Sentencia Penal Nº 596/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 103/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001894

Procedimiento sumario ordinario 103/2015

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 596/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DON MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

DOÑA MARIA TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a 19 de junio de 2015.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguida de oficio por un delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra el acusado Luis Enrique , nacido en Senegal, el día NUM000 de 1977, hijo de Borja y de Camila , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 26 de abril de 2014.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. JUAN BENITO PEREZ MARTINEZ; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª MARIA JESÚS RIVERO RATON y defendido por la Letrada Sra. Dª. OLGA SAN MIGUEL MARTINEZ.; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCÍA QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto en los artículos 178 y 179 (violación) del Código Penal , en grado de tentativa según los artículos 16 y 62; una falta de lesiones del art. 617 del mismo cuerpo legal , y una falta de hurto del artículo 623.1; reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 6 años menos 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual, y conforme al artículo 192 medida de libertad vigilada, una vez cumplida la pena privativa de libertad por tiempo de 5 años, y conforme al art. 57 del Código Penal prohibición de aproximarse y de comunicarse con Rita por tiempo de 7 años; por la falta de lesiones la pena de diez días de localización permanente, y conforme al art. 57 del Código Penal prohibición de aproximarse y comunicarse con Rita por tiempo de 5 meses; por la falta de hurto, la pena de diez días de localización permanente.

Conforme al artículo 89.5 del Código Penal no procede la sustitución de la pena por expulsión de España, en todo caso no antes de que cumpla en España las Ÿ partes d la condena, con prohibición de entrada en España por 10 años.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Rita por las lesiones en la cantidad de 350 € y por el perjuicio moral causado en 1.000 €, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil , y entrega definitiva de los efectos recuperados a Rita .

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente solicitó que fueran calificados los hechos como constitutivos de un delito del artículo 178 del código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez como analógica, solicitando la imposición de la pena mínima.

Ha resultado probado y así se declara que sobre las 5.00 horas del día 26 de abril, de 2014 el procesado Luis Enrique con NIE n ° NUM001 , mayor de edad , en cuanto nacido en fecha NUM002 de 1977, de nacionalidad senegalesa, en situación ilegal en España y sin antecedentes penales , contactó en el exterior de la discoteca Club 33 ubicada en c / Cabeza n ° 33 de Madrid con Rita , que junto a sus amigas había estado en el local hasta minutos antes, se había dejado olvidada una prenda de vestir, y se ofreció a entrar con ella a recuperarla , pensando Rita que era vigilante del establecimiento. Finalmente no encontraron la prenda, por lo que Rita nerviosa rompió a llorar ofreciéndose el acusado a acompañarla a su casa sita en la cercana c/ Fidela n ° NUM003 de Madrid, junto a otro individuo no identificado que les siguió a escasos metros.

Rita se despidió del procesado diciéndole que no era necesario que la acompañase más trayecto porque ya se encontraba mejor haciendo caso omiso el procesado y el otro individuo; unos metros antes del portal n ° NUM003 el desconocido se quedó orinando en un cubo de basura , no así el procesado y cuando Rita se dispuso a abrir el portal con sus llaves le propinó un fuerte empujón hacia su interior, arrebatándole las llaves de la vivienda. Una vez en el interior del portal el procesado alcanzó a Rita en el ascensor que estaba en la planta baja y allí el procesado que con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la agarró con sus manos del cuello apretándolo con fuerza, la tiró al suelo y mientras se quitaba los pantalones y sin dejar de presionar su cuello bajó a Rita sus pantalones y ropa interior e intentó penetrarla vaginalmente sin que conste que llegara a hacerlo y finalmente eyaculó entre sus piernas procediendo el acusado a limpiar con un pañuelo de papel que la chica llevaba en el bolso los restos de su semen del ascensor, en ese momento el acusado abandonó por causas que no han quedado suficientemente acreditadas el ascensor, circunstancia que aprovechó Rita para subir a su domicilio desde donde llamó a la policía .

