Sentencia Penal Nº 598/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 8/2007 de 04 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 8/07MM

Diligencias Previas nº 4436/01

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA nº 598

Ilmos Srs Magistrados

D.Javier Arzua Arrugaeta

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cuatro de octubre de dos mil diez

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 8/07 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390.1. 2 y 3 y 74 del CP y un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.3, y 74 del Código Penal , causa seguida contra Teodosio nacido en el día 11 de noviembre de 1944 en Barcelona , hijo de Rogelio y de Mª Dolores , sin antecedentes penales y domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Premia de Mar en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sr Font Escofet y defendido por el Letrado Sr Carreira Alvarez y contra Marisol , nacida en Gijón el 17 de julio de 1946, hija de Ignacio y de Mª Angela, sin antecedentes penales y domicilio en la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Premia de Mar, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr Acin Biota y defendida por el Letrado Sr Ribas José siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Luis Manuel . representado por el Procurador Sr Manjarin Albert y defendido por el Letrado Sr Amigó Bengoechea

Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1. 3 y 74 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 4 años de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 10 euros , accesorias y costas y como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390, 392 1,2 y 3 y 74 del Código Penal , sin circunstancias del que seria autor Teodosio , solicitando la imposición al mismo de la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses a una cuota diaria de 10 euros, accesorias y costas, asi como a indemnizar, los dos acusados, a Luis Manuel en la cantidad de 13.200 euros y a Cesar en la de 24.000 pesetsas. Por su parte, la Acusación Particular, calificó los hechos en igual sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando la imposición a los acusados por el delito continuado de estafa de la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses a una cuota diaria de 10 euros y al acusado Teodosio por el delito continuado de falsedad la pena de dos años de prisión y multa de doce meses a igual cuota diaria, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular, asi como la condena a indemnizar a Luis Manuel en la cantidad de 91.317,o5 euros .

Las Defensas de los acusados en su escrito de calificación provisional negaron los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica formuló alternativa calificando subsidiariamente los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del CP, del que serian autores los dos acusados, solicitando la imposición a los mismos de la pena de dos años de prisión y multa de 50.000 euros con cincuenta dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago asi como a indemnizar a MTD en la cantidad de 26.400,88 euros manteniendo el resto, mientras que la Acusación Particular las elevó a definitivas.

Las Defensas de los acusados las elevaron a definitivas introduciendo subsidiariamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pasando a continuación las partes a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a 6 de abril 1995 se constituyó la empresa Mobiliari, Tancaments i Divisions (MTD), primero como sociedad civil y luego como sociedad limitada de la que era socio mayoritario Marisol , mayor de edad y sin antecedentes penales y minoritario Luis Manuel , siendo ambos administradores mancomunados. En dicha empresa, además de dos trabajadores, una de ellas Manuela que actuaba como secretaria, trabajaba tambien como colaborador y a través de la empresa de montaje H.G, constituida al efecto, Teodosio , mayor de edad, sin antecedentes penales y esposo de la socia mayoritaria y administradora.

La empresa cesó en sus actividades en el año 2.000 siendo ya administrador único Luis Manuel , al haber renunciado al cargo Marisol .

En fecha 29 de octubre de 2001, Luis Manuel , formuló querella contra ambos esposos y posteriormente dedujo acusación contra los mismos, al igual del Ministerio Fiscal, por los siguientes hechos: ambos acusados con la finalidad de obtener un beneficio económico a costa del otro socio-administrador mancomunado con Marisol y de la sociedad, giraron contra la empresa MTD tres letras de cambio " vacías" o "de pelota" ( dos de ellas por valor cada una de 1.750.000 pesetas y otra por valor de 892.736 euros) siendo Teodosio el librador y falsificando en el acepto las firmas de los dos administradores de MTD. Presentadas al descuento y obtenido su importe , integraron el mismo en su patrimonio. Lo propio hicieron, en este caso falsificando la firma de Cesar , empleado como montador en la empresa y esposo de la secretaria Manuela , suscribiendo una póliza de préstamo con la entidad BBVA Finanzia , por la cantidad de 450.000 pesetas que ingresada en la cuenta NUM002 de MTD, destinaron ambos acusados a fines propios.

La conducta de ambos acusados habría causado directamente a Luis Manuel , que desconocía cualquier extremo relacionado con la gestión, contabilidad y estado financiero de la empresa, un perjuicio de 91.317,05 euros.

Dichos hechos no han resultado acreditados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como punto primero y a la vista de las actuaciones, de los escritos de acusación, de las alegaciones de las Defensas en el acto del Juicio y del desarrollo de la fase probatoria, el Tribunal cree preciso acotar los hechos objeto de enjuiciamiento a efectos de despejar cualquier duda que pudiera surgir al respecto y, desde luego, cualquier omisión de pronunciamiento.

Los hechos son los siguientes:

a) La falsedad (o no) de los documentos mercantiles cristalizados en las tres letras de cambio obrantes en autos como documentos 11, 12 y 13, así como de la póliza de préstamo por una cantidad de 450.000 euros suscrita a 28 de diciembre de 1999 en la que aparecía como prestatario Cesar y la autoría de la misma que las acusaciones atribuyen a los acusados ( solo a Teodosio el Ministerio Fiscal)

b) Los acusados se habrían beneficiado ( o no) a costa de Luis Manuel y de la mercantil MTD, integrándolos en su patrimonio y disponiendo de las mismos a fines propios, del importe- descuento de aquellas letras y del préstamo de 450.000 euros, que por demás, habría supuesto un cargo en la cuenta del presunto prestatario de 24.000 pesetas.

Dichos hechos constituirían según las acusaciones pública y particular un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa del que serían coautores los acusados. O, en su caso, y subsidiariamente según el Ministerio Fiscal un delito de administración desleal del que serían igualmente coautores los acusados.

Los señalados son los únicos hechos objeto de enjuiciamiento por parte de este Tribunal al margen de la ceremonia de confusión introducida en su escrito de calificación por la Acusación Particular por los motivos siguientes:

1º) Como es de ver a folio 334, a 26 de mayo de 2004, la Acusación Particular solicita el dictado del auto de acomodación procedimental por delito de estafa en concurso con falsedad imputando a los acusados el haberse lucrado en la cantidad de 4.392.736 pesetas.( importe total obtenido del descuento de las letras), lo que es aceptado textualmente por

el Juez que dicta auto de procedimiento abreviado a 1 de diciembre de 2004 (folio 341).

2º) Dicho auto es dejado sin efecto ( en una extraña figura procesal) a instancias del Ministerio Fiscal que sin recurrirlo solicita la inclusión de los hechos atinentes a la póliza de préstamo antes referida, dictándose de nuevo a 13 de febrero de 2006 en los estrictos términos anteriores en lo que atañe al pedimento de la Acusación Particular ( folio 700) que no lo recurre.

