derivado de ello, todo lo que las hace acreedoras a que se fije la indemnización en la cantidad solicitada de 50.000 euros para cada una de ellas.

Igualmente el acusado, habrá de abonar las costas derivadas de este procedimiento, incluyendo las causadas por las dos acusaciones particulares, ya que, si no hubieran actuado en calidad de tales, los hechos habrían quedado impunes ante la petición absolutoria del Ministerio Fiscal, por aplicación del principio acusatorio.

Fallo

Condenamos al acusado, Jose Ángel , como autor, responsable y directo, de los siguientes delitos:

a) Un delito de abuso sexual ejercido sobre persona privada de voluntad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada durante el tiempo de cinco años.

b) Un delito de abuso sexual ejercido sobre persona privada de voluntad con acceso camal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Sofía en la cantidad de 50.000 euros por daños morales con los intereses previstos en el artículo 576 LEC e indemnizará, igualmente, a Andrea en la cantidad de 50.000 euros por daños morales, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Se le condena al abono de las costas de este procedimiento, incluidas las de las dos acusaciones particulares.

Abónese al acusado el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa y se mantiene la medida cautelar de retirada del pasaporte y prohibición de salir del territorio nacional, todo lo cual se comunicará a las Autoridades pertinentes. Igualmente, se mantienen las comparecencias semanales acordadas por auto de fecha 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción n° 28 de Madrid .

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que se habrá de preparar ante la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.