El acusado abandonó el inmueble llevándose en su poder el teléfono móvil, tasado en 300 €, llaves y paquete de pañuelos de papel que en el forcejeo habían caído en el ascensor y que le fueron ocupados entre sus genitales cuando minutos después fue detenido por agentes de la Policía Nacional en el nº 2 de la citada C/ Fidela .

Rita , de 43 años de edad sufrió a consecuencia de los hechos erosión superficial con pequeño hematoma en región central cervical, dolor en región costal y en región lumbar, lesiones que precisaron para su curación primera asistencia facultativa y sano en 7 días sin impedimento y sin secuelas.

III. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El anterior relato ha quedado acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios.

1. La declaración de la denunciante, Rita .

El Tribunal ha tenido ocasión de oír su testimonio vertido en el acto del Juicio Oral, donde, en un detallado relato, la testigo explicó la génesis del incidente, su desarrollo y el desenlace, un una declaración clara, precisa y llena de matices, que contrastada con sus anteriores declaraciones, prestadas durante la Instrucción de la causa, permanece inalterable en lo esencial. Relató que había ido a la discoteca en compañía de unas amigas y que después de abandonar el local se dio cuenta de que había olvidado una cazadora que tenía para ella un gran valor sentimental, por lo que volvió de nuevo al local en cuestión encontrando al acusado a la puerta del mismo, pensando que era un empleado y vigilante de la discoteca, ya que, aún cuando estaban cerrando, le dijo que podía pasar a buscar la cazadora, ayudándole el acusado en tal tarea. Finalmente, como no encontraron la prenda, abandonaron el local, ofreciéndose el acusado a acompañarla a su casa, en compañía de otro varón, con el que la testigo no llegó a hablar. Cuando finalmente llegaron al portal del domicilio de la testigo, aún cuando ella ya les había dicho antes que no era preciso que siguieran acompañándola, la misma relató que, tras darles las gracias, el acusado la empujó y le arrebató las llaves del domicilio, encontrándose después ya en el ascensor, donde el acusado la cogió por el cuello fuertemente, contra la pared del ascensor, ante lo cual ella dejó de forcejear, con lo que el acusado rebajó la presión sobre su cuello, para a continuación, y sin soltarla el cuello, la arrojó contra el suelo del ascensor, bajándole los pantalones e intentando penetrarla. Después el acusado cogió un pañuelo de papel del interior del bolso, y en ese momento ella se levantó sin saber precisar si el acusado salió de la cabina por su propia voluntad o si fue a consecuencia de que ella le empujara, pulsando entonces el botón para acceder a su domicilio. No sabe en qué momento se apoderó el acusado de su teléfono móvil, estando segura de que ella no se lo arrojó. Tanto el teléfono como las llaves le fueron entregados posteriormente por la policía.

No se aprecian contradicciones en sus manifestaciones que pudieran hacer dudar de su veracidad, ni tampoco se aprecia la existencia de un ánimo espurio. Sus manifestaciones además resultan corroboradas por las demás pruebas que a continuación se analizarán, así como por los partes de asistencia médica y los informes forenses, que reflejan la existencia de lesiones compatibles con su relato, lo que concuerda con lo explicado por la víctima respecto a la forma en que fue inmovilizada por el acusado.

2.- Declaración de los agentes de Policía Nacional que intervinieron en la instrucción del atestado.

En primer lugar, los agentes con nº de carnet profesional NUM004 y NUM005 , Instructor y Secretaria respectivamente del atestado, que ratificaron sus actuaciones, relatando la segunda que fue quien tomó declaración a Rita a la mañana siguiente de la ocurrencia del hecho.

