Sentencia Penal Nº 599/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1008/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo MB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0046399
Procedimiento Abreviado 1008/2017
Delito: Robo con violencia o intimidación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 618/2017
D TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 1008/2017
LDO. DE LA ADMON. DE JUSTICIA PROC.ABREVIADO: 618/2017
JDO.INSTR. Nº52 -MADRID
SENTENCIA NUM: 599/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
------------------------------------------- En Madrid, a 29 de septiembre de 2017
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº52 de esta capital seguida de oficio por delitos de robo con intimidación, habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Fernández Irizar y como acusados:
Luciano , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1961, hijo de Octavio y de
María Inmaculada , natural y vecino de Madrid, C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 , con antecedentes
penales, de ignorado estado civil y profesión, declarado solvente, y privado de libertad por esta causa desde
el 21 de marzo del 2017, situación en la que continúa. Ha sido representado por la Procuradora doña María
de la Luz Simarro Valverde y defendido por la Letrada doña María José Abelló Herrero.
Víctor , con DNI NUM004 , mayor de edad, nacido el NUM005 de 1970, hijo de Arcadio y de Laura
, natural de Lyon (Francia) y vecino de Villalbilla (Madrid) C/ DIRECCION001 NUM006 , con antecedentes

penales, de ignorado estado civil, profesión y solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el 21 de
marzo del 2017, situación en la que continúa. Ha sido representado por la Procuradora doña María Lourdes
Cano Ochoa y defendido por la Letrada doña Ana Isabel Toca Robles, habiendo intervenido en la vista el
letrado don Domingo Badía Arce.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal , reputando como responsable de los mismos en concepto de autores a Luciano y a Víctor , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal , y en Víctor la de multirreincidencia del artículo 66.2 en relación con el 22.8 del Código Penal .

En orden a las penas interesó para Luciano por cada delito la de prisión de cinco años de duración con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para Víctor por cada delito prisión de seis años con igual accesoria, costas para los dos acusados y a indemnizar al Establecimiento Dia en la cantidad de 1.702,31 euros más el interés legal.



SEGUNDO .- La defensa de Luciano , en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales inicialmente formuladas, manifestó su conformidad con los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal, su calificación y atribución a su patrocinado, así como con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia e interesando la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal procediendo, conforme al artículo 66.1.7 del Código Penal , imponer la pena de un año y nueve meses de prisión y, de forma subsidiaria y alternativa la de prisión de tres años y seis meses.

La defensa de Víctor , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó una sentencia absolutoria para su patrocinado. Alternativamente consideró que concurría en su patrocinado la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 en relación con el 20.1ª y la 2ª del artículo 21 del Código Penal .

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: I-Los acusados Luciano y Víctor , cuyas circunstancias personales ya constan y con los antecedentes que se dirán, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un ilícito beneficio, el día 10 de marzo del presente año, sobre las 15.40 horas, accedieron a un establecimiento de la Cadena "Dia", sito en la Calle Ecosura, de Madrid, que se encontraba en ese momento abierto al público, lo que hicieron llevando cada acusado un cuchillo con una hoja de grandes dimensiones. Luciano se dirigió a Marí Jose , empleada del establecimiento que se encontraba en la caja de pago, a la que ordenó, al tiempo que mostraba el cuchillo y se lo colocaba en el costado, que abriera la caja, lo que hizo Marí Jose al tiempo que profería voces que llamaron la atención de Ana , también empleada del establecimiento, que se acercó para intentar ayuda a Marí Jose , momento en el que fue abordada por Víctor , que había permanecido cerca de la puerta de salida, y que exhibiendo igualmente un cuchillo le dijo que se estuviera quieta y no hiciera nada, situación en la que Luciano cogió del interior de la caja 202,31 euros, abandonando seguidamente los dos acusados el establecimiento.

II-De similar manera al día siguiente, 11 de marzo, sobre las 17.15 horas, Luciano y Víctor , llevando igualmente cada uno un cuchillo, entraron en el establecimiento "Dia" sito en la Avenida de Baviera, de Madrid, que estaba abierto al público, y cogiendo Víctor una botella de cerveza se dirigió a la caja de pago, en la que se encontraba Enma , que para efectuar el cobro abrió el cajón del dinero, momento en el que Víctor exhibiendo el cuchillo que llevaba la ordena que se quitara de la caja o la pincharía, empezando a coge el dinero, acercándose entonces Norberto , empleado del establecimiento, al que Luciano , que permanecía al lado del otro acusado, le mostró el cuchillo que portaba para que se retirara, cogiendo igualmente el dinero de la caja, de la que fue sustraído la cantidad en efectivo de 1.100 euros, dándose seguidamente a la fuga juntos Luciano y Víctor , introduciéndose en la estación de metro correspondiente a Parque de las Avenidas.

III- Luciano consta ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 21 de abril de 2011 a la pena de dos años y seis meses de prisión, pena cuya extinción está prevista para el día 13 de noviembre del 2017.

Víctor consta ejecutoriamente condenado por delitos de robo con violencia e intimidación en sentencias firmes de 1 de julio del 2004, a la pena de prisión de tres años y cuatro meses, de 30 de septiembre del 2004 a la de prisión de tres años, seis meses y un día, y de 3 de noviembre del 2004 a la de prisión de tres años y siete meses. Las tres penas fueron cumplidas el 25 de junio del 2014.

Tanto Luciano como Víctor , a la fecha de los hechos y desde hacía varios años eran consumidores de heroína y cocaína, buscando con los hechos realizados el día 10 y 11 de marzo obtener recurso con los que satisfacer su adicción, pero teniendo conservadas sus facultades de comprensión y autodeterminación y no presentando una cuadro de intoxicación ni carencial.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

De entrada, y ante lo que parce ser, dado el interrogatorio y el informe, un cuestionamiento de la investigación policial por la defensa de Víctor ( la de Luciano ha expuso su conformidad con los hechos y su atribución), hay que comenzar por exponer que el reconocimiento fotográfico es una técnica permitida a la policía como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras ( STS n 16/2014, de 30 de enero ; nº525/2011, de 8 de junio ; nº169/2011, de 22 de marzo ). La prueba susceptible de ser valorada, a los efectos en su caso de enervar la presunción de inocencia, es la comparecencia de la víctima o testigo en el plenario, como prueba testifical sometida a contraste y contradicción y sin mengua de los derechos de defensa.

Por tanto hay que calificar de correcta el inicio de la investigación mostrando a Marí Jose fotografías o fotogramas de la grabación de los hechos ocurridos el día 11 de marzo en el interior del establecimiento de la Avenida Baviera, en aras a si reconocía a quienes aparecían como los autores del robo cometido el día anterior en el establecimiento de la Calle Ecosura, y que ella presenció padeció. Así se indica en el atestado solicitando la entrada y registro, y así lo expuso la Jefa del Grupo XIII, P.N. 87544. Las razones para dicha línea de investigación casi son obvias dada la identidad en el modus operandi, número de intervinientes, medios utilizados y actividad del establecimiento. Confirmada la sospecha policial de ser los mismos autores los del día 10 de marzo que los del once, estos ya identificados por ser conocidos del Grupo XIII, se realizan las composiciones fotográficas habituales.

Las circunstancias de los robos del día 10 y 11 de marzo quedan acreditadas por la testifical de los empleados que los presenciaron y padecieron. Marí Jose y Ana para el de la calle Escosura. Enma y Norberto para el de la Avenida de Baviera.