3º) Y si como hemos dicho en numerosas resoluciones el auto de acomodación procedimental además de constituir un filtro de la tipicidad objetiva del hecho y de poner fin a la instrucción, acota los hechos ( y las personas) que pueden ser objeto de acusación sin que, firme éste, puedan introducirse en la causa otros hechos ( ni otras personas) es claro que el ampliado e historiado escrito de acusación ( en el que se solicita como responsabilidad civil a favor de Luis Manuel y no de MTD la cantidad de 91.317,05) va contra sus propios actos (no recurrir el Auto de acomodación procedimental que acogía sus pretensiones) y carece de respaldo jurídico procesal por mucho que se haya abierto juicio oral por estafa y falsedad in genere.

4º) De ello y de lo historiado del relato de hechos del escrito de conclusiones de la Acusación Particular (que elevó a definitivas) deja constancia la realidad ( plasmada en la grabación que obra en la causa) de que ninguna pregunta dirigió a acusados y testigos relacionada con las restantes "apropiaciones" que se relatan, hecha excepción de un presunto abono de una deuda del acusado Teodosio con dinero al parecer procedente del importe de las letras descontadas (escrito de acusación, folio 761, párrafo segundo en relación con el párrafo primero).

SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto del Juicio con capacidad objetiva de aportar extremos esenciales al debate se circunscribe :

a) A las declaraciones de los coacusados y a la testifical depuesta por Luis Manuel y por Cesar Nada aportan los testimonios del asesor fiscal, mas allá de que declara que en el año 2.000 la empresa tenía dificultades económicas, y del contable Raimundo , mas allá de su manifestación de que la contabilidad estaba en la sede de la empresa ,

b) Las periciales caligráficas realizadas por la Comisaría General d'Investigació Criminal , Unitat Central de Grafistica de los Mossos d'Escuadra y la pericial contable realizada por Zaira aportada por la parte acusada.

c) Documental, dispersa y descontextualizada, atinente a la sociedad MTD y movimientos de cuentas bancarias, también parciales, y un numero de folios manuscritos por Marisol que, como después diremos, constituían, tal como dijo, guiones que previamente escribía para las reuniones que se efectuaban en la empresa sobre su marcha, disfunciones y demás extremos, desde la perspectiva de su función de llevanza material de las cuentas de la misma.

Tras la valoración de la prueba ha resultado acreditado a juicio de este Tribunal lo siguiente:

.

1º) Que la empresa MTD se constituyo en 1995 con un capital de 500.000 pesetas y que la única ampliación de capital lo fue con dinerario puesto a disposición de la misma por Marisol ; dicha empresa se financiaba ( o mejor dicho financiaba las obras, ventas de muebles y servicios que prestaba) mediante créditos bancarios y descuentos de letras vacías que iba devolviendo y rescatando a medida que obtenía ingresos por los encargos que recibía y realizaba para sus clientes, financiación que habitualmente buscaba Teodosio , avalando personalmente en ocasiones los créditos Luis Manuel .

En dicho extremo han coincidido todas las partes, al igual que han admitido que los dos administradores cobraban un sueldo ( que documentalmente se cifra en 150.000 pesetas mensuales) y que el acusado Teodosio cobraba a comisión, es de suponer tanto por las obras que realizaba con su empresa H.G, como por los servicios prestados personalmente o a través de su empresa H.G a MTD, como lo eran no solo encargarse y dirigir el montaje de las divisiones de aluminio sino buscar financiación, clientes etc.

2º) Que dicha empresa, en la que trabajaban además dos empleados - Manuela y otro- por los motivos antes señalados se movía financieramente siempre "en la cuerda floja" ( declaraciones de los acusados y examen de los movimientos de las parciales cuentas bancarias aportadas) presentando en las cuentas del año 2.000 "importantes dificultades" tal y como declaró el asesor fiscal Sr Laureano . Y ello a pesar de que el mismo año se vendió el local donde se ubicaba su sede , propiedad de la madre del acusado Teodosio y que 20.000.000 de pesetas del importe obtenido se aplicó a la empresa tal y como declararon los acusados, extremo que no ha logrado desvirtuar la Acusación Particular, mas allá de la declaración del Sr Luis Manuel en Juicio conforme a la cual la venta fue real y que " no sabía adonde había ido a parar el dinero", omitiendo que dicho local era propiedad de la familia del acusado Teodosio .

3º) Ha quedado totalmente desvirtuada en Juicio la tesis hilvanada por la Acusación Particular ( y avalada en cierta medida por el Ministerio Fiscal) conforme a la cual Teodosio no estaba vinculado a MTD sino que colaboraba puntualmente con la misma y que, a espaldas del socio-administrador Sr Luis Manuel y en connivencia con su esposa, constituyó una empresa (H.G) a través de la cual se dedicaron a expoliar a MTD para lo cual, entre otros, libró tres letras siendo librado la entidad MTD, falseando, (personalmente u otra persona a su instancia) las firmas del acepto (la de su esposa y la del también socio Luis Manuel ) que descontó para integrarlas en su patrimonio. Pero sobre la falsedad atribuida al acusado o a los acusados volveremos posteriormente.

De igual modo, no se ha probado que falseara (o falsearan) personalmente u otra persona a su instancia, la firma del empleado Cesar para solicitar y obtener de la entidad BBVA Financia un prestamo de 450.000 pesetas que también integró (integraron) en su patrimonio, respecto de lo cual no existe mas prueba que una pericial que afirma que la rúbrica que designa al prestatario no fue hecha por Cesar ( folios 524 y ss del Rollo)

Sostenían las acusaciones que el acusado, que no tenía ninguna vinculación con MTD mas allá de ser esposo de la administradora y de colaborar accidentalmente con dicha sociedad , -o ambos acusados- con la finalidad de defraudar al otro socio, que desconocía cualquier extremo de la marcha de la empresa, financiación de la misma, contabilidad etc, habría falsificado las firmas de la coacusada, del Sr Luis Manuel y del Sr Cesar para embolsarse el dinero con el consiguiente perjuicio para el Sr Luis Manuel ( y curiosamente no para la sociedad)

Dicha tesis (la de que Teodosio no trabajaba para y en la empresa y la de que Luis Manuel no conocía nada de la gestión y marcha de la misma y que no se le daba cuenta de nada, dejando hacer por la confianza que tenía en Marisol ) resulta desvirtuada:

a) Por la documentación aportada por la parte acusada que pone de manifiesto que Teodosio y su empresa HG, constituida a tal fin, formaba parte materialmente de MTD, trabajaba con ella y para ella encargándose de parte de los servicios que ofrecía, buscando recursos económicos para lo cual libraba letras muchas de ellas "vacías" destinadas exclusivamente al descuento y pedía prestamos para financiar todo el entramado empresarial ( y tambien HG) que, al igual que MTD, (sociedad, como hemos dicho, constituida con un capital de 500.000 pesetas) trabajaba exclusivamente mediante financiación.