En segundo lugar, el agente de Policía Nacional con nº de placa NUM006 , quien relató su participación en la detención del acusado, el cual estaba siendo identificado por una dotación de Policía Municipal. Relató que la indumentaria y características físicas del acusado coincidían con la información que habían recibido de la Sala del 091. Relató asimismo que escondidos en la zona genital del detenido encontraron un teléfono móvil, unas llaves y un paquete de pañuelos, efectos que coincidían con los denunciados por la perjudicada.

En tercer lugar, los agentes de Policía Nacional con números de identificación NUM007 y NUM008 , quienes realizaron la inspección ocular en el lugar de los hechos, explicando que la zona había quedado debidamente custodiado, una parte del portal y el ascensor, recogiendo del lugar un kleenex, que se encontraba en el camino hacia el ascensor, y dentro de la cabina se tomaron muestras de unas manchas y un chicle, recogiendo también para su estudio la ropa que dijo la víctima que llevaba durante el ataque y que se encontraba en su domicilio.

3.- Declaración de los agentes de Policía Municipal que realizaron las primeras diligencias.

Los dos primeros agentes, con números NUM009 y NUM010 , quienes recibieron la comunicación y acudieron al domicilio de la víctima, entrevistándose con ella, acerca de las circunstancias en que habían ocurrido los hechos, coincidiendo el relato vertido por dichos agentes con el relato facilitado por la testigo en el acto del juicio oral, en los términos que más arriba hemos explicado. Relataron igualmente que otra dotación, la que practicó la identificación del acusado, les facilitó posteriormente los efectos que fueron hallados en su poder, concretamente el teléfono móvil y las llaves, efectos que los declarantes subieron al domicilio comprobando que las llaves eran las de la vivienda, y que el teléfono era propiedad de la denunciante, a tenor de la documentación que la misma les aportó.

El segundo grupo de agentes, con números de identificación NUM011 y NUM012 , los cuales interceptaron al acusado a escasos metros del domicilio, en la misma calle, relatando que detuvieron su vehículo al lado del acusado, que iba andando sólo y cuya descripción coincidía con la facilitada por la víctima de los hechos, le pidieron la identificación y el acusado les dijo que iba a su embajada a renovar el pasaporte, siendo así que era un domingo por la mañana y que el acusado no portaba ninguna documentación, siendo hallados en su poder, escondidos entre sus ropas, en la zona genital, los efectos que posteriormente uno de los agentes que se entrevistaba con la víctima fue a buscar, enseñándoselos a la misma, quien los reconoció como de su propiedad.

4.- Los peritos policías nacionales con números de identificación 176 y 92757.

Los mismos, autores de los informes obrantes a los folios 172 a 168 y 218 y siguientes de las actuaciones, explicaron el contenido de los mismos, y las precisiones en cuanto a los datos estadísticos que fueron objeto de corrección mediante el segundo de ellos, ratificando sus conclusiones en el sentido de que las muestras tomadas en el lugar de los hechos, las torundas que recogían restos existentes en el suelo del ascensor, el pañuelo encontrado en el portal y las bragas que portaba Rita en el momento del ataque, contenían las dos primeras restos de semen y la tercera restos orgánicos que han sido identificados en todos los casos como pertenecientes al acusado en la proporción que se especifica en los referidos informes y que fue objeto de detallada explicación en el acto del juicio oral.

5.- La pericial biológica sobre la toma de sangre de Rita

Los agentes de Policía científica con números de identificación NUM013 y NUM014 ratificaron su informe obrante a los folios 147 a 149 en cuanto a los análisis realizados y la detección de sustancias en la sangre de la perjudicada procedente de las muestras extraídas en las horas siguientes a la de la ocurrencia de los hechos.

6.- La prueba pericial forense.

Los peritos médicos forenses, Inmaculada y Pablo Jesús ratificaron sus informes obrantes a los folios 83 y 98 de las actuaciones, explicando las lesiones que detectaron en el reconocimiento médico de la perjudicada y que reflejaron en sus informes, concretamente los eritemas en la zona del cuello, donde se podía apreciar el hematoma y la erosión. Asimismo explicaron como se llevó a cabo la toma de muestras posteriormente utilizados para la práctica de las periciales biológicas a que hemos hecho referencia.