Marí Jose , que como ha quedado expuesto reconoció a quienes aparecían en las fotografías del día once de marzo como las mismas personas que realizaron el hecho del día diez de marzo en el establecimiento DIA en el que trabajaba, ha manifestado en el plenario que estaba seguro de dicho reconocimiento así como del realizado posteriormente en Plaza de Castilla con relación a las diligencias de identificación en rueda. Al folio 351 está la diligencia señalando a Víctor como el que arrinconó a su compañera, y al 353 el de Luciano como el que le puso a ella el cuchillo en el costado. Las manifestaciones que entonces realizó la testigo: con alguna duda en el caso de Víctor , con un poquito de duda en el de Luciano , no privan de valor a su testimonio en aras a la identificación que, como se ha dicho, en el plenario manifestó haberlo realizado con seguridad, no siendo infrecuente que los testigos en las ruedas hablen de porcentajes o expresen alguna duda. Siendo llamativo que en las dos diligencias, formadas por distintas personas, la testigo acierte con el sospechoso.

Está además el reconocimiento, en rueda, folio 363, efectuado por Ana de Víctor como el que la detuvo para que no se acercara a su compañera y que también llevaba un cuchillo, igualmente ratificado y sujeto a contradicción en el plenario, que además coincide con Marí Jose en el papel desempeñado por Víctor .

Con relación a los hechos del día once de marzo están las declaraciones de Enma y Norberto , y los dos reconocimientos que efectúa este último de Luciano y Víctor , folios 355 y 258, ratificados en el plenario.

Está además la grabación del interior del local, comprensiva de todo el hecho y de gran claridad, así como del interior del metro en el que aparece los acusados, y la testifical de los agentes de Policía señalando o identificando a los acusados dado que eran conocidos del grupo de policía judicial, y con un valor corroborador de las identificaciones las zapatillas intervenidas a los acusados en el momento de la detención, coincidentes con las que llevaban los autores del hecho el día 11 de marzo, así como una sudadera intervenida en la entrada y registro en la vivienda de Víctor .



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de robo con intimidación, en local abierto al público y con de medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 2/2015, de 30 de marzo.

Concurren los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal del robo con violencia, como son el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer; el empleo de intimidación, esto es el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria, TS 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas.

Concurre la cualificación de ejecutar el hecho en local abierto al público, novedad introducida por la L.O.2/2015, y también la de uso de arma o medio peligroso al quedar acreditado la utilización en los dos hechos, y además por cada acusado, de un arma blanca, concretamente de un cuchillo que es exhibido o mostrado en aras a vencer tanto la eventual oposición al desapoderamiento por parte de las empleadas encargadas de la caja, como el posible intento de ayuda o de auxilio para impedir el acto de depredatorio por otros empleados, quedando satisfechas las exigencias de la agravación, cuya razón de ser es la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa, STS 753/2004 de 11 de Junio entre otras muchas.

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de una manera perturbadora, indica que no consta la características de los cuchillos , en una fórmula habitual cuando lo utilizado es una aparente arma de fuego que al no ser intervenida o utilizada en forma alguna, ni siquiera como objeto y salvo el supuesto excepcional de intervenir algún testigo experto o perito en armas, es imposible saber si el instrumento utilizado en un armas de fuego real o simulado, su estado de funcionamiento o composición. Ello no tiene sentido cuando se trata de cuchillos, que no es otra cosa (Diccionario de la RAE) que un instrumento para cortar formado por una hoja de metal de corte solo y con mango. Los testigos presenciales expusieron gráficamente con sus manos el tamaño de las hojas, en cualquier caso superior a los veinte centímetros, y en la grabación correspondiente al establecimiento de la calle Baviera se ve claramente que son dos de los cuchillos utilizados.



TERCERO .- De dichos delitos son responsables en concepto de autores, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Luciano y Víctor por su realización voluntaria y material en los términos ya expuestos.



CUARTO . En la realización de dichos y en la persona de Luciano y de Víctor concurre la circunstancia agravante de reincidencia al constar ejecutoriamente condenados, en los términos expuestos en los hechos probados, por delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal, de igual naturaleza que los ahora enjuiciados, tratándose de antecedentes no cancelados ni cancelables.

Con relación a Luciano consta a los folios 331 y 332 su hoja histórica penal, y al 501 certificado relativo a que la extinción de la pena está prevista para el 13 de noviembre del 2017.

Respecto Víctor su hoja histórico penal está a los folios 324 y siguientes y revela, entre otras, la tres condenas recogidas por el Ministerio Fiscal y relatadas en los hechos probados, con fecha de extinción el 25 de junio del 2014, y por tanto sin que haya podido transcurrir el plazo de cancelación que sería, dadas las penas impuestas, el de cinco años.

Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de actuar por causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, artículo 21.2 del Código Penal . Dicha circunstancia ha sido interesadas por la defensa de Luciano en sus conclusiones definitivas, retirando la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 cuya petición ha sido mantenida por la defensa de Víctor además de la atenuante funcional. En ambos casos sin ofrecer un relato fáctico en el que subsumir las circunstancias pretendidas.

La prueba practicada no acredita, al tiempo de los hechos, un estado de intoxicación o carencial, pleno o semipleno, que afectase a las facultades de comprensión o autodeterminación de Luciano y de Víctor .

De otra parte la dinámica de los hechos revela una cierta elaboración y planificación, que cabe considerar difícilmente compatible con un estado de anulación, siquiera sea parcial, de las bases de la inimputabilidad.

Sí revela la pericial médica, ratificada en el plenario los informes del CAD Este y del CAD de San Blas, así como del SAJIAD, una adicción prolongada en el tiempo, para ambos acusados, a la heroína y cocaína, pero sin otra alteración o trastorno psíquico ni deterioro de sus facultades . Aparece así un actuar por causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes ilegales, la delincuencia funcional propia de una adicción mantenida en el tiempo en la que el sujeto busca con su conducta obtener los recursos con los que lograr la sustancia tóxica, y que tiene su encaje en la circunstancia segunda del artículo 21 del Código Penal .



QUINTO .- - En cuanto a las penas a imponer, la apreciación de la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 impide aplicar la agravante de " multirreincidencia" del artículo 66.1.5ª del Código Penal , solicitada por el Ministerio Fiscal para Víctor , y de aplicación en cualquier caso no preceptiva.

De conformidad con el artículo 66.1.7 del Código Penal procede la compensación de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, sin considerar que exista un fundamento cualificado para la atenuación en orden a imponer la pena inferior en grado, lo que sería tanto como apreciar una eximente incompleta, ni para la reincidencia en orden a la imposición de la pena en la mitad superior.

Ya en concreto, y habiendo previsto el legislador a los efectos de concretar la pena el hecho de cometerse en establecimiento abierto al público y el uso de un arma o instrumento peligroso, de suerte que el marco punitivo es de cuatro años y tres meses a cinco años, y apreciando que el uso de armas se limitó a su exhibición y que el botín fue limitado, en el primer caso ascendió a 202, 31 euros, y en el segundo, una vez revisada la recaudación y descontados los pagos con tarjeta, a 1.100 euros, se considera que procede imponer la pena mínima indicada por cada hecho, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEXTO .- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal , debiendo cuantificarse en el importe total sustraído 1.302,31 euros Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luciano y a Víctor como responsables penales en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación (ya definido) en local abierto al público y con uso de medio peligroso, concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de actuar por causa de su drogadicción, a las penas para cada uno de ellos y por cada delito de prisión de cuatro años y tres meses , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Por vía de responsabilidad civil Luciano y de Víctor , de forma solidaria, indemnizará a DIA (Distribuidora Internacional de Alimentación SA.) en 1.302,31 euros, que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LECiv ..

Para el cumplimiento de la penas de prisión será de abono todo el tiempo que hayan estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Aprobamos los autos de solvencia e insolvencia dictados por el Instructor en la correspondiente pieza se aseguramiento.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá presentarse ante este Tribunal en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.