Sentencia Penal Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 816/2016 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0122231
Procedimiento sumario ordinario 816/2016
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1193/2013
SENTENCIA Nº 598/2018
ILMOS. SRES. AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dª. Mª Teresa García Quesada
En Madrid, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas/
Ilmo. Sras/Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala Sumario nº
816/2016, correspondiente a las DP 531/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid y
seguidos por dos delitos continuados de abusos sexuales, contra el procesado: Vicente .
Nacido el NUM000 de 1966. Con NIE nº NUM001 . Hijo de Juan Manuel y de Magdalena . Natural de
Milán (Italia). Domiciliado en AVENIDA000 nº NUM002 - Portal DIRECCION000 , p- NUM003 , de Madrid,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representado por la procuradora D.ª BELÉN AROCA FLÓREZ y defendido por el letrado D. JACINTO
ROMERA MARTÍNEZ.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Dª. CORINA DIANA
BARBULESCU en representación legal como progenitora de la menor Olga y D.ª Penélope , representadas
por el procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL y asistidas por la letrada D.ª MARÍA LUCÍA GARCÍA MATEOS.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de: 1º) Los hechos de los apdos. A y B de su escrito de acusación: un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1 y 2 del C. Penal, en la redacción dada por la LO 11/1999, por ser más favorable, en relación con el art. 74 C. Penal; 2º) Los hechos del apdo. C: un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 2 C. Penal, en la redacción dada por la LO 11/1999, por ser más favorable; 3º) Los hechos de los apdos. D, E y F: un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art.

183.1 y 3 del C. Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, por ser más favorable, en relación con el art.

74 C. Penal, estimando como responsable del mismo a Vicente , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera las penas de: Por el delito 1º) 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 65__h6_0061art>57 C. Penal) a Penélope , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 4 años. Por el delito 2º) 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 65__h6_0061art>57 C. Penal) a Penélope , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 3 años. Por el delito 3º) 12 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 57 C. Penal) a Olga , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 13 años.

Asimismo solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada ( art. 192.1, en relación con el art, 106 e), f) y j) C. Penal) durante 8 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Olga y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de diez años.

Igualmente solicitó la imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a Penélope en la cantidad de 6.000 euros.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos A) Un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 2, en relación con el art. 180.4º del C. Penal y B) Un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 3 en relación con el art. 180.4º del C. Penal, considerando responsable como autor a Vicente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal y pidió se le impusieran las siguientes penas: Por el delito A) 3 años de prisión y por el delito B) 12 años de prisión.

Asimismo solicitó la imposición de la prohibición de acercarse a menos de 500 metros y/o comunicarse con las menores durante un periodo de 10 años, al amparo el art. 57 en relación con el art. 48 del C. Penal.

Así como la medida de libertad vigilada recogida en el art. 106 e), f) y j) del C. Penal durante 6 años.

Asimismo solicitó se impusiera al acusado las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a la menor Penélope en la cantidad de 3.000 euros, y a Olga , en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales sufridos.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, discrepó de los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, formulando su escrito de hechos y solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada se declaran como hechos probados: Las hermanas Olga (n. NUM004 -2002) y Penélope (n. NUM005 -1999), mantenían una estrecha relación con sus primas Blanca y Camino , hijas del acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento, por lo que con cierta frecuencia acudían a jugar con ellas en la casa del acusado, sita en la AVENIDA000 nº NUM002 , portal DIRECCION000 , piso NUM003 , de Madrid. Esto y el parentesco fueron generando una confianza en Olga y en Penélope hacia él, lo que aprovechó el acusado para satisfacer con ellas sus lúbricos deseos, en las siguientes ocasiones: A) En el verano del año 2010, el procesado llevó a sus sobrinas a un apartamento del que disponía, sito en DIRECCION001 (Alicante). Aprovechando el viaje y que Penélope , que entonces contaba 11 años, viajaba en el asiento del copiloto, conduciendo el acusado, le tocó uno de los muslos por debajo de la falda.

Una vez en DIRECCION001 , una noche, el acusado introdujo su mano por debajo de la camiseta de Penélope , tocándole los pechos. Más tarde, aprovechando que ésta estaba acostada, volvió a introducirle la mano por debajo de la camiseta, tocándole los pechos e intentando tocarle la vagina, si bien se lo impidió la menor, al mismo tiempo que le besaba en la boca.

En fecha no precisada, pero comprendida entre los años 2010 y 2011, encontrándose Penélope en casa del acusado y apoyada en el brazo de un sofá, éste le introdujo la mano por debajo de la camiseta de la menor, tocándole los pechos, diciéndole cuánto le habían crecido.

Asimismo, en fechas no determinadas, siendo Penélope menor de 13 años, con ocasión de ir al cine con su hermana, primas y llevadas por el acusado, aprovechó éste para ponerle la mano en la pierna, tocándole el interior del muslo, si llevaba pantalón por encima y si llevaba falda por debajo y por encima de la ropa interior.

B) En fecha no precisada pero entre los meses de enero y febrero de 2013, el acusado, con ocasión de ir a llevar a sus dos hijaS y a las sobrinas al cine en su vehículo, antes de introducirse él y Olga , que entonces tenía 11 años de edad, aprovechó para darle un beso en la boca, diciéndole que le quería mucho y que si contaba a alguien lo que había pasado, iría a la cárcel.

Una vez en el cine, el acusado sentó a Olga en su regazo, desabrochándole a continuación los pantalones e introduciéndole un dedo en el interior de la vagina. Como quiera que la menor le dijo que le hacía daño, el acusado la sentó a su lado y cogiéndole la mano, la dirigió a sus genitales, obligándole a tocarlos por encima de su ropa.

En otra ocasión, ya en casa del acusado, donde se quedaron a dormir las menores, cuando ya dormían, acudió donde lo hacía Olga y quitándole los pantalones del pijama, le introdujo un dedo en la vagina, a la vez que le besaba en la boca y también en los genitales externos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 181.1 y 2 C. Penal, en su redacción anterior dada por L.O.

11/1999, en relación con el art. 74 C. Penal, por lo que respecta a los hechos declarados probados del apdo.

A). Y de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 C. Penal, en su redacción anterior dada por L.O. 5/2010, en relación con el art. 74 C. Penal, por lo que respecta a los hechos declarados probados del apdo. B).

A.- Castiga el art. 181.1 del C. Penal, en la señalada redacción al: que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Establece, por otra parte el apdo. 2 una presunción iuris et de iure, en los siguientes términos: A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

Por otra parte el art. 183.1 del C. Penal, igualmente en la redacción señalada, establece que: El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años, contemplando al apdo.

3 la figura agravada de este delito, cuando: el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

La acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente, que atenten contra la libertad sexual de la víctima, concurriendo, por una parte un elemento objetivo, consistente en el contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual y por otro el elemento subjetivo o tendencial, que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del sujeto activo. ( SSTS 4-6-1999, 17-12-2004, 26-10- 2005, 9-2-2011).

Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto si es el sujeto activo el que toca o contacta sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

En cuanto al elemento subjetivo o tendencial viene representado por la finalidad lúbrica o deshonesta, que se revela por los actos objetivos de carácter sexual realizados en el cuerpo del sujeto pasivo.

Debe concurrir en el sujeto pasivo la circunstancia objetiva de ser menor de trece años. Tal circunstancia, contemplada en el art. 183.1 C. Penal , supone una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario de la existencia de capacidad.

El dolo del actor debe representarse la concurrencia de tales circunstancias.

B.- Con carácter general, en relación a los criterios de valoración de la prueba, respecto de este tipo de delitos, en los que la regla general es la clandestinidad y por tanto en los que la principal prueba de cargo es la declaración de la propia víctima, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo referida a dichos criterios de valoración.

Como señala la STS. 4-12-2014: 'Punto de partida de nuestro discurso es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El clásico axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de 'declaración contra declaración' (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia.

Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).

No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; recibió esta réplica 'Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?'.

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)'.

En el caso presente la principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de las víctimas que conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, según hemos expuesto, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinado los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECrim .)'.

A tal efecto el T. Supremo ha señalado una serie de notas o criterios que deben examinarse en el testimonio de la víctima, para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo: 1º.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada en las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, advirtiendo la doctrina del T. Supremo al respecto, que 'aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( STS 11-5-1994 , 10-03-2009 ).