7.-La declaración del procesado.

El procesado en el acto del juicio oral negó absolutamente los hechos, explicando que su presencia en el lugar obedecía a que se encontraba allí con otra mujer, negando conocer a la denunciante, y que cuando estaba allí con su amiga llegó otra mujer y les dijo que 'qué coño hacían allí', y que le arrojó el móvil, y que por eso lo tenía él cuando llegó la Policía, y que las llaves y el paquete de pañuelos también se los había arrojado la denunciante y por eso los tenía en su poder.

La Sala entiende que tales manifestaciones, prestadas con evidente ánimo de autoexculpación no desvirtúan las manifestaciones de la citada testigo denunciante. Y ello por cuanto que, resultan contradichas por el resto de las pruebas que se han analizado en cuanto a la incongruencia de la declaración del procesado.

De todo el material probatorio analizado, extrae la sala la convicción acerca de los hechos que tuvieron lugar, en la forma descrita en el 'factum', que serán calificados en la forma que se explicará en la fundamentación jurídica de la presente resolución. La declaración de la víctima se encuentra sobradamente corroborada en virtud de los datos que se han analizado en los anteriores epígrafes, la presencia del acusado en las inmediaciones del domicilio, en virtud de la declaración de los agentes de Policía Municipal y Policía Nacional que practicaron la detención, el hallazgo en su poder de los efectos que la perjudicada denunció como sustraídos, en virtud de las mismas declaraciones, la existencia de restos biológicos identificados como pertenecientes al acusado tanto en el escenario de los hechos, el ascensor, como en el pañuelo de papel que, según declaró la testigo, utilizó el acusado para limpiarse, y también en las bragas de la víctima, la existencia de lesiones en el cuello de la víctima compatibles con el modo en que relató que se había llevado a cabo la agresión. No obsta a lo anterior el resultado de la analítica reseñada en el apartado 5 en cuanto a las sustancias detectadas en la sangre de la perjudicada, puesto que ello no afecta a su relato de los hechos, suficientemente claro y sincero en cuanto a la forme en que ocurrieron los hechos, tanto en lo vivido como en las sensaciones que a tales vivencias acompañaban, precisando además los datos en los que no estaba segura respecto a como ocurrieran, señaladamente, la forma en que el acusado abandonó el ascensor, lo que tendrá especial relevancia a la hora de establecer la definitiva calificación de los hechos en la forma que se dirá. Compulsado todo el anterior material probatorio, recabado en el acto del juicio oral, con intervención del procesado y su defensa, la Sala llega al convencimiento de la ocurrencia de los hechos en el modo que se ha relatado en el 'factum'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal .

Hemos de partir de la doctrina jurisprudencial consolidada que viene manteniendo que el bien jurídico protegido de los artículos 178 y 179 del C. Penal es la libertad sexual de todo ser humano, de modo que este derecho a decidir el propio individuo en el ámbito de actividades de naturaleza sexual quedará violentado cuando mediante la fuerza física o la violencia psíquica se invade esa inalienable y privativa facultad de la persona de consentir o rechazar un contacto sexual cualquiera que sea la naturaleza de éste y así quedará consumado el tipo cuando, con desprecio a ese personalísimo derecho a decidir, se ataca la sexualidad del otro, imponiéndole por las vías de hecho o por coerción psíquica actos o comportamientos de aquella naturaleza, siendo que la fuerza física o la intimidación psíquica se presenta como requisito esencial, ya que el delito de agresión sexual requiere que se realice una conducta violenta o intimidatoria que conlleva la exigencia típica del atentado a la libertad sexual constitutiva de agresión y elemento diferenciador del abuso sexual. La violencia, vis psíquica, y la intimidación suponen la realización de contenido físico o psicológico destinados a vencer una voluntad contraria en este caso para satisfacer un ánimo lascivo. La violencia o intimidación tiene que estar conectada, de medio a fin, con el acto de contenido sexual.