b) Tambien por la declaración en Juicio de Luis Manuel el cual, entre vaguedades y reiteraciones de que solo se encargaba de los muebles y los proyectos y no sabía nada de nada del funcionamiento y el estado de la empresa, admitió que "el Sr Teodosio creo una empresa de montadores", que " MTD financiaba a HG" ( si bien alega que sin su conocimiento, lo cual no es cierto como expondremos al tratar la acusación que se formula por estafa) la cual "tenia una relación con MTD pues era la que hacía los montajes" " pues, aunque ellos tenian montadores luego "salió HG y como era el marido de su socia, lo dio por bueno" y que "imagina que HG cobraba comisiones" y que en la empresa, en la que trabajaba como secretaria Manuela (precisamente esposa de Cesar ) Teodosio "tenia una mesa como los demás"

c) El testimonio del Sr Cesar quien trabajó para MTD ( de la que era secretaría su entonces esposa Manuela ) durante tres años, como montador vinculado a H.G, quien declaró claramente que " no recuerda si trabajaba para MTD o para H.G" pero "iba al sitio donde trabajaba Manuela ", que "su jefe era el Sr Teodosio ! que "era el que organizaba el grupo de montaje" y que "a Luis Manuel lo veía por las obras" y que " en función del tipo de montajes le daban ordenes o Luis Manuel o Teodosio ".

En consecuencia afirmamos que HG operaba materialmente para y como MTD y que Teodosio , si bien sin vinculación formal alguna, formaba parte e intervenía en MTD del modo y con el alcance que antes hemos expresado, haciendo y deshaciendo al igual que los demás, lo que era conocido y no solo admitido sino consentido por los dos administradores.

De no ser asi, ¿Qué sentido tendría que la sede de la empresa, donde trabajaban cinco personas, se ubicara en un local propiedad de la madre del Sr Teodosio ? ¿Y que sentido tendría que fuera él, con sus montadores, a través de la sociedad HG, constituida al efecto, el encargado de realizar las divisiones y montajes de aluminio de los encargos llevados a cabo por MTD?. Ninguno.

Se trataba en definitiva de una mercantil en la cual el Sr Luis Manuel , que tenía determinados clientes ("Planeta" al que se refieren notas manuscritas de la acusada a las que después aludiremos) y se encargaba de diseñar los espacios, con sus divisiones y de proporcionar el mobiliario, la Sr Marisol se encargaba del establecimiento, de convocar las reuniones entre los tres y de llevar la contabilidad que luego era confeccionada en forma por el contable Sr Laureano y el Sr Teodosio que se encargaba de materializar las obras y de buscar financiación procediendo incluso en ocasiones a "financiar a MTD como se advierte a folios 798 y 799 ("nos la deja Teodosio ), folio 801 ("letra Bior, pagada por Teodosio "), folio 802 ("préstamo de Teodosio de Superfinestra"), folio 803 ("préstamo de Teodosio , Catalana"), folio 804("nos las deja Teodosio , dice que son buenas y que pagaran"), todo ello en el año 2.000., año en el que, junto a 1999, ambos acusados se dedicaban, según las acusaciones, a expoliar el patrimonio societario.

Y de una empresa que funcionaba de forma no formalizada sino sin un proyecto definido y prácticamente " al dia a dia", bajo la "dirección" de Marisol , que no solo se encargaba de la llevanza de una rudimentaria contabilidad (vid al efecto las notas y apuntes manuscritos aportados) sino también de advertir, exponer las quejas e incluso "reprender" a Teodosio y a Luis Manuel por su comportamiento y actuación en el seno de la sociedad (como se evidencia de las notas obrantes en autos cuya autoría no ha negado) lo que pone de relieve que Luis Manuel conocía perfectamente la situación financiera y contable de la sociedad.

Ello lo confirma también la declaración en Juicio de Luis Manuel según el cual " al constituir la sociedad abrieron una cuenta en Caja Madrid" y "que vio un pago a una empresa de aluminios que desconocía" ( lo que como hemos visto no es cierto) " y le preguntó a ella y le dijo que era para pagar una deuda del marido" y "entonces exigió el pago mancomunado". ¿Es esta la deuda que se dice en el escrito de Acusación que se pago a espaldas de Luis Manuel por un importe de unos 4.000.000 de pesetas y por la cual pretende ser resarcido? ¿De una deuda cuyo pago en su caso, consintió y cuya no devolución del dinero a MDT no prueba? ¿Una deuda que la Acusación Particular dice pagada al abogado Vargas al que, sin embargo,ni siquiera llama a Juicio para confirmar su versión.?

De no ser así ( que se trataba de una gestión empresarial en la que cada cual hacía como mejor sabía y le parecía y cuya financiación lo era día a día y sobre la marcha) que sentido tendría el contenido de las notas manuscritas de Marisol aportadas a la causa, unas por la Acusación y otras por los acusados, en las que por cierto en estas últimas consta al inicio la palabra "reunion sábado" (folio 789) lo que otorga virtualidad a su declaración conforme a la cual se celebraban reuniones para analizar la situación de la empresa ( lo que el Sr Luis Manuel niega y confirma el acusado Teodosio ) y que ella redactaba estas notas, recogiendo lo que tenía que decir a los otros dos en cada una de dichas reuniones ¿

Veamos este contenido.

a) Anotaciones aportadas por la Acusación Particular idénticas en forma y fondo a las aportadas por la Defensa (folio 23 y ss):

"no has respetado un solo coste previsto de montaje y eso que los has hecho tú", "has facturado hasta cuatro veces lo previsto y tan tranquilo" "no das las facturas a tiempo para contabilizarlas y haces un monton de letras falsas imitando mi firma y la de Luis Manuel con el peligro que representa si un día no las puedes recuperar"

"has montado una empresa de montajes que no cumple con MTD y MTD tiene a su cargo todos los costes de mantenimiento a saber, Manuela , teléfonos, despacho, faxes, tu teléfono móvil"

"Tu forma de trabajar no me gusta. De hecho no nos gusta. Eres un liante y un martingalas"... "HG con solo siete meses de funcionamiento es un caos"... HG ha dejado obras como Cortada, Danone.... etc, en todas ellas tenia cantidades pendientes que no puede reclamar por incumplidor"

El contenido de dichas notas ninguna duda cabe que se refería e iba dirigido a Teodosio y exclusivamente en ellas se sustenta la acusación de falsedad de los aceptos de las letras y de la firma del prestatario en la póliza de crédito a la que nos venimos refiriendo.