2º.- Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia -matiza el T.

Supremo- que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa -dice el T. Supremo- 'que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en su sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones'.

Tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009 , en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'.

C.- En el caso presente y partiendo de la anterior doctrina, el examen de la declaración de las testigos Olga y Penélope , realizada a presencia de este Tribunal, si bien la de la primera a través de videoconferencia, a fin de preservar especialmente, dada su condición de menor, la confrontación con el acusado, se nos representa como plenamente veraces, constituyendo la principal prueba de cargo.

Ambas testigos han prestado declaración con claridad y suficiente precisión, en cuanto a las acciones llevadas a cabo por el acusado sobre ellas, con la connotación sexual que analizamos. Ciertamente no hay una precisión exacta de la fecha en que acontecen los hechos, pero sí, como decimos hay concreción en los distintos episodios, a salvo un determinado episodio, sobre el año en que ocurrieron, fundamental para fijar la edad de las testigos, en ambos casos siendo menores de 13 años, así como en los detalles de personas concurrentes, no tanto en cuanto a que fueran testigos de los hechos sino como concreción del episodio, sobre la ocasión y lugar, y asimismo en la descripción de los concretos actos lúbricos realizados por el acusado, que permiten incardinarlos en uno u otro de los tipos penales señalados, lo que permite individualizar los episodios que se reflejan en los hechos declarados probados.

Los detalles que dan, cada una, sobre los distintos episodios que enjuiciamos, nos permiten construir, de forma diferenciada y particularizada para cada una de ellas, dichos episodios, sin confusión entre los mismos, con coherencia y suficiente exactitud del alcance y relevancia penal de éstos.

Las imprecisiones en que puedan haber incurrido no son relevantes como para no alcanzar a ver, con la suficiente precisión, como decíamos, lo ocurrido y obedecen sin duda al tiempo transcurrido así como a la edad que tenían las testigos cuando pasaron, pero esto precisamente les otorga una mayor credibilidad, pues denota que no estamos ante un relato aprehendido y rígido, sino que se va exponiendo en cada ocasión en que han tenido que relatarlos, en el que los interlocutores han sido diferentes. Imprecisiones que no constituyen ni contradicciones, ni retractaciones, ni incoherencias en el relato.

En principio no se advierte por la Sala móviles espurios, que vicien la declaración de las víctimas, derivados de resentimiento, venganza, obtención de un beneficio o ventaja, que determinen una quiebra del criterio de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

Las vicisitudes ocurridas en el tiempo entre los respectivos progenitores de las víctimas y el acusado y su mujer María Cristina , hermana de la madre de aquéllas, que se han traducido en períodos de incomunicación y distanciamiento, al parecer por problemas de dinero o por el despido del trabajo de la madre de las víctimas, es referenciado por éstas, a preguntas de las partes, como algo casi anecdótico en su vidas, en el sentido de que conocen el hecho pero no el por qué ni los detalles, sin referirse a ello como algo interiorizado y en el que hayan tomado partido, por lo que no condiciona la credibilidad de su relato.

El relato, tanto de Olga como de Penélope , se ha mantenido coherente, constante y reiterado a lo largo del procedimiento, sin contradicciones, alteraciones o retractaciones, sustanciales, con variaciones o aportación de detalles, en su caso, propias de las distintas ocasiones en que han tenido que revivir sus experiencias, y que en cualquier caso no desdibujan el suficientemente preciso y detallado relato de lo ocurrido, con la única salvedad de cierta imprecisión de fechas, que no obstante, permiten situarlos en fechas relacionadas con los sucesos en sí, desde el momento en que, además de lo que diremos al examinar la declaración del acusado, dan otro tipo de precisiones, como ya exponíamos, que permiten individualizar los hechos con relevancia penal.

Finalmente existe prueba periférica, que avala la versión dada por las testigos-víctimas.

a) Tenemos, por una parte las pruebas periciales psicológicas practicadas en esta causa, habiendo comparecido los firmantes de su elaboración en el plenario, por lo que dichas periciales han quedado sujetas a contradicción e inmediación del Tribunal.