Se requiere para la existencia del delito de agresión sexual los siguientes requisitos:

1º) un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena

2º) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación.

Del análisis de la prueba contenido en el epígrafe precedente se colige que si bien era la voluntad del procesado la de mantener relaciones sexuales con Rita , aún en contra de la reiterada voluntad manifestada por ésta, y que para la consecución de tal finalidad desplegó la fuerza física, consistente en la violencia ejercida sobre la víctima sujetándola por el cuello con fuerza para doblegar su inicial resistencia, lo que efectivamente consiguió, manifestando la testigo que redujo la resistencia a fin de que el acusado aflojara la presión sobre su cuello, lo que efectivamente así ocurrió, continuando luego el acusado su acción, arrojándola contra el suelo y bajándole los pantalones y la ropa interior, a la vez que hacía lo propio con la suya. Y resulta acreditado que el acusado eyaculó en el lugar, puesto que así lo acreditan la existencia de restos de semen, sin que la denunciante afirme con certeza que llegara el acusado a introducir su pene en la vagina.

SEGUNDO.-Sin embargo, tras dicha eyaculación es lo cierto que el acusado no culminó la acción de penetración que aparecía como su inicial intención a partir de los datos que se han descrito, la inmovilización de la perjudicada y el hecho de despojarla de la parte inferior de su indumentaria, dejando con ello libre acceso a su zona vaginal. Se trata por ello de dilucidar si ese abandono fue consecuencia de actos impeditivos por parte de la perjudicada, como sería si la misma le hubiera empujado fuera del ascensor, o si fue consecuencia de la acción de desistimiento por parte del acusado, lo que asimismo dijo la perjudicada en el acto de la vista, al manifestar que 'le empujó o el salió, no lo recuerda'.

Cabe efectivamente pues la duda de si el motivo de no culminar la penetración, era porque la acción de la víctima lo había impedido, o porque había efectivamente desistido de la realización del hecho proyectado, impidiendo con tal desistimiento, que la acción se llevara finalmente a cabo. En todo caso, tal duda no puede sino resolverse en beneficio del procesado, pues ningún dato externo permite considerar que exista prueba o indicio de un cambio en el planeamiento inicial, y por lo tanto ha de considerarse concurrente un desistimiento eficaz, amparado legalmente como excusa absolutoria en el artículo 16.2 del Código Penal , cuyo tenor literal dice:

'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'.

Al respecto el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 15 de febrero de 2002 estableció que:

'La interpretación del art. 16.2 del código Penal que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis', pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen (es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en la art. 16.2 del código Penal )'..

Tal tesis se ha sostenido en multitud de resoluciones de dicho alto Tribunal, tanto la que dio origen a tal Acuerdo, la nº 446/2002 de 1 de marzo, en la que se analiza detalladamente el tema de la eficacia del desistimiento, así como la punibilidad de los actos ya ejecutados, que habrán de ser sancionados conforme a la tipificación que merezcan según la afectación de bienes jurídicos lesionados. La misma se ha mantenido en sentencias posteriores de dicha Sala Segunda, 13 de noviembre de 2006 , e igualmente se había sostenido, con anterioridad a dicho acuerdo, entro otras, en sentencia de fecha 16-10-2000, nº 1570/2000 en la que se sostiene que: 'En el Código Penal vigente subsiste la misma laguna legal que en el anterior respecto de la figura del desistimiento en relación con los actos preparatorios del delito, laguna que hemos de llenar (analogía 'in bonan partem'), acudiendo a lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal que para la tentativa declara la exención de responsabilidad penal de quien desiste voluntariamente de la ejecución ya iniciada. Si tal eficacia se reconoce cuando se ha iniciado la ejecución, con más razón aún ha de aplicarse cuando esa ejecución todavía no ha comenzado y, por tanto, el peligro para el bien jurídico protegido es más remoto: la doctrina es unánime en este sentido y también la jurisprudencia de esta Sala (Ss. 5.7.48 , 19.4.65 , 7.6.76 , 21.10.87 , 24.10.89 , 24.10.90 , 21.1.91 , 6.3.91 y 7.12.96 )'.