b) Anotaciones aportadas por la Defensa (folios 789 y ss), algunas precedidas por la expresión "reunión sábado":

" Llegaste, te integraste ..y sin un duro, eso si con Planeta" "Nunca a gente nueva" ..., ninguno de la relación entregada al principio por Teodosio "... ¿Qué pasará cuando acabe Planeta? "Obras por tu cuenta... quiero que seamos sinceros y tengamos confianza, Sentemos bases"

"O sea yo: organizo esto, Administro y financio" Me ocupo de mi parcela y vendo y encima tu cobras." "Gastos tu si, Teodosio no"

"Me resulta inconcebible que sin decir nada te pasees con J. del brazo a hacer el papel de bueno y hacerme a mi hacer el de malo. Me resulta inconcebible que te pongas fuera de tono haciendo frente común con Jordi en contra de Teodosio " "Colérico y enfadado, gritando contra Teodosio " "tu que tienes con Jordi?, (folio 796)

"Nosotros estamos aquí en un % gracias a Teodosio . No te lo crees? Tienes mala memoria y quiero decir que es de bien nacido ser agradecido. Yo lo estoy a pesar de mis peleas (folio 796)

"Es tan buena persona que ha sido gracias a él (refiriéndose a Teodosio ) que tuviste... en mayo y gracias a él otro talón y no podía hacerlo y que gracias a él salvamos julio y agosto y septiembre, poco margen pero se salvó.. que hubieras hechos sino?"... "tu coges talones, efectivo y ni lo dices y te parece ético..." (folio 796 vuelto)

"Has comprado como un loco y nadie ha dicho nada y ahora pretendes morder la mano.., estamos juntos en el mismo barco? Pues vayamos juntos, lo que nos guste no lo aceptemos pero lo menos que podemos tener es fidelidad" (folio 797)

"No te gusta mi manera de ser? Es tu problema. A mi la tuya en según que cosas tampoco, pero eres mi socio y Teodosio mi marido" (folio 797)

" Teodosio siempre ha tenido..., yo siempre he mandado y administrado.... y tu por encima del bien y del mal (folio 797)

"Si nos aprecias y valoras tan poco creo que habría que replantear la sociedad, yo quiero un socio que haga piña, que defienda nuestros intereses...(folio 797, vuelto)

El contenido de dichas notas ninguna duda cabe que se refería e iba dirigido a Luis Manuel y pone de manifiesto no solo que conocía la gestión y las dificultades de la empresa sino que contribuía a las mismas, a la vez que sin haber aportado nada a su financiación ( mas allá de los avales personales que firmó voluntariamente) percibía, al igual que la coadministradota, una salario de 150.000 pesetas mensuales.

4º) Finalmente resulta probado que las firmas del acepto de las tres letras de cambio y la que obra en la póliza de crédito como perteneciente al prestatario, son falsas. Así lo indican claramente los informes periciales (folios 313 y ss) realizados comparando las firmas debitadas con los correspondientes cuerpos de escritura llevados a cabo por Teodosio , Marisol y Luis Manuel ( respecto de las letras de cambio) y Cesar ( respecto de la póliza de crédito): las firmas del acepto, son falsas mientras que la firma del librador pertenece a Teodosio y de igual modo la firma que obra en la póliza de crédito por 450.000 pesetas en el apartado prestatario no ha sido realizada por Cesar (folio 532 del Rollo).

Es a partir de esos extremos que valorando libremente la prueba practicada se conforman los hechos que entendemos probados y procede analizar ahora si los mismos constituyen los hechos punibles sostenidos por las Acusaciones Públíca y Particular ( falsedad continuada en documento mercantil y estafa o subsidiariamente administración desleal) y, en su caso, si son atribuibles en concepto de autores a los acusados tal y como también sostienen.

TERCERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos al acusado Teodosio ( Ministerio Fiscal) y a ambos acusados por la Acusación Particular referidos a las tres letras de cambio, cumplen literal y formalmente el tipo penal descrito y penado en los artículos 390, 392.1.2 y 74 del CP y fueron realizados por el acusado Teodosio bien personalmente, bien por tercero a su instancia. E igualmente los hechos considerados probados concretados en la falsificación de la firma de Cesar integran el citado tipo pena si bien no existe prueba de cargo suficiente para imputar su autoría a Teodosio y/o Marisol .

Y lo cumplen por haberse acreditado pericialmente ( a través de una pericial no impugnada por las partes) que tanto en las letras de cambio como en la póliza de crédito las firmas correspondientes a los aceptantes y al prestatario respectivamente, no se corresponden ( no fueron realizadas) por sus titulares, esto es, por Marisol , Luis Manuel y Cesar , cuya intervención en la constitución de los negocios jurídicos (cambiarios y de préstamo) que se documentaban se supuso, simulando pues una voluntad inexistente y dando a la luz unos documentos inauténticos .

Desde luego carece de toda viabilidad la acusación de falsificación de los documentos dirigida contra Marisol por la Acusación Particular que evidentemente debe ser absuelta. Las razones son los siguientes:

a)La firma del acepto no fue realizada por la misma, sino imitada por tercera persona tal y como claramente se dice en el informe pericial y carecería de toda lógica que si estaba de acuerdo con dicho tercero en realizar el acto falsario para perjudicar, como se dice, a Luis Manuel o a la sociedad, integrando en su patrimonio el dinero obtenido, no firmara personalmente dichos documentos, limitando la acción falsaria a la imitación de la firma de Luis Manuel , no existiendo, por otra parte, prueba alguna ( sino al contrario) de que permitiera la imitación de su firma, habida cuenta de las notas aportadas por la propia Acusación Particular, en la que escribe, dirigiendose a Teodosio , que " haces un montón de letras falsas imitando mi firma...",

b)Por otra parte, el hecho de conocer que un tercero ha cometido un delito de falsedad documental y no denunciarlo no constituye delito alguno, si bien el hecho de permitirlo podría ser constitutivo de un delito de administración desleal (contraer obligaciones a cargo de la sociedad) previsto en el articulo 295 del CP siempre que admitiéramos la posibilidad de realización de este tipo en comisión por omisión al hallarse el administrador en posición de garante y siempre que se cumplieren, claro es, los restantes elementos típicos, lo que, por lo que después diremos, no sucede en el caso de autos ( "causare directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios...etc) .