En relación a este tipo de pruebas psicológicas tiene señalado el T. Supremo, en la citada sentencia de 10 de marzo de 2009 , recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal: 'que con estas pruebas, periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio Tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de Juzgar, pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del Juzgador, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo mismo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión.' Dos son las pruebas periciales aportadas a la causa.

Por una parte la elaborada por las psicólogas forenses, respecto de cada una de las víctimas, obrantes a los folios 150 y ss.

En relación a Penélope , el informe analiza diversas categorías, señalando que el relato de la víctima tiene una estructura lógica, homogeneidad y consistencia interna, relatando los episodios sufridos de manera cronológica y en diferentes lugares y situaciones. No aprecian rigidez en la exposición de los hechos, incluyendo detalles conforme los va recordando. El relato aportado es rico en detalles relativos a los abusos sexuales que denuncia. Describe lo ocurrido desde la interacción víctima-acusado, así como las circunstancias de cómo se desarrollan los abusos, la reacción de la víctima y del acusado ante los mismos. No aparecen detalles inusuales, ni superfluos en este tipo de casos.

Concluyen las peritos que el testimonio de la menor es altamente creíble.

En cuanto a Olga , igualmente destacan la estructura lógica de su relato, homogeneidad y consistencia interna, no hay rigidez en la exposición de los hechos, incluyendo detalles conforme los va recordando. Aporta un relato rico en detales relativos a los abusos denunciados, situando los hechos en un contexto espacio- temporal. Relata las interrelaciones víctima-acusado, conversaciones tenidas con él. En el caso de Olga sí aparece algún detalle poco inusual, pero no irreal y algún detalle superfluo. Igualmente relata circunstancias de cómo se desarrollan los abusos, la reacción de la víctima y del acusado ante los mismos.

Concluyen las peritos que el testimonio de la menor es altamente creíble.

En la vista, las peritos forenses ratificaron su informe, aclarando las dudas o extremos que las partes les solicitaron, e indicaron que es muy relevante la forma de eclosionar.

b) La defensa aportó, como prueba, obrante en el rollo, sujeta igualmente a contradicción e inmediación, el informe realizado por dos psicólogos.

Dicho informe, como en el mismo se indica, tiene por objeto la revisión del informe pericial realizado por las peritos forenses, antes analizado. Para ello realizan un estudio de la documentación aportada por la parte, el informe objeto de estudio, estudio de la transcripción de la entrevista mantenida con la menor Olga , en la Clínica Médico-Forense, análisis de credibilidad del testimonio y revisión biográfica sobre la metodología llevada a cabo.

Tres exponer en su informe, detallada y razonadamente el análisis efectuado, establecen las siguientes conclusiones: A. Respecto de Olga : 1. Su testimonio es poco creíble.

2. Olga , tras su exploración por los peritos, no presentaba ningún trastorno psicopatológico derivado de los presuntos abusos denunciados.

3. La técnica psicodiagnóstica utilizada por las peritos forenses, tiene un porcentaje de errores superior al tolerable y no tiene apoyo suficiente de la comunidad científica.

4. Para la obtención del testimonio hay que realizar una correcta entrevista y preguntar pocas veces al menor sobre los hechos denunciados para que su recuerdo no se vea influenciado por nueva información y una nueva interpretación.

B. Respecto de Penélope : 1. No han podido analizar la credibilidad del testimonio, por la falta de grabación y transcripción de la entrevista mantenida con la menor.

2. Tras su exploración por los peritos, no presentaba ningún trastorno psicopatológico derivado de los presuntos abusos denunciados, si bien refería sentimientos de culpa y tristeza, que no fueron evaluados.

Las conclusiones 3 y 4 son coincidentes con las señaladas en relación a Olga .

La Sala acordó, especialmente dado el objeto del informe pericial de la defensa, una vez dado traslado a las peritos forenses del informe, ya que no habían tenido ocasión de estudiarlo, practicar conjuntamente las pruebas periciales.

Al margen de las explicaciones dadas por el conjunto de peritos, hay que establecer los siguientes resultados: a) Las peritos forenses se ratificaron y defendieron razonadamente el método aplicado para el análisis de las víctimas, la forma en que se aplicó y sus conclusiones, que ratificaron.

