Sentencia Penal Nº 598/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9128/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4100443P20100000873
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9128/2017
Autos de: Procedimiento Abreviado 18/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Constantino y Eva
Procurador: MANUEL CARO PRADAS
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 598 / 2018
ILMO./AS SR./AS.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la Ciudad de Sevilla a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº
183/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Guadaira, por delito contra la ordenación del territorio,
siendo los recurrentes Constantino Y Eva , representados por el Procurador D. Manuel Caro Pradas
y defendidos por el letrado D. Fernando Pérez Rojas, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido
designado ponente por reasignación de ponencias la Magistrada Ilma. Sra. Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ
PEÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2014 cuyo fallo es como sigue: '... Que debo condenar y condeno a Constantino , nacido el NUM000 de 1954, hijo de Federico y de Lidia , vecino de Alcalá de Guadaira, sin antecedentes penales computables, y a Eva , con DNI nº NUM001 , nacida el NUM002 de 1958, hija de Geronimo y de Lidia , sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable cada uno de ellos, de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el artículo 319.2 CP , a la pena de un año de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por periodo de un año, así como el pago de las costas procesales.

Procede acordar la demolición de lo construido y devolución del suelo a su estado original, lo que pericialmente ha sido tasado en 4.969 euros...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación Constantino y Eva en el que solicitaban se revoque la sentencia recurrida y se acuerde la no demolición de lo edificado por sus representados, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, la suspensión de la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la demolición, hasta tanto finalice el procedimiento de regularización que sobre ello recae.

Admitido el recurso a trámite se le dio traslado al Ministerio Fiscal quien interesó su desestimación.

Remitidos los autos a esta Audiencia procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '... Que los acusados Constantino , nacido el NUM000 de 1954, hijo de Federico y Lidia , vecino de Alcalá de Guadaira, sin antecedentes penales computables, y Eva , con DNI nº NUM001 , nacida el NUM002 de 1958, hija de Geronimo y de Lidia , sin antecedentes penales, adquirieron por escritura pública de fecha 19 de octubre de 20069, haciendo con ello una parcelación ilegal al dividir la finca en subparcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo, una parte ( unos 1000 m2) de la finca radicada en la parcela NUM003 del polígono NUM004 del término de Alcalá de Guadaira, en el paraje denominado DIRECCION000 . Se le ha dado la identificación como subparcela nº NUM005 . Dicha finca está situada en suelo clasificado como no urbanizable común por el PGOU de Alcalá de Guadaira entonces vigentes. Sin pedir licencia alguna y consciente de la imposibilidad de construir, en junio de 2007, construyeron los acusados una casa de obra de unos 35 o 40 m2 cimentada sobre solera de hormigón y destinada a vivienda, asistida de agua, luz y una fosa séptica para desagüe. Dichas obras estaban terminadas en junio de 2008.

La edificación no es autorizable o legalizable conforme al planeamiento municipal por ser terrenos derivados de una parcelación ilegal en suelo rústico. Se ha valorado pericialmente el coste de reposición de la finca a su estado original en 4.969 euros...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionan los recurrentes la demolición de lo construido, habiendo sido objeto del resolución en el Juzgado de lo Penal la petición contraria y que de forma precisa y motivada acuerda y expone la Magistrada de Instancia la posición que se ha venido sosteniendo por las Secciones de la Audiencia Provincial para su adopción, y que debe llevar a desestimar el motivo del recurso.

La parte recurrente considera que la Magistrada de instancia realiza una interpretación restrictiva del art. 319 del Código Penal y la demolición debe ser una excepcionalidad concretándose circunstancias que avalan ésta en el caso de sus patrocinados.

En primer lugar: el procedimiento de regularización que recae sobre lo construido. Que hay un documento de aprobación inicial de modificación de PGOU que significaría la reclasificación del suelo como urbanizable no sectorizado de uso residencial, y la posibilidad de regularizar lo edificado mediante declaración de situación de asimilado a fuera de ordenación en virtud del Decreto 2/2012, de 10 de enero. Considerando que, a diferencia de lo indicado en la sentencia impugnada, dicha posibilidad de regularización que ofrecen el procedimiento de AFO, debe ser incluida dentro de una modificación del planeamiento real y no una mera declaración de intenciones.

En segundo lugar: La incidencia de lo edificado sobre el bien jurídico protegido. En este caso, la vivienda no se encuentra en suelo de especial protección sino en uno no urbanizable de tipo común. Además, existen multitud de viviendas prescritas por lo que la recuperación del suelo es nula. Además, no sólo hay perspectiva de legalización, sino que la propia Administración mantiene una política activa en orden a impulsar la edificabilidad de dicho sector del municipio.

En tercer lugar, que lo edificado es una vivienda habitual y permanente, pues constituye el domicilio y residencia habitual de la hija de los recurrentes, y por tanto, el despojar a la misma de un lugar donde instalarse, colisionaría con el derecho fundamental como es el uso de la vivienda propia, circunstancia de excepción a la demolición en la jurisprudencia.

Interesando que en atención a esas circunstancias no se interesa se deje sin efecto la demolición acordada en la sentencia, y con carácter subsidiario a la no demolición de lo edificado, interesó suspender la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la demolición en atención a las perspectivas de regularización existente.



SEGUNDO. - Debemos confirmar el pronunciamiento de demolición acordado por la Magistrada de lo Penal al no darse circunstancias excepcionales acreditadas para no aplicar el artículo 319,3º del Código Penal , al ser consecuencia de la comisión del tipo articulo 319,1 ó 2 del CP , obligando restablecer el medio ambiente con la demolición de lo edificado indebidamente sin licencias y en suelo no urbanizable, tal como lo es el terreno de los acusados.

Esta Sala nos hacemos eco de lo contenido en las SSTS, la nº 443/2013, de 25 de mayo , o de la nº 529/2012, de 21 de julio , que estiman que la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las ordenes o requerimiento de la Administración...De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal- ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, ... ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio. ( STS 529/2012, de 21 de julio ).

La STS 443/13, de 22 de mayo al igual que la nº 5072/2014, de 22 de noviembre, establecen que la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, y asi las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla general, porque es a lo que literalmente obliga el articulo 109 del CP . Por ello el art. 319.3 del CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. La demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. Aclarando la STS 443/2013 , que no puede considerarse como una pena al no estar dentro del catálogo de ésta, ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal...'.

En el mismo sentido, la reciente STS 73/2018, de 13 de enero , que respecto de la demolición nos dice '...ensombrece el carácter preferente de la jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.

Señala el art. 319.3 del CP que: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP . En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria....

No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fuera cuales fueran las circunstancias. Alguna vez se ha entendido que la expresión 'podrán' del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad. Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el 'en cualquier caso...' con el que se inicia en relación con el verbo escogido - 'podrán' - sólo puede interpretarse en el sentido de que 'en cualquier caso' se refiere a los supuestos núm.

1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada. El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo, puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc). En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria. Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición.... Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además, conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre ).

No sobra traer a colación, como colofón, un rotundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Una previsible modificación normativa (se está refiriendo también al campo urbanístico) que pueda afectar a una situación concreta, no es razón para paralizar la ejecución de una sentencia ya firme. La ejecución no puede quedar supeditada a hipotéticas modificaciones ulteriores que son solo futuribles...debe concluirse que la decisión judicial de suspender la demolición acordada en Sentencia firme, en expectativa de una futura modificación de la normativa urbanística que, eventualmente, la legalizara, supone una vulneración del art.

24.1 CE , en su vertiente de derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos. En efecto, tomado en consideración que el principio general es la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y que sólo, de forma excepcional , cuando, en los términos previstos legalmente, concurran circunstancias de imposibilidad legal o material, debidamente justificadas, cabe inejecutar o suspender su cumplimiento, no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, habiéndose referido por la Magistrada de lo Penal la razón por la que no cabe apreciar un motivo excepcional para no acordar la demolición de lo ilícitamente construido en suelo no urbanizable sin que son se aprecie gravedad en el hecho, desde el momento, en que sabiendo la prohibición de construir en una zona catalogada de suelo no urbanizable lleva a cabo una construcción, que, aun cuando el suelo no es de especial protección, se trata de un suelo no urbanizable que no ha presentado por la Defensa de los recurrentes la resolución del Ayuntamiento de la consideración de su construcción ilegal como 'AFO', ni tampoco, se ha presentado que actualmente la normativa urbanística el suelo tenga la clasificación de urbanizable, y si además, se le une que la vivienda no se acredita que sea única, exclusiva, y en todo caso, la gravedad de la conducta de los recurrentes que tratan de asignar esa construcción a sabiendas que es una construcción ilegal ilegal como vivienda a la hija con escasos 22 años de edad, y el hecho de que no se causa perjuicio al bien jurídico protegido pues existen en la zona viviendas en iguales circunstancias y muchas se nos dicen que no van a poder ser demolidas por lo que el hecho de no serlo la suya en nada afectaría al bien jurídico, desde luego es un pobre argumento que reafirma la utilización de las vías de hecho y descarta el ponderar esa alegación como factor eximente de la demolición. Pues debe recordarse, como indica la STS 854/2016, de 11 de noviembre , no es impedimento para la demolición que en la zona donde se realizó la construcción existan numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración.

No se ha acreditado por los recurrentes ninguna circunstancia excepcional que sirva de justificación para que excepcionalmente no se acuerde la demolición, que debe quedar reservado para supuestos muy puntuales, como una mínima extralimitación, modificaciones de normas de planeamiento que permitan o permitieran a la fecha del dictado de la sentencia la inmediata legalización, o la concesión de regularización de la construcción ilegal instada ante la administración local por parte del recurrente. Ningún factor sucede en este caso, ni le fue probado al Juzgado de lo Penal, que ha ponderado el tipo de construcción que han efectuado los recurrentes en terreno no urbanizable de uso común consistente en vivienda y piscina, cómo el terreno en cuestión a la fecha del dictado de la resolución no se ha reclasificado, ni legalizado, y el hecho que haya realizado un avance de planeamiento como suelo urbanizable no sectorizado no supone una modificación que permita la legalización de la construcción, cuando ni siquiera, se ha aportado la concesión de la construcción como AFO, habiendo tenido tiempo más que suficiente para obtener dicha calificación que precisa de un expediente, presentación de certificados de que la vivienda y acreditar por perito que el terreno y vivienda cumple los requisitos exigidos en el mencionado Decreto 2/12, de 10 de enero, actuación que no han tenido interés los recurrentes en efectuarlo a nivel administrativo, y el hecho de que estén interesados en la reclasificación urbanística, desde luego, nada tiene que ver con el interés en regularizar su construcción ilegal, pues para el caso que se hubiera aportado la efectiva regularización de la construcción ilegal se estimaría como uno de los factores excepcionales para no ordenar la demolición, cosa que no han efectuado. En consecuencia, debe confirmarse las consideraciones expuestas por la Magistrada de instancia al estar motivados y acordes con lo preceptuado en el art. 319.3 del Código Penal .

Por último, no puede ser atendida la petición subsidiaria efectuada por la defensa en su recurso en cuanto que se deje en suspenso la ejecución de la sentencia en lo que respecta a la demolición, pues dicha suspensión conlleva a la no demolición contradiciéndose con lo acordado anteriormente, debiéndonos remitir a las consideraciones que al respecto indica la sentencia de este año dictada por el Tribunal Supremo que hemos referido anteriormente.

En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso.



TERCERO. - No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Constantino Y Eva , contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla , confirmando todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.