Tampoco existe prueba alguna de su intervención personal o a través de tercero en la simulación-imitación de la firma de Cesar como no existe tal prueba respecto del acusado Teodosio en cuanto la misma se limitó a una pericial que descartó que la firma fuera la del que aparecía como prestatario, sin que se solicitará su confrontación con otros cuerpos de escritura obrantes en las actuaciones y a la testifical de Cesar que ratificó en Juicio que aquella no era su firma y que nada tuvo que ver con la misma. Ante la total ausencia de prueba de cargo, debe considerarse posible la tesis de defensa expuesta por los acusados, que no ha sido desvirtuada por las acusaciones, conforme a la cual MTD, dentro del desbarajuste que suponía el funcionamiento y gestión de la empresa, no tenía inconveniente en solicitar créditos a favor de sus empelados y que en este contexto se autorizó a Manuela (esposa de Cesar y secretaria de MTD quien en muchas ocasiones tramitaba los créditos) a solicitar y obtener una póliza de préstamo por 450.000 pesetas para subvenir a gastos familiares por hallarse embarazada, (embarazo cierto y que , al igual que el posterior nacimiento de una hija , confirmó Cesar ) , lo que perfectamente pudo hacer y obtener a nombre de su entonces esposo ( única firma simulada) sin comunicar los extremos del contrato a los acusados, posibilidad que genera dudas sobre la intervención en dicho acto falsario de los acusados (¿conocían ellos la firma de un montador que trabajaba para HG?) tanto mas cuanto que Manuela , que igualmente no compareció a Juicio como testigo , se negó reiteradamente a realizar el cuerpo de escritura tal y como solicitaba la Defensa, duda razonable que otorga virtualidad al mandato de absolución que conlleva.

No sucede lo mismo respecto de Teodosio en lo que concierne a las tres letras de cambio que libró cuya imitación de las firmas de su esposa y de Luis Manuel en el acepto debe serle atribuida.

En efecto, por un lado, la firma del librador es en todos los casos su firma ( así lo afirma el informe pericial) mientras que las firmas de Marisol y de Luis Manuel no son de sus titulares sino que han sido hechas por tercero a modo de imitación de las verdaderas; por otro, lado, dichas firmas (falsas) se incorporan a unas letras vacías o "de pelota", es decir que no son reflejo de un negocio jurídico subyacente sino destinadas unica y exclusivamente a obtener financiación (tal y como declararon los acusados e indirectamente admite el Sr Luis Manuel cuando reconoce que se financiaban mediante créditos y letras) y en consecuencia, si no fueron puestas por los administradores, solo una tercera persona tenia capacidad e interés en obtener financiación bien para, a traves de HG, cumplir con obras y proyectos de MTD, bien para MTD y esta persona, por la estructura empresarial, solo podía ser Teodosio quien, él mismo o a través de terceros, imitó aquellas firmas y descontó los efectos.

A este indicio concluyente ( es suya la firma del librado y suyo es el interés) se une el reproche, documentalmente plasmado, que le dirige la administradora ( su esposa) de MTD: "haces un montón de letras falsas imitando mi firma y la de Luis Manuel con el peligro que representa si un dia no las puedes recuperar" (folio 23).

Y es precisamente esta expresión- reproche ("con el peligro que representa si un día no las puedes recuperar") que pone de relieve ( además de descartar el ánimo y la finalidad apropiatoria que se le imputa) , la realidad de una financiación muchas veces sobre la nada, es decir, mediante la obtención de descuentos bancarios y financieros ( que buscaba Teodosio ) a través de letras no comerciales, creadas exclusivamente con la finalidad de que MTD o HG para MTD obtuvieran efectivo para cumplir con su actividad empresarial. Y es precisamente el contexto en que los documentos fueron realizados, lo que conduce al Tribunal a entender que en la conducta del acusado se halla ausente la antijuricidad material ( lesión del bien jurídico protegido) esencial a la relevancia penal de los hechos, aun cumplidos formalmente sus elementos típicos

Así, probado que la empresa funcionaba mediante préstamos y financiación externa y que era habitual el empleo de letras "vacias" o "de pelota", extremo que todos conocían y aceptaban tal y como se ha probado, así como que quien se encargaba de obtener dicha financiación era Teodosio , el hecho de que librara letras a cargo de MTD (librado, lo que sus administradores conocían y aceptaban en general ) imitando la firma de ambos administradores, no lesionaba el bien jurídico protegido, un bien juridico supraindividual concretado en la confianza o fe pública que constituye una noción abstracta y formal cuya meta es la protección de otros intereses mas concretos que varían según la clase de documentos.

¿Acaso ha sido traida a Juicio la entidad financiera que descontó las letras para decir que desconocía que se trataban de letras de favor, que fueron las únicas de esta naturaleza a cargo de MTD que descontó a Teodosio o que a su vencimiento no fueron reintegradas? Solo de este modo se habría probado que materialmente las letras ( formalmente falsas) habrían lesionado el bien jurídico protegido, la fé o confianza pública en los títulos cambiarios. ¿Y cuales eran los intereses concretos subyacentes al libramiento de las tres letras?.

Pues pura y simplemente obtener una financiación para la sociedad, lo que sabía y aceptaba la entidad financiera que descontaba los efectos ( como es habitual y como evidencia el hecho de que jamás reclamó la devolución del dinero entregado a descuento ni se ha personado en la causa) lo que impide ex ante entender que existió lesión del bien juridico abstracto de la fé pública , en cuanto formaba parte del "negocio-descuento bancario" el conocimiento ex ante de que la sociedad librada reintegraría después ,pagando las letras, el dinero obtenido en la financiación lo que, en el caso que nos ocupa, no consta no haya hecho como tampoco que el importe de las tres letras descontadas hayan pasado a formar parte del patrimonio de los acusados y no se haya aplicado a MTD o a HG en pago de los trabajos realizados por MTD y que no consta cobrara aparte HG.

En esta línea, de no detenerse en la antijuricidad formal sino de exigir la antijuricidad material en sede de falsedad documental, la jurisprudencia ha sido taxativa: "es necesario que la alteración de la verdad ..se refiera a un dato importante de modo que quede afectado de manera relevante el ámbito jurídico en que el documento por su propia naturaleza ha de incidir "( STS de 25 de marzo de 1999 ) en el sentido de que " es preciso que la mutatio veritatis incida sobre elementos esenciales del documento y posea la entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas ( STS de 3 de octubre de 2003 ).

¿En que podían confundir a la entidad bancaria las tres letras vacías o de pelota presentadas al descuento bancario si precisamente se trata de letras no comerciales que por lucro se descuentan por la confianza entre la entidad y el librador?. En nada, sino en todo caso afectar a las relaciones internas de los sujetos cambiarios, Teodosio , por un lado, y MDT, librado, por otro. Y eso, nada tiene que ver con el bien jurídico protegido en el capitulo dedicado a las falsedades.

Consecuentemente, una reiterada jurisprudencia, por entender que falta la antijuricidad material, huyendo de criterios formalistas ha excluido la falsedad documental en supuestos en los que el acusado imitó en una serie de títulos valores la firma de su socio.... al entender que ello "constituirá una manera de operar connotada de irregularidad - en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado- pero solo una irregularidad formal que no afectó a la fe publica y a la seguridad del trafico jurídico mercantil pues operó en el mismo como si la hubiera estampado su titular ( STS de 3 de febrero de 1997 y STS de 28 de enero de 2002 )

Y ello acontece en supuestos como el de autos en los cuales a efectos del bien jurídico protegido (frente a la seguridad del tráfico jurídico mercantil, esto es, frente a la entidad que descontó sabiendo que se trataba de letras vacias) lo ocurrido era intrascendente , inocuo y de puro régimen y consecuencias internas entre los que llevaban el negocio"( así, si se hubiere apropiado para si del importe a costa de MDT o si no lo hubiera aplicado a los fines de la sociedad) "de manera que resulta desproporcionado hablar de falsedad por simulación de documento ( STS de 28 de septiembre de 1999 ) por lo menos en negocios cambiarios ficticios o "letras de pelota" o "vacías", razones todas ellas por las cuales el acusado Teodosio debe ser absuelto.

Lo que sucede es que la falsedad formal" de las tres letras de cambio (como de otras, es de suponer atendida la expresión de la esposa en sus notas-apuntes para reunión y que debió, por lógica, ser conocida por el otro socio), unido a la declaración por parte de Luis Manuel de que no sabia "nada de nada" del modo en que se gestionaba y financiaba la empresa ( lo que resulta contradicho) constituía el soporte esencial para vertebrar una imputación de estafa que, como expondremos, carecía de cualquier posibilidad de prosperar jurídico penalmente.

CUARTO.- Según el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular los hechos que describen en sus escritos de acusación, que elevaron a definitivos y en los que no se menciona siquiera tangencialmente el elemento del engaño ni el acto de disposición que habría llevado a cabo Luis Manuel o la sociedad, integrarían un delito continuado de estafa agravada prevista en los artículos 248, 249 y 250.3 del CP , es decir aquella realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, en la que no podría hallar acogida, desde luego, por impedirlo la descripción típica la falaz suscripción de la póliza de crédito en nombre de Cesar .

De ello se infiere que sustentan la estafa y concretamente el engaño, en las falsedades documentales mercantiles que dicen cometidas por él o los acusados, engaño que habría dado lugar por error a un acto de disposición ( que habrían realizado las entidades bancarias o financieras) en perjuicio de terceros ( el Sr Luis Manuel y/o MDT) y en beneficio propio, siendo las falsedades el medio para cometer el delito fin de estafa.

Siendo así, es evidente que descartada la condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil, esto es, descartada la conducta engañosa, cae estrepitosamente la acusación por delito de estafa que no se sostiene mas que en aquellas aducidas falsedades-medio para producir el expolio de Luis Manuel o de MDT, conexión que la Sala no ha logrado descifrar a pesar de haber leído detenida y reiteradamente los escritos de acusación. Sin embargo, y a la vista de que, por lo menos en lo que concierne a las letras de cambio respecto de las cuales absolvemos a Teodosio por ausencia de antijuricidad material pudiera existir otro criterio interpretativo, entraremos a analizar si aun admitiendo aquella falsedad ( la de las letras) se acreditan y cumplen los elementos típicos del delito de estafa, cumpliendo así nuestra función de proporcionar una respuesta fundada en Derecho a todas y cada una de las pretensiones que se han deducido.

Adelantamos ya que a la vista de lo probado, aún en el caso de que se atribuyera a los acusados las falsedades y se les condenara por ellas , nunca ex ante los hechos serían constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.3º del CP , al no haberse acreditado la concurrencia en el supuesto objeto de enjuiciamiento de todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal .

QUINTO.- La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero " lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Partiendo de ello, entienden las acusaciones que estaríamos en presencia de una estafa cambiaria ( la estafa agravada del apartado 3º del articulo 250 del CP ) de modo que "el engaño bastante" vendría constituido por el empleo de documentos mercantiles falsos ( las letras, lo que no podría predicarse de la póliza de crédito que no halla cabida en la letra de dicho apartado que habla de "cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio") que habría inducido a error a la financiera quien habría realizado un acto de disposición (el descuento) a favor de los acusados y en perjuicio de tercero (MDT).

Pues bien, 'resulta acreditado que las referidas letras se trataban de letras vacías ( pues así lo expresan los acusados y asi lo dan a entender las acusaciones), entendido ello como un supuesto en el cual sin previa relación jurídica subyacente ( la provisión de fondos) se emiten cambiales "vacias" ( propiamente sin causa) que no corresponden a relación cambiaria alguna entre el librador y el librado, negocios juridicos éstos que no solo son lícitos sino comúnmente admitidos en el tráfico mercantil y práctica bancaria habitual a través de la cual el banco o una financiera ofrecen por precio (comisión) la obtención de un crédito o financiación inmediata ( de liquidez) abonando antes de su vencimiento el importe de efectos cambiarios, por lo que el impago llegada la fecha de vencimiento comporta unica y exclusivamente consecuencias en el orden civil.

El problema surge a la hora de determinar cuando estaremos ante un negocio cambiario ficticio integrante de un ilícito civil y cuando frente a un negocio cambiario ficticio integrante de un delito de estafa agravada.

Las hipótesis (de simulación o ficción) son varias distinguiéndose, a los efectos que nos interesan, entre la letra comercial y la letra vacía la cual, como hemos dicho, no documenta crédito alguno ni desempeña función comercial, sino que se libra como instrumento de obtención de crédito y que constituye, por tanto, una letra ficticia "strictu sensu" en cuanto se libra unilateralmente ("al aire") por el librador, fingiendo la posición de librado o aceptante del otro sujeto ( que puede ser real o imaginario, lo que coadyuva a nuestra tesis de ausencia de antijuricidad material de la falsedad formal de las tres letras de cambio presentadas a descuento) que no ocupa posición cambiaria alguna.

¿Y porque en estos supuestos el librado o aceptante puede ser real o imaginario? Pues por la meridiana razón, que olvidaron Acusación Pública y Acusación Privada, de que en la estafa cambiaria de la que acusan, el sujeto pasivo y posible perjudicado es la entidad bancaria o financiera. Así, en supuestos de letras de cambio falsificadas o al aire ("tirage al air) la conducta perderá su carácter de negocio cambiario ficticio no ex post, cuando llegado el vencimiento no se haga efectivo su importe, sino ex ante cuando se presenten al descuento con apariencia de letra comercial ( no siéndolo) sabiendo que no serán pagadas a su vencimiento y sea precisamente esta apariencia (de letra comercial) la que, creando un error en la entidad bancaria, origine el acto de disposición en el marco incluso de una línea de descuento ( STS de 13 de junio de 2003 ).

