Sentencia Penal Nº 6/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 11/2007 de 12 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00006/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 6/08

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº 11/2007

SUMARIO Nº 1/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE CÁCERES

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En Cáceres, a doce de septiembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cáceres, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los procesados Lorenzo , nacido en Cáceres, el 27-1-1961, hijo de Victoriano y María Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de esta capital, con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde los días 10 y 11-2-2007, estando representado por la Procuradora Sra. De Campos Ginés y defendido por el Letrado D. Estanislao Martín Martín; y contra Clemente , nacido en Cáceres, el 8-11- 1962, hijo de Camilo y Purificación, provisto de D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM004 de esta capital, con instrucción y sin antecedentes penales, no habiendo estado detenido por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. Fernández Sanz y defendido por la Letrada Dª Mª Victoria Mora Alías y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.4 del Código Penal por haber sido realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos, y así como artículo 369.2 del Código Penal . Coautores los acusados (art. 28.1 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer las siguientes penas: Al acusado Clemente la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa (al amparo del 362.9 del C.P.), de 434,19 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C . y así como comiso de los bienes y todos los objetos del delito (sustancias estupefacientes, cucharilla, balanza de precisión, tupperware y dinero), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante los 10 años, así como clausura del bar Italia con carácter definitivo. Al acusado Lorenzo la pena de 10 años de prisión y multa de 434,19 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Los acusados abonarán las costas procesales por mitad.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los procesados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 9 de febrero de 2007, agentes de la Policía Nacional procedieron a la entrada y registro del bar Italia sito en la calle Reconquista nº 3 de Cáceres, estando encargado del mismo en ese momento, Lorenzo , y siendo el propietario del negocio Clemente ; que en esos días además se estaban realizando unas obras en el cuarto de baño, obra en la que estaba trabajando Benito .

En la cocina de ese bar se encontraron 3 papelinas de cocaína, que junto con otra papelina encontrada en el coche tenían un peso total de 0,90 gramos y una pureza de 35,8%. También se encontraron una balanza de precisión, varios recortes de plástico redondos, una fiambrera y una cuchara con restos de cocaína.

En el coche Volkswagen color rojo, matricula R-....-RC que Lorenzo tenía en depósito para venderlo por lo que recibiría, en su caso, una comisión como había hecho en otras ocasiones, y que ese día había sido utilizado por Clemente , sólo o en compañía de algún albañil para transportar algunos escombros de la obra que se estaba realizando, había una papelina de cocaína, así como otra balanza de precisión.

A los clientes del bar se le encontraron en su poder a Pilar una papelina de cocaína y a Benito otra papelina de cocaína y un trozo de hachis, sin que se haya acreditado donde los habían adquirido.

Lorenzo tenía en su poder 340 ?.

Fundamentos

Primero.- Los declarados hechos probados son el resultado de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio oral.

En ese plenario han comparecido, además de los acusados que niegan que las papelinas que estaban en la cocina y la que estaba en el coche fuera de alguno de ellos.

Ciertamente esa droga tenía que ser de alguien, pero en derecho penal las suposiciones no valen, como tampoco vale la conclusión de la comisión delictiva compartida salvo que se acredite que en cada uno de los acusados concurren los requisitos de comisión de ese delito que se le imputa por sí mismo.

En el local abierto al público se encontraron 3 papelinas. A ello debe añadirse que el propietario del negocio del bar, Clemente ha reconocido ser consumidor esporádico de cocaína, aunque afirma que él nunca ha consumido en el bar.

Pero es que lo que a éste se le achaca es que en el bar se estaba vendiendo esa sustancia.

Y sobre este particular es sobre el que tenemos un desierto de pruebas.

Ni de la cantidad de droga que se decomisó en ese bar puede deducirse que la misma estaba destinada a la venta, ni tampoco se ha acreditado que esa droga y a esa venta se estuviera dedicando este acusado.

Los policías que han depuesto no han podido ninguno afirmar que hayan presenciado algún traspaso de droga, tampoco han comparecido en el juicio oral absolutamente ningún testigo que diga que ha comparado la droga en ese establecimiento, es más, los testigos que se habían propuesto a este fin han negado categóricamente que la droga que portaban la hubieran comprado en el bar Italia, y así lo han manifestado desde el mismo inicio de la causa.

Pilar afirma una y otra vez, desde el mismo atestado, que ella no había comprado la papelina de cocaína que portaba en ese establecimiento.

El otro testigo Benito ha negado incluso que portase esa droga, y así lo ha manifestado desde el principio.

Y finalmente, