Sentencia Penal Nº 599/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1463/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00599/2009

Apelación RP 1463/08

Juzgado Penal nº 2 Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado nº 161/08

SENTENCIA Nº 599/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

D. Jesús de Jesús Sánchez

En Madrid, a ocho de junio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 161/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Agustín y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 10 de septiembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declaran como hechos probados a partir de la valoración de conciencia de todo el material probatorio los siguientes:

Sobre las 3.00 horas del día 24-8-2008, el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en una discusión conyugal en el domicilio familiar, donde convivía con su esposa y también acusada Sonia , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, así como con la hija meneo de ambos (de menos de 2 meses de edad) y la hija de Sonia de 10 años de edad, Isabel , trató de zanjar dicha discusión, con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, golpeando a esta cuando tenía a la hija de ambos mencionada y lanzándole un ventilador, lo que provocó que el bebé cayera al suelo, sin sufrir lesión alguna. Por ello, Sonia sufrió contusiones de las que tardó 8 días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales, en currar y requirió para ello una sola asistencia facultativa, sin secuelas.

Al producirse la intervención mediadora de la hija de Sonia de 10 años de edad antes referida, el acusado también le dio a esta un fuerte golpe, tirándola al suelo y sufriendo Isabel erosiones y herida contusa interparietal, lesiones que para su sanidad requirió una única asistencia facultativa y tardaron 6 días, no impeditivos para las ocupaciones habituales, en curar, sin secuelas.

El acusado sufrió lesiones de las que curó en 7 días con una única asistencia facultativa, no estando impedido para sus ocupaciones habituales durante los mismos, y sin secuelas."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Agustín como autor de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR, ya definido a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años, así como prohibición de aproximación a Isabel , su domicilio o lugar de estudio, a una distancia inferior a 500 metros o comunicación con ella por cualquier medio por 1 año y 9 meses, y como autor de un DELITO DE MALTRATO DE GENERO, ya definido a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años, así como prohibición de aproximación a Sonia como autora de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR, ya definido, con todos los pronunciamientos favorables. El acusado indemnizará a Sonia en 400 euros y a Isabel en 300 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC . En ambos casos.

ACUERDO MANTENER LA VIGENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS POR AUTO DE 25-8-08 EN ESTA CAUSA HASTA QUE ESTA SENTENCIA ADQUIERA FIRMEZA."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Isabel Narváez Vila en nombre y representación procesal de Agustín que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 25 de mayo de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Agustín se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de maltrato familiar del art. 153.2 y 3 del C. Penal y otro delito de maltrato de género del art. 153.1 y 3 del C. Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida del art. 153, 1, 2 y 3 del C. Penal . Así como vulneración del principio in dubio pro reo.

Expone el recurrente que en el acto del juicio oral no se practicó una prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, basándose la condena únicamente en la declaración de la esposa del acusado en la que (refiriere) no se cumple las más elementales exigencias requeridas para que se pueda atribuir a su testimonio virtualidad decisiva como prueba de cargo. Incide en que no se ha explorado a la menor para poder corroborar la declaración de la madre en relación a la presunta agresión sufrida por aquella, y en que los testimonios de los policías actuantes son de mera referencia además de incurrir en contradicciones.

Señala además que los informes médicos forenses por si solo tampoco acreditan la agresión sufrida al evidenciar únicamente unas lesiones pero no como se produjeron.

Apunta finalmente a la declaración del testigo Juan Pedro quien señaló no haber presenciado que el acusado agrediera a la supuesta víctima, refriendo como al contrario aquel le había manifestado que su pareja le había golpeado con el teléfono móvil en la cabeza.

b/ Subsidiariamente error en la apreciación de las pruebas, en cuanto a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas, esgrimiendo que concurre la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal , al haber quedado acreditado que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol. Así como la circunstancia de legítima defensa ya como eximente completa, incompleta o atenuante analógica, incidiendo en que el acusado manifestó que simplemente se defendió de una agresión, constando a través del informe Médico forense las lesiones sufridas por aquel.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en cuanto a los primeros motivos esgrimidos, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto el juez a quo analiza adecuadamente en la sentencia impugnada de forma lógica y sin incongruencia alguna el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral refiriéndose a la declaración de la coacusada y perjudicada Sonia refiriendo como el otro acusado le golpeo en los brazos y en el tronco, dándole con el ventilador, así como a las manifestaciones de los policías comparecientes, quienes señalaron la referencias que les efectuó aquella sobre la agresión de la que había sido objeto tanto ella como su hija por parte del recurrente observando las lesiones que presentaba y la actitud agresiva de aquel, quien se abalanzó en presencia de aquella contra su esposa. Incidiendo en la falta de credibilidad de Juan Pedro (novio de la hermana del coacusado) así como en la objetivación de las lesiones.

Alude a su vez a la postura procesal del acusado quien se acogió a su derecho a guardar silencio en su calidad de acusado, así como a la dispensa que a no declarar contra su esposa le otorga el art. 416 de LECr . no ratificando su versión incrimianatoria contra esta.

Pues bien, dicha declaración constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido, al exigir aquella el contacto directo y personal del órgano de enjuiciamiento con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo ) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que frente a la postura procesal del recurrente (coacusado y perjudicado a la vez) quien no declaró en el plenario no pudiéndose contar en el mismo con su versión de los hechos nos encontramos con que la declaración de la otra coacusada y perjudicada Sonia sobre la forma y ocasión en la que aquel en el domicilio que compartían a lo largo de una discusión le golpea con el ventilador empujando también a su hija Elisabeth de 10 años de edad, produciéndose un forcejeo después entre los dos, se ha mantenido firme y persistente a lo largo de las actuaciones. Avalada por el parte facultativo e informe médico forense que objetivizo las lesiones que presentaban una y otra, totalmente compatibles con la mecánica con la que se describen los hechos y por las declaraciones de los funcionarios policiales quienes acudieron al domicilio nada más acaecer los hechos y comprobaron in situ los signos de violencia de aquella así como la agresividad del acusado a quienes refieren tuvieron que reducir al abalanzarse en su presencia contra la otra acusada.

Demoledor resultado incriminatorio que no se desvirtúa por la declaración testifical de Juan Pedro (novio de la hermana del acusado) quien su relato en el plenario refleja una intervención posterior y en todo caso su referencia a que solo existió una discusión sin agresión física entra en plena contradicción con la objetivación de las lesiones y con el resto de la prueba practicada.

Los antecedentes señalados evidencian que se ha contado con una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que con independencia de las subjetivas valoraciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan efectuar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por el juez de instancia desde su inmediación conforme al art. 741 de LECr .

CUARTO.- Entrando a valorar los segundos motivos esgrimidos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 (RJ 20026713 ), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de circunstancia señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En todo caso sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, han de ser probadas como los hechos mismos para poder ser apreciada.

En el caso que nos ocupa en cuanto a la supuesta embriaguez como acertadamente viene a argumentar el juez a quo se carece de elementos objetivos que sostengan la apreciación de dicha circunstancia teniendo en cuenta que el acusado no declaró en el plenario, que los testigos aportados no efectuaron manifestación alguna al respecto y que la única referencia sobre la ingesta de alcohol del acusado el día de los hechos la efectuó la otra coacusada y perjudicada Sonia quien si bien señaló que habían estado en la feria y que bebieron, también indicó que no bebieron mucho, sin describir signo alguno de afectación por la ingesta de alcohol en el acusado. Como tampoco lo describieron el resto de los testigos.

QUINTO.- Tampoco puede apreciarse la circunstancia de legítima defensa esgrimida, ni como eximente, completa o incompleta ni como atenuante.

Al respecto el artículo 20.4 del Código Penal contempla la eximente de legítima defensa, requiriendo para su nacimiento, la existencia de tres requisitos: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Partiendo de dichos requisitos, la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, ha ido perfilando los mismos; de esta forma respecto a la agresión ilegitima, se exige "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (STS 2135/93 de 6 de Octubre ) actual e inminente (STS 237/93 de 12 de Febrero ).

La necesidad del medio empleado se ha identificado con proporcionalidad teniendo en cuenta "las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque; la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana (STS 6 de junio de 1989 )" si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio que no impide la apreciación de una eximente incompleta (STS 405/96 de 10 de Octubre ).

Por último en los caso de riña mutuamente aceptada, numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar dicha eximente.

En el presente supuesto no existe tampoco dato objetivo que permita sostener la existencia de una previa agresión ilegítima por parte de Sonia teniendo en cuenta que el acusado no declaró en el plenario, que aquella la niega y que no existen testigos de los hechos, reflejando el parte facultativo e informe médico forense un resultado lesivo en el acusado pero no la mecánica de su producción. Resultado que en todo caso es compatible con el forcejeo posterior que refirió la otra acusada se produjo después de la agresión que refiere sufrió ella y su hija.

Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Isabel Narváez Vila en nombre y representación procesal de Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, con fecha 10 de septiembre de 2008, en el Procedimiento Abreviado nº 161/08, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.