Así pues en el presente caso, abierta la duda respecto a cual fuera la causa de que el acusado abandonara el lugar de los hechos sin consumar la penetración que aparecía por sus actos como el objetivo perseguido, lleva a la estimación de tal desistimiento activo y eficaz que lleva a la absolución por el delito de violación en grado de tentativa inicialmente objeto de la imputación.

Pero ello no impide, conforme a los argumentos hasta ahora expuestos, la sanción por los hechos efectivamente realizados y que sean constitutivos de infracción criminal, y que en el presente caso son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del código Penal consumado, ya que los actos realizados por el procesado, atendida la doctrina expuesta en el precedente fundamento jurídico, son constitutivos de tal figura delictiva, remitiéndonos a los argumentos allí expuestos, aceptando así la Sala la calificación alternativa postulada por la defensa en sus conclusiones definitivas, y sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio dada la evidente homogeneidad entre ambos tipos delictivos y sin suponer agravación del relato fáctico presentado por la acusación y ha sido objeto de debate en el acto del juicio.

TERCERO.-No procede sin embargo la condena solicitada asimismo por el Ministerio Fiscal por una falta de lesiones.

Las lesiones padecidas que constan reseñadas en el relato de los hechos probados, deben integrarse en el ámbito de la violencia propia de la agresión sexual, quedando absorbidas por este delito. Esta absorción se produce cuando la agresión física que acompaña al ataque a la libertad sexual conforma un todo con él, sin que exista una violencia adicional a la sexual empleada; es decir cuando se trata de la violencia imprescindible para conseguir la penetración, porque entonces las lesiones son una mera secuela de la violencia y quedan consumidas en la agresión sexual.

Para que exista un concurso entre la figura de agresión sexual y la de lesiones, esta última debe exceder de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. El delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Sólo cuando se producen lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave ( Sentencias de 17 de julio de 2008 entre otras muchas).

Al respecto tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión (Cfr. SSTS 1590/99, de 13 de noviembre ; 1080/2003, de 16 de julio ; de 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003 ; de 4 de febrero , 22 de septiembre y 7 de octubre de 2004 ; y 13-7-2009 , núm. 829/2009 ) que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos 'no se sobrepasa una consideración normal', es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación el principio de consunción del art. 8.3ª del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil.

Por ello, en nuestro caso, las lesiones deben considerarse consecuencia de la conducta enjuiciada, y han de considerarse absorbidas por el tipo penal de la agresión sexual. ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 ).

CUARTO.-Los hechos son asimismo constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del código Penal , toda vez que el acusado se apoderó de las llaves y el teléfono móvil de la víctima que sacó del bolso de ésta sin que la misma se apercibiera de tal extremo, tal y como declaró en el acto del juicio oral, no dándose cuenta de la sustracción hasta que llegó a su domicilio, cuando intentó utilizar el teléfono para llamar a la Policía, siendo ambos efectos encontrados en poder del acusado, escondidos entre sus ropas en la zona genital, siendo comprobado por los propios agentes que se trataba de efectos propiedad de la perjudicada en la forma que describieron en su declaración, comprobando la aptitud de las llaves para la apertura y la titularidad del teléfono en virtud de la documentación que aportó Rita .

QUINTO.-De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores los acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez solicitada por la defensa del acusado. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 28 de enero de 2002 ha venido a señalar, con base en la jurisprudencia ( SSTS 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 ) elaborada en el pasado y sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente Código Penal, que en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal (artículo 20.2 ) cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever. La eximente será incompleta (artículo 21.1) cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el artículo 21.6, esto es, a cualquier otra 'de análoga significación que las anteriores', siendo evidente que existe analogía, que no identidad, entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad.

Pues bien, en el presente supuesto, sostiene la defensa que su patrocinado se encontraba bajo los efectos del alcohol, y que de ello hacen prueba las declaraciones de los testigos, pero en modo alguno existe base para afirmar que ello hubiera afectado a sus facultades, ya que ningún dato al respecto se ha aportado, ninguno de los testigos en sus declaraciones fue concluyente en este punto, y ningún dato consta en la causa, ya que ni tan siquiera accedió el acusado a someterse a reconocimiento médico en el momento de su presentación ante el Juez de Instrucción, lo que ha impedido la constatación de las bases para la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada.

SEPTIMO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Asimismo deberá indemnizar a Rita por las lesiones en la cantidad de 350 € y por el perjuicio moral causado en 1.000 €.

Tales cantidades, solicitadas por el Ministerio Fiscal se consideran ajustadas a la entidad del daño físico y moral causado a la perjudicada

OCTAVO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, estima que debe imponerse al acusado la pena correspondiente al tipo en su mitad superior, pese a no concurrir circunstancias agravantes, por cuanto que así lo permite el tenor literal del artículo 66.6º del Código Penal . Y ello es así al valorarse por la Sala tanto las circunstancias del hecho como las particulares del acusado.

En cuanto a los hechos, debe tenerse en consideración la brutalidad del ataque agarrando el acusado a la mujer fuertemente por el cuello hasta el punto que la misma pensó que llegaría a perder el conocimiento, la diferente envergadura de agresor y víctima, que proporcionaba a éste una indudable superioridad física con la correlativa disminución de las posibilidades de defensa y oposición por parte de la agredida, las circunstancias en que se produjo el ataque, en un lugar cerrado fuera de la vista de otras personas, limitando igualmente las posibilidades de defensa y huída ante la estrechez del habitáculo utilizado. Todas las anteriores circunstancias, así como el hecho de que incluso llegara a despojar de su ropa a la agredida, quien temió por ello razonablemente llegar a ser objeto de una penetración por parte del sujeto, otorgan mayor gravedad a la conducta enjuiciada que se hace por ello merecedora de la aplicación de la pena en su mitad superior, individualizándose en la de 4 años y 6 meses de prisión. Igualmente procederá la imposición de la medida de alejamiento, solicitada por el Ministerio fiscal, de prohibición de aproximarse a Rita y a su domicilio y lugar de trabajo en una distancia de al menos 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años, conforme al art. 57 del Código Penal .

Procede igualmente, y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la imposición de la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 192 del Código Penal con una duración de 5 años.

En cuando a su contenido, ello se determinará en la forma prevenida en el artículo 106 y concordantes del propio Código Penal a la vista de la propuesta que se eleve en su día a este Tribunal por el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Por lo que se refiere a la falta de hurto, y por los mismos fundamentos expuestos, se impondrá la pena solicitada por el Ministerio fiscal de 10 días de localización permanente.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Luis Enrique del DELITO DE VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, de que venía siendo acusado, y le CONDENAMOS como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Rita y a su domicilio y lugar de trabajo en una distancia de al menos 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años.

Procede la imposición de la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada y ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 192 del Código Penal con una duración de 5 años, según lo dispuesto en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución.

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Enrique como autor de una falta de hurto, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y al pago de dos terceras partes de las costas

Debemos absolver y absolvemos al mismo acusado de la FALTA DE LESIONES por la que venía asimismo siendo acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas.

En vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Rita por las lesiones en la cantidad de 350 € y por el perjuicio moral causado en 1.000 €.

Hágase entrega definitiva a Rita de los efectos sustraídos que le fueron entregados en calidad de depósito.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA TERESA GARCÍA QUESADA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.