Los peritos de la defensa, igualmente ratificaron y defendieron su informe y conclusiones.

b) Éstos igualmente reconocieron que no examinaron ni a las víctimas ni a sus familiares.

c) En la vista reconocieron los peritos de la defensa que no ponían en entredicho el método utilizado por las peritos forenses.

d) No dejan de reconocer los peritos de la defensa que hay detalles de credibilidad, pero también detalles de validez sobre una posible motividad secundaria.

Hay que señalar, por otra parte, determinadas circunstancias puestas de relieve por el análisis de las entrevistas de las víctimas, referidas a inconsistencias de fechas, en relación con el relato que hacen de lo que contaron a Penélope .

Señalan los peritos de la defensa que debió hacerse alguna prueba sobre la psicopatología de las niñas, claro que matizan si la tenían.

Las peritos forenses se ratificaron en sus conclusiones, afirmando que el método empleado es correcto.

Discreparon de las objeciones puestas de relieve por los otros peritos y en definitiva, con independencia del método utilizado, remarcaron que lo que vale es la conclusión que alcanzan las peritos.

La valoración de ambas periciales por parte de la Sala, nos lleva a dar preeminencia a la realizada por las peritos psicólogas forenses.

Primero porque, a diferencia del informe de la defensa, constituye, a los efectos del análisis de credibilidad, una prueba pericial de mayor alcance y contenido, desde el momento en que es la única que ha entrevistado a las víctimas y a la madre de éstas, frente a lo que el informe pericial de la defensa no puede calificarse de contra informe en los mismos términos, sino de un mero informe teórico de lo realizado por otros peritos. La afirmación de que el método psicodiagnóstico utilizado tiene un porcentaje de errores no tolerable y no tiene apoyo suficiente de la comunidad científica, no puede tomarse como concluyente, desde el momento en que se basa en el apoyo de autores que no lo comparten, sin que pueda afirmarse que no haya otros autores que sí lo hagan. No deja de ser contradictoria tal conclusión con la aclaración efectuada en la vista, de que no ponían en entredicho el método utilizado por las peritos forenses.

Las circunstancias señaladas por los peritos de la defensa fueron rebatidas por las peritos forenses, por lo que no quedan sino en diversos puntos de análisis no coincidentes, que no desvirtúan per se el informe de éstas.

En cuanto a si las menores padecieron alguna psicopatología derivada de los hechos denunciados, en principio hay que partir de que no se apreció, dado que ningún informe hay que así lo avale, lo que no quiere decir que no ocurrieran los hechos y que su incidencia en la salud psíquica de las víctimas haya sido menor.

Por último y en relación a la circunstancia que pusieron de relieve los peritos de la defensa, acerca de la existencia de una motivación secundaria, en referencia a los episodios de desencuentro y falta de comunicación de las dos familias, que restarían credibilidad al testimonio de las víctimas, hay que señalar que la Sala, tras oír a las mismas y con la inmediación que le alcanza, así como a la vista del resultado del resto de la prueba practicada, no apreció tal motivación espuria, que invalidara la credibilidad de sus declaraciones.

b) En el capítulo de testigos declaró en la vista Penélope , madre de las víctimas.

Su testimonio es parcialmente relevante, dado que por un lado no deja de ser un testigo de referencia de lo declarado por sus hijas, sin perder de vista que no fue, siquiera la primera a quien acudieron para contar lo que les había sucedido, lo que va a tener cierta importancia, como señalaremos. Por otra parte sí es testigo directo de las tensiones y desencuentros tenidos con su hermana y el acusado, marido de ésta.

En cuanto a lo primero, la relevancia que aprecia la Sala, viene referida a que la forma en que eclosiona el conflicto, al que las peritos forenses dieron relevancia, no tiene como elemento desencadenante una intervención propia e independiente de la madre, en cuanto que hubiera sospechado algo, sino, como ella misma declara, todo lo contrario. Esto nos lleva a descartar cualquier sugestión de las víctimas, que, por otra parte descartaron las peritos forenses, así como que en la denuncia de los hechos haya habido un móvil espurio de venganza, como consecuencia, por ejemplo del episodio del despido de la testigo por parte del acusado, a modo de conjura familiar. En definitiva se confirma que las víctimas, si bien tenían algún conocimiento de dichos conflictos, no los subjetivaron, tomando partido en perjuicio del acusado.

Por otra parte y en cuanto al segundo aspecto indicado, relacionado como vemos con el anterior, las explicaciones dadas sitúan las tensiones e incomunicación producidas por el dinero prestado y despido laboral, como algo puntual, con independencia de su duración temporal y de que respecto de los mismos, quedaron al margen las víctimas, en los términos señalados.

En otro orden de cosas pone de relieve la testigo la buena relación que tenían sus hijas con sus primas, hasta el punto de que ello motivó el reencuentro familiar, al menos para que éstas pudieran verse.

c) La testigo Jacinta , resulta una testigo relevante, aun cuando en relación a los hechos con relevancia penal sea testigo de referencia, revistiendo un carácter de imparcialidad pese al lazo de relación que le une con las víctimas, circunscrito a ser la novia del tío de éstas, manifestando por otra parte que no conoce siquiera al acusado.

Su intervención aparece con ocasión de la eclosión del conflicto sufrido por las víctimas.

Manifiesta que Olga , con la que había salido a comprar, le relata algo, en principio confuso y a lo que no dio mayor importancia. Ya en casa continuó con la conversación, diciéndole que estaba con su tío Vicente , que estaban como novios, que la tocaba y que le daba besos. Que no se encontraba bien pero se sentía como si fueran una pareja.

La testigo manifestó que prefería que se lo contara a su madre, pero que Olga decía que era 'nuestro secreto'.

Señala a continuación que entró Penélope y le dijo a Olga que le contara el secreto. Es entonces cuando Olga relata y conoce la testigo los distintos episodios sufridos por ésta (lo de la litera, que la bajó a la cama de abajo y le metía el dedo en la vagina, el beso cuando lo del coche y lo del cine.) A su vez Penélope también relató su experiencia, así como que se sentía culpable de lo de su hermana, por no haberlo dicho.

Refiere la testigo que no puede precisar las fechas.

d) En cuanto a la testifical de Octavio , amiga de las víctimas, ciertamente tiene el carácter de testigo de referencia en cuanto a los hechos, pero es relevante su testimonio en cuanto que aparece en el momento de la eclosión del conflicto, relatando cómo las hermanas le contaron lo ocurrido y que ella les dijo que se lo contara a sus padres, si bien, como se habían marchado de viaje, primero se lo contaron a Jacinta y después a los padres.

Hace referencia al WhatsApp que señala Olga mandó al acusado.

C.- El acusado ha negado la comisión de los hechos que se le imputan de forma mantenida a lo largo el procedimiento, ciertamente sin incurrir en contradicciones ni omisiones.

Reconoce, sin embargo, el viaje y estancia en DIRECCION001 con sus sobrinas, que las ha llevado unas 10 o 15 veces al cine y que Olga se ha quedado a dormir en su casa. Igualmente reconoce los episodios de confrontación con los padres de las víctimas.

D.- Finalmente por la defensa se propuso la testifical de María Cristina , esposa del acusado y tía de las víctimas.

Su testimonio se ha limitado a reconocer los períodos de enfrentamiento entre las dos familias, básicamente por dinero, a que ni ella notó nada raro o que sus sobrinas no estuvieran bien, así como que tampoco sus hijas le dijeran nada - cabe recordar que en ningún momento las víctimas les contaron ni durante ni después lo ocurrido--, y por otra parte reconoce que el acusado llevó a sus sobrinas a DIRECCION001 .

E.- Visto el análisis de la prueba que hemos expuesto, como decíamos, la Sala considera verosímil la versión de los hechos que han expuesto las víctimas frente a la negación de los hechos que ha mantenido el acusado y en suma acreditados los hechos declarados probados.

La apreciación como veraz de la declaración de Penélope y de Olga , examinada desde la inmediación que nos alcanza, se obtiene por la coherencia, claridad y suficiente precisión, que de los distintos episodios relatados como sufridos nos aportan cada una de ellas, a pesar de no contar con la precisión de fechas que invoca la defensa, pues, con todo del conjunto de las declaraciones de los testigos y detalles aportados por aquéllas permite situarlos en episodios espacio temporales de suficiente concreción, tanto para relacionarlos con la menor edad de 13 años de las víctimas, como para diferenciar los episodios respecto de cada una de las víctimas. El propio acusado y su mujer han admitido que existió la ocasión, especialmente en relación al viaje a DIRECCION001 y al hecho de haber llevado frecuentemente, sólo el acusado, a las víctimas al cine, acompañadas de sus primas, así como, que una de las víctimas pernoctó en su domicilio. Las ocasiones no son, por tanto, fruto de la inventiva de las víctimas.

Cada una de ellas, con independencia de la otra, ha relatado los episodios con relevancia penal que les tocó soportar, con precisión de lo que ocurrió, sin que se aprecie, lo que viene corroborado por el informe pericial, que sean inventados por anómalos, imposibles de ocurrir en la forma y circunstancias que se relatan - perfectamente, en la clandestinidad y discreción que utilizó el acusado pudo llevar a cabo sus acciones, por lo demás breves, no violentas o que requirieran una compleja dinámica, por lo que es comprensible que ni sus hijas, ni su mujer o incluso la otra hermana se apercibieran de los hechos--, ni que, en fin obedezcan a un relato rígido que denote su construcción faltando a la verdad y a un móvil espurio de venganza o de obtención de un lucro económico. Respecto de esto último ya hemos abundado en apartados anteriores, pudiendo añadir que el afán de obtención de un lucro crematístico se diluye a la vista de las indemnizaciones solicitadas por la Acusación Particular, menores incluso que lo interesado por el Ministerio Fiscal y por otra parte no deja de revelarse que las primeras afectadas y perjudicadas por la denuncia han sido las víctimas, que han perdido probablemente la relación que tenían con sus primas, muy buena, lo que nadie ha puesto en cuestión.

La versión de cada una de las víctimas, perfectamente diferenciada de la de la otra, se ha mantenido de forma sustancialmente firme y coherente a lo largo del procedimiento, no apreciándose contradicciones, retractaciones u omisiones, así como tampoco revelaciones sorprendentes, sin perjuicio de que hayan venido aportando detalles, que más enriquecen y cohesionan el relato, fruto, como decíamos de haber sido preguntadas en diversas ocasiones por diferentes interlocutores. Dicha permanencia en el tiempo no queda en entredicho porque otra testigo - en referencia a Octavio , que hace la defensa--, haya podido incurrir en contradicción en un concreto extremo, comprensible por su edad - tenía once años cuando se lo contaron las víctimas-y no deja de ser una testigo de referencia, siendo lo especialmente relevante el examen de la credibilidad de las víctimas, principal prueba directa de cargo.

Finalmente la defensa hace hincapié en el tema de la existencia del WhatsApp, que Olga dice le mandó al acusado-que Octavio reconoce así se lo dijo-y que el acusado niega haber recibido. Dado que dicho mensaje se borró, la Sala no va a tenerlo en cuenta.

Atendido lo expuesto ha existido prueba de cargo, traída al proceso regularmente, con aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2 CE, y servir para acreditar los hechos declarados probados, frente a la que la prueba de descargo aportada no la desvirtúa, pues se ha limitado a negar la comisión de los hechos con relevancia penal - no así las ocasiones--.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Vicente , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal.

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No se plantea por la defensa formalmente la atenuante de dilaciones indebidas, si bien se indica en su escrito provisional de defensa, elevado a definitivo, que se tenga en cuenta el tiempo transcurrido.

No aprecia la Sala, en el desarrollo del presente procedimiento, aun cuando su fecha de inicio haya sido el 21-3-2013, que se hayan producido interrupciones injustificadas en su tramitación, dada la complejidad de los hechos, a la vista de los hechos denunciados, la necesidad de práctica de prueba pericial psicológica y recurso planteado ante la Audiencia Provincial (Secc. Primera) en fase de tramitación, que desembocó en la práctica de nuevas diligencias de investigación.

Las actuaciones se elevaron ya concluidas a la Audiencia Provincial el 25-5-2016, recibiéndose el 30 de dicho mes.

Ya en esta sede se planteó por la defensa un artículo de previo pronunciamiento, resuelto por Auto de fecha 16-10-2017, formalizando la defensa su escrito de conclusiones el 2-11-2017 y señalándose para su celebración el 16-1-2018.

La mayor paralización, en definitiva es de unos seis meses y medio, que no alcanza el carácter de dilación extraordinaria que exige la apreciación de la atenuante, ello sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta en la modulación de la pena dicha circunstancia del tiempo transcurrido.



QUINTO.- De los hechos enjuiciados se deriva, conforme a los arts. 116 y ss. del C .Penal la obligación de indemnizar a las perjudicadas, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en las cantidades de 3.000 euros para Penélope y de 6.000 euros para Olga , interesadas por la Acusación Particular.

Dichas cantidades deben considerarse ajustadas y prudentes, incluso diríamos que moderadas, habida cuenta el delito de que han sido víctimas, máxime siendo menores de edad y sobremanera por la relación familiar con quien ha sido el autor, que hace todavía más lesivo el daño moral sufrido, fijándose la indemnización en dichas cantidades, frente a la solicitada por el Ministerio Fiscal, pues en definitiva la Acusación Particular es quien directamente defiende los intereses de las perjudicadas, por lo que el principio de rogación de parte resulta más acorde con su petición.

Por otra parte no se han acreditado secuelas o lesiones que requieran un mayor grado de reparación en vía de responsabilidad civil.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C.



SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, vistos los arts. 181.1 y 2, 183.1 y 3 - en las redacciones ya indicadas-y en relación con el art. 74, y arts. 66. 6ª, 56, 57, 48 y 96 C. Penal, es procedente imponer: A) Por los hechos que afectan a Penélope la pena de prisión de dos años y seis meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 65__h6_0061art>57 C. Penal) a Penélope , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 4 años.

Asimismo, la imposición de la medida de libertad vigilada ( art. 192.1, en relación con el art, 106 e), f) y j) C. Penal) durante 4 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Penélope y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de 6 años.

B) Por los hechos que afectan a Olga la pena de prisión de once años, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 57 C. Penal) a Olga , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 13 años.

Asimismo, la imposición de la medida de libertad vigilada ( art. 192.1, en relación con el art, 106 e), f) y j) C. Penal) durante 6 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Olga y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de diez años.

En la imposición concreta de las penas se ha tenido en cuenta, partiendo de las solicitadas por las acusaciones, la especial relación familiar del acusado con las víctimas, que supone un plus del injusto, en cuanto revela una mayor culpabilidad del sujeto activo, no imponiéndose las penas interesadas por las acusaciones, algo más elevadas, en atención al tiempo transcurrido durante la tramitación de la causa.

Resulta procedente la imposición de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación de las víctimas, como instrumentos de protección de éstas, así como para lograr la más eficaz superación de la vivencia negativa que han supuesto los hechos juzgados.

Por último, las medidas de libertad vigilada y comunicación, responden a la misma premisa.

En cuanto al sometimiento del acusado a un programa de educación sexual, resulta conveniente, a fin de intentar modificar su comprensión y conducta en relación al tema de la libertad sexual.

SÉPTIMO.- Procede imponer al acusado las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación Particular de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Vicente , como autor responsable de: A) Un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas y medidas: pena de prisión de dos años y seis meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 65__h6_0061art>57 C. Penal) a Penélope , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 4 años.

Asimismo, la imposición de la medida de libertad vigilada ( art. 192.1, en relación con el art, 106 e), f) y j) C. Penal) durante 4 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Penélope y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de 6 años.

B) Un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas y medidas: pena de prisión de once años, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de acercamiento ( art. 57 C. Penal) a Olga , a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, durante 13 años.

Asimismo, la imposición de la medida de libertad vigilada ( art. 192.1, en relación con el art, 106 e), f) y j) C. Penal) durante 6 años, consistente en la prohibición al acusado de aproximarse a menos de 500 metros de Olga y de comunicar con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de diez años.

Procede imponer al acusado las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado, asimismo, deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, en las cantidades de 3.000 euros para Penélope y de 6.000 euros para Olga .

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Francisco José Goyena Salgado, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.