Y ello porque en estos casos - y solo en estos casos- la entidad bancaria (que acepta contractualmente por lucro un riesgo de impago de una letra comercial) acepta por engaño un riesgo añadido que no hubiera aceptado de saber que se trataba de una letra al aire, siempre claro es, que el engaño se haya articulado de forma concluyente es decir, acompañando la letra de facturas falsas que documenten el negocio jurídico subyacente inexistente , permaneciendo en la esfera civil en caso contrario ( STS de 18 de junio de 2003 ),

En estos casos, en los cuales la estafa agravada absorbe la falsedad dando lugar aun concurso de normas ( lo que tampoco han tenido en cuenta las acusaciones) la entidad bancaria es la engañada, es quien ha hecho el acto de disposición en su propio perjuicio y es la legitimada para ejercitar la acción penal como acusación particular, siendo, por ejemplo el tercero (librado o aceptante real) que hubiera pagado a su vencimiento, solo un perjudicado indirecto y voluntario que le legitimaría para ejercer , como actor civil, la acción civil contra el autor de la estafa agravada, posición

que hubiera podido ocupar ( pero no la de Acusación Particular) Luis Manuel o MDT si hubiera probado tanto que los acusados aplicaron a su propio patrimonio las cantidades obtenidas como que MTD hizo frente, sin causa y por el solo hecho de aparecer como aceptante, al pago de los importes antes del vencimiento lo que no prueba y solo afirma.

Pero es mas, no se ha propuesto prueba alguna tendente a demostrar que la entidad que descontó las letras lo hizo creyendo que era una letra comercial y no una letra de favor, si pidió garantías añadidas, si no conocía y operaba con Teodosio y con MTD o si, por el contrario, como parece lo hizo no solo en esta ocasión en razón de la confianza en la persona del librador, por lo que no se ha probado el engaño, elemento primigenio y esencial, a modo de sustantivo al que se suman el resto de elementos como adjetivos, sin el cual no cabe hablar de estafa.

A mayor abundamiento las acusaciones han errado en la subsunción de los hechos en que fundaron sus pretensiones punitivas: si hubieran acreditado que Teodosio por si solo o conjuntamente con su esposa se habían apropiado de dinero obtenido formalmente mediante un crédito ( llámese descuento bancario o póliza de préstamo) a cargo de la sociedad y que, por lo tanto, debía pasar a formar parte de su activo , crédito o financiación que podían solicitar y para lo que estaba facultados ( una como administradora y otro como persona encargada de buscar financiación aun sin poderes formales ), su conducta habría sido constitutiva de un delito de apropiación indebida y nunca de un delito de estafa.

Y claro es, aun en el supuesto en que tal hecho hubiere resultado acreditado, no sería factible una condena por respeto al principio acusatorio cuyo alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional Y así, ya la STC 53/87 de 7 de mayo , que recoge y supera anterior doctrina , integró en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el articulo 24. del texto constitucional y en esencial todas la relativas al derecho de defensa y a la efectividad del principio de contradicción; línea que fue seguida y desarrollada por las STC 90/88 , 205/89 y 32/94 entre muchas otras y que se concreta en la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , califique o pene los hechos de manera mas grave a lo pretendido por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos.

El respeto al principio acusatorio exige, pues, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate.

En el caso que nos ocupa, "estafa versus apropiación indebida" ( y dejando al margen que las acusaciones en los escritos de acusación que elevaron a definitivas narran unos hechos que solo guardan relación con la presunta estafa que sostienen cometida y en los que no se alude en ningún momento al quebranto de la confianza ni a la distracción de unos capitales destinados a un fin concreto), la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sostenido reiteradamente ( con escasísimas excepciones como las STS de 25 de enero de 1993 y la de 17 de abril de 2001 en las que se había respetado el principio de contradicción y existía homogeneidad fáctica lo que a juicio de la Sala no acaece en el supuesto objeto de enjuiciamiento) la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos ( STS 28/2/90 , 4/12/91 , / 23/12/92 , 14/3/98 , 17/1/99 , y 15/2/02 entre muchas otras) .

Dicho criterio, que comparte la Sala que entiende que a pesar de su idéntica ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de apoderamiento ideal y contra la propiedad, halla fundamento en los siguientes argumentos contenidos en las STS de 4 de junio de 1993 y la STS de 16 de diciembre de 1999 :

"Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capitulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse "abuso de confianza" , aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". Además, "la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban".

Y en el mismo sentido de que los delitos de apropiación indebida y estafa son heterogéneos ( STS 28 de febrero de 1990 ; STS de, 4 de diciembre de 1991 ; STS de 23 de diciembre de 1992 ; STS de 14 de marzo de 1998 ; STS de 17 de enero de 1999 ,; STS de 15 de febrero de 2002 ; STS de 14 de enero de 2003 ; STS de 1 de febrero de 2005 ; STS de 28 de octubre de 2005 ; STS de 19 de junio de 2007 ; STS de 4 de diciembre de 2007 ; STS de 2 de julio de 2008 ; STS de 21 de octubre de 2008 ; STS de 31 de diciembre de 2008 ; STS de 25 de mayo de 2009 entre muchas otras) .

SEXTO.- Y al hilo de lo que acabamos de exponer aun en el caso de que se entendieran probados los hechos objeto de acusación, tampoco serían subsumibles en el delito de administración desleal del artículo 295 del CP por el que subsidiariamente formuló acusación el Ministerio Fiscal, si bien sobre los mismos hechos en los que sustentaba un delito de estafa, es decir, que los acusados se apropiaron definitivamente del dinero obtenido mediante engaño, es decir. falseando los documentos mercantiles a traves d los cuales lo obtuvieron .

Y no lo serían, al margen de lo anteriormente expuesto porque como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo el tipo del artículo 295 del CP cumple una función residual englobando en su esfera típica conductas ajenas al ámbito típico de la apropiación indebida , esto es, como explicita la STS de 15 de diciembre de 2000 , no los supuestos de apropiación "strictu sensu", sino de "disposición fraudulenta de bienes inmuebles o la asunción abusiva de obligaciones, entre los que se encuentra la del socio que vende una finca propiedad de la sociedad a un precio diez veces menor con el fin de desposeer al otro socio del inmueble ( STS de 15 de diciembre de 2004 ) o la del administrador de una sociedad que en los locales de la misma y con sus medios materiales instala otra sociedad que compite directamente con la misma ( STS de 26 de julio de 2004 ).

Este carácter residual que le ha otorgado la jurisprudencia se ve acentuado por las ulteriores restricciones típicas derivadas no solo del hecho de que el bien jurídico protegido que no es el patrimonio social ( y ahí yerra también el Ministerio Fiscal que solicita resarcimiento para MTD) sino el de los socios y sujetos enumerados en el tipo , sino especialmente por la exigencia de que el perjuicio causado sea directo y evaluable

En este sentido pues, no basta que el administrador con abuso de su cargo de a los bienes o dinero recibidos en administración un destino distinto al

impuesto ( por el titulo) en beneficio propio o de tercero sino que es preciso que cause un perjuicio economicamente evaluable y directamente imputable a su conducta desleal a los socios o demás sujetos pasivos típicos y sólo entonces su conducta integrará incumplimiento o cumplimiento defectuoso del mandato generador de responsabilidades civiles si de administrador de persona física se trata y el delito de administración desleal si se trata de administrador societario como en el caso de autos. Y ello porque el administrador societario que aprovechándose o valiéndose del titulo que le ampara dispone de los bienes que administra o contrae obligaciones, abusa de la fiducia en la que aquél se sustenta ("fraudulentamente"), pero no actúa contra el título sino en el ámbito del mandato que le fue conferido del que se vale ("abusando de su cargo") para su propio beneficio o el de tercero.

Como señala nuestra mejor doctrina, la utilización contraria al deber de su facultad de disponer o de obligar no es un acto de apropiación pues el administrador actúa en el marco de los poderes que le ha conferido el propietario (aunque de forma abusiva). No se comporta ilicitamente como un pseudopropietario puesto que el propietario le ha entregado este estatus, es decir, lesiona el patrimonio ajeno y se procura un beneficio patrimonial ilícito sin recurrir a un acto tan burdo como lo es su apropiación, de manera que desde esta posición privilegiada de "enemigo interno", el administrador puede traspasar ilegitimamente riqueza a su patrimonio o al patrimonio de un tercero utilizando el poder de disposición que le ha otorgado el propietario sin tener que acudir a conductas tan toscas como las que contempla el delito de apropiación indebida

O dicho de modo sintético, mientras que en la apropiación indebida el administrador societario se adueña -hace suyos- de los bienes sociales integrándolos en su esfera patrimonial de modo definitivo , expoliando, en consecuencia, a la sociedad a la que priva de todas las facultades inherentes al dominio, en la administración desleal, el administrador societario se aprovecha (abusa) del titulo legitimo en cuyo marco actúa y realiza actos de disposición de los bienes sociales ( para los que se halla legitimado) o contrae obligaciones, en perjuicio de los sujetos típicos y en su propio beneficio ( o de un tercero) pero no se apropia de los mismos. Graficamente, en la apropiación indebida se beneficia "del patrimonio ajeno" ( se adueña de él) mientras que en la administración desleal se beneficia "a costa del patrimonio ajeno"

Y al hilo de lo expuesto, solo los usos dominicales abusivos ( o la contracción de obligaciones) integran la materia de prohibición del tipo de administración desleal y no los usos abusivos no dominicales. En efecto, solo la realización por parte del administrador (con abuso de su cargo) de actos de riguroso dominio

( enajenar, gravar, arrendar, prestar, donar etc) para los que el administrador se halla legitimado en virtud del mandato en su propio beneficio o de un tercero (y no en beneficio de la sociedad) y causa el perjuicio típico, abusando, por lo tanto de la fiducia inherente al título (fraudulentamente), deben integrar el contenido hermeneutico de la modalidad de acción concretada en "dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad.", debiendo relegarse a la esfera de los ilícitos mercantiles los usos abusivos de bienes sociales que no constituyan actos de disposición en el sentido normativo antes expuesto.

Aun mas, no todos los actos de disposición ( usos dominicales abusivos no apropiatorios) o la contracción de obligaciones llevadas a cabo por el administrador societario integraran la figura penal de administración desleal sino exclusivamente aquellos realizados en beneficio propio ( o de tercero) que causen un perjuicio directo y economicamente evaluable a los sujetos típicos lo que comporta una ulterior restricción de la esfera de los ilícitos mercantiles penalmente relevantes, extremo que en todo caso no se ha acreditado en el caso de autos en el cual, según se infiere directamente del propio escrito de acusación de la Acusación Particular, "el perjuicio" al socio Luis Manuel derivaría, porque asi se ha reconocido, de que se han dirigido contra él procedimientos civiles por haber avalado personalmente diversos créditos y no por "las letras" al aire de cuyo importe se sostiene se adueñaron los acusados o por el importe de la póliza de crédito que también se dice se apropiaron.

SEPTIMO.- Solamente el hecho de confrontar el alcance de los pedimentos civiles deducidos por el Sr Luis Manuel en relación con los hechos concretos que ha imputado a los acusados unido a su no actuación en el momento en que acepta ante Notario la renuncia de la coadministradora y su nombramiento como administrador único, evidencian que la finalidad primordial de esta causa ( que nunca debió llegar a Juicio en las condiciones en que llegó) era la paralización de aquellos procedimientos civiles, lo que sin duda ha logrado.

En efecto, tanto del articulado de la LSA como de la LRL ( ahora textos refundidos Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010 ) se infiere el deber del administrador de cumplir su cargo con la diligencia de un representante leal (articulo 61 ) lo que sostiene no hizo el Sr Luis Manuel cuando afirma que no sabia nada de nada y que se vio sorprendido por la torticera actuación de los acusados. Y, por otra parte, si tal como dijo en su declaración, obtuvo- "encontró" las letras de cambio encima de la nota manuscrita de Marisol antes de que esta renunciara a su cargo de administradora, fue al abogado y le dijo que "recopilara pruebas", como puede explicarse que, asesorado por Letrado y siendo ingeniero, en el Acta de renuncia y nombramiento de nuevo y único administrador no hiciera constar queja alguna o requerimiento de que se le entregara documentación contable o que la cesante firmara un balance de situación o explotación a esa fecha? ¿¿Por qué no la requirió y en su caso hizo constar que se negaba a ello y porque no ejercitó la acción social de responsabilidad contra la misma?. Su conducta no solo en esta causa sino como administrador que fue de una sociedad que afirma expoliaron los acusados no se ajusta a la buena fe.

Ello, unido a la escasa prueba en que ha sostenido su acusación,( baste recordar que requerido por tres veces, siendo incluso advertido de desobediencia, a aportar la contabilidad de MTD de los años 1999 y 2000 no lo ha hecho, alegando, primero que no era necesario , después que se hallaba dispersa en distintos procedimientos judiciales y finalmente en Juicio que no la tenía) bastaría para imponerle la costas procesales, lo que el Tribunal no hace atendido que también el Ministerio Fiscal sostuvo acusación en las mismas condiciones y con la escasa prueba aportada, de modo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, se declaran de oficio las costas procesales .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Marisol y a Teodosio de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de delito

continuado de estafa agravada del que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos