Sentencia Penal Nº 6/2004, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 87/2003 de 15 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. DOS DE JAÉN

Procedimiento Abreviado núm.: 207/03

Rollo de Apelación Penal núm. 87/03

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,

ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 6/04

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. LUIS JAVIER GUTIERREZ JEREZ

En la ciudad de Jaén a quince de Enero de dos mil cuatro.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 207/03, por el delito Robo con intimidación , procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Andújar, siendo acusado Marco Antonio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por el Procurador Sra. Saavedra Pérez y defendido por el Letrado Sr. Vidal Almagro, ha sido apelante el acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Sra. Dª María del Pilar González Tapia y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado núm. 207 de 2003, se dictó en fecha 24-9-03, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran expresamente, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, que sobre la una hora y treinta minutos del día veinticuatro de Enero del año dos mil dos, Carlos Ramón caminaba por la calle Emperador Adriano de la localidad de Andújar, Jaén, y al alcanzar la confluencia de la calle Azorín, Marco Antonio que iba acompañado del menor Oscar , apodado " Rata ", y montados en una bicicleta, se dirigieron hacia el denunciante, quien al observar la maniobra se cambió de acera y parapetado detrás de un automóvil estacionado les preguntó lo que querían; dichos individuos se le acercaron cada uno por un lado, llevando el menor un cuchillo de monte de grandes dimensiones en la mano, y le pidieron el dinero que llevaba, consiguiendo Carlos Ramón huir por el lado de Marco Antonio , si bien le persiguieron uno en la bicicleta y otro corriendo y le alcanzaron en la calle Los Hornos, donde les tuvo que entregar dos billetes de Veinte Euros y varias monedas, y le amenazaron con matarlo si denunciaba el hecho.

El acusado cometió los hechos debido a su dependencia a drogas estupefacientes."

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un Delito Consumado de Robo con intimidación, tipificado y sancionado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de Drogodependencia del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, y la de Reincidencia del artículo 22.8 del Código penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante igual tiempo, a que indemnice a Carlos Ramón en cuarenta euros, cantidad que se incrementará en la forma y cuantía establecidas por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales de ésta instancia.

Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de precepto legal, solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El error en la apreciación de la prueba y la infracción de precepto legal son los motivos en que se basa el recurrente para discrepar de la sentencia de instancia. Se desestimarán sus pretensiones porque aquella resolución es ajustada a derecho.

Se invoca en primer término el error en la apreciación de la prueba respecto a la identificación del acusado.

En el caso que nos ocupa se practicó reconocimiento fotográfico del acusado en las dependencias policiales. Posteriormente el denunciante en la sede del Juzgado intervino en un reconocimiento en rueda, reiterando la identificación sin ningún género de dudas, y haciendo lo propio en el juicio oral.

Bien es cierto que el acusado cuando cometió el delito llevaba puesta una especie de "braguilla" tapándose la boca. Pero esa circunstancia no impidió que el Sr. Carlos Ramón lo identificase plenamente, porque como dijo en el juicio oral lo conocía del pueblo, por el habla y la estatura. Téngase en cuenta que la descripción que dio el denunciante sirvió para que los Agentes de Policía siguieran a los implicados, que circulaban con una bicicleta con la que abordaron a la víctima, y si no los identificaron fue por la escasa iluminación de la zona y porque emprendieron la huida.

Asimismo es de mencionar que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel, medio o técnica cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede hacerse el juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y ratifica en las sesiones del Juicio Oral (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.000 R.AP 658/2001).

Por los motivos expuestos consideramos suficientemente identificado al acusado, como autor del robo con intimidación que se le imputa. De ahí que la prueba existente al respecto se considera correctamente valorada.

Se desestima el motivo del recurso.

SEGUNDO.- Igual suerte ha de correr el relativo a la aplicación del artículo 242,2 del Código Penal, que se refiere al uso de armas, e implica la agravación de la pena prevista en el párrafo 1º del precepto en cuestión.

Ni que decir tiene que el uso de una navaja o de "un machete" como en este caso, constituye un medio o instrumento especialmente peligroso susceptible de producir la muerte o graves lesiones, (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.997 R.J 1997, 318). También es preciso tener en consideración que la utilización del arma no ha de identificarse necesariamente con la violencia, bastando con que tales medios cumplan una función intimidatoria, dada la eventual posibilidad del empleo vulnerable de las armas, que ha sido ponderado por el legislador dando paso a este subtipo agravado, por la mayor peligrosidad que tal modalidad ejecutiva entraña (Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.997 R.J 1997,4845, entre otras muchas resoluciones).

Pues bien, en este caso concurre la agravación expuesta porque el machete que empuñaba el menor sirvió para doblegar la voluntad de la víctima, que no dudó en hacer entrega del dinero que portaba. El recurrente considera que hubo dos momentos en la comisión del delito, calificando la primera fase de tentativa cuando el Ministerio Fiscal sólo apreció una acción y un resultado. Es cierto que en un principio se aproximaron los dos implicados a la víctima, portando el menor el arma o instrumento peligroso, y Carlos Ramón consiguió huir, pero le persiguieron y finalmente alcanzaron su propósito delictivo. Es evidente que aún cuando después el acusado o su acompañante no empuñaron el arma contra la víctima, éste conocía su existencia, es más le amenazaron con matarlo si denunciaba el hecho. La intimidación fue clara, y así lo mantuvo el perjudicado en el juicio oral. Ha de tenerse en consideración que medió un acuerdo previo y un efectivo condominio funcional del hecho con independencia de que las armas fueran exhibidas por dos de los autores (en este caso el menor), pues a todos beneficia la superioridad que de su uso se deriva al conseguir eficazmente doblegar la voluntad de (los perjudicados) para consentir forzadamente el despojo (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.002 R.J 2002/2467).

Por todo lo expuesto y como quiera que el uso del arma fue determinante para conseguir el propósito delictivo, afianzado con la presencia de dos personas, la agravación también se hace extensiva a quien se aprovechó de esa situación, facilitando la comisión del delito.

No resulta de aplicación el párrafo tercero del precepto, aunque la compatibilidad con el segundo esté salvada desde el criterio seguido a partir del Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998, para asegurar la equivalencia entre la menor antijuricidad de la acción y la pena a imponer. Pero en este caso, similar al que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000 R.J 2000/5752, no consideramos factible la aplicación del precepto cuando intervinieron dos personas, y haciendo uso de un machete intimidaron a la víctima pidiéndole el dinero que llevaba, y siguiendolo después, lo amenazaron con matarlo si denunciaba el hecho, como queda dicho.

El perjudicado indicó en el juicio oral que se sintió bastante intimidado, con un ataque de nervios grande. De ahí que no se admita esta posibilidad, desestimándose también el motivo del recurso.

TERCERO.- En último extremo también ha de desestimarse el relativo a la aplicación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/1998 de 11 de septiembre R.J 1998/7488), entendió que debería estimarse como muy cualificada cuando la intensidad de la adición y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.002 R.J 2002/10848 y 15 de noviembre de 2.002 R.J 2003/18).

En el caso que nos ocupa sólo consta un informe del Centro de Drogodependencia de Andújar, en el que se refleja la condición de toxicómano del acusado, consumiendo heroína y otras sustancias psicotrópicas desde la adolescencia; y que inició su tratamiento en enero de 2.002, pero que lo dejó seguidamente. Aunque lo había continuado correctamente desde el 4 de octubre de 2.002.

Consideramos que al no constar la incidencia de la adición en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, no cabe apreciar esa circunstancia como muy cualificada. De ahí que proceda, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 24 de Septiembre de 2.003 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 207 de 2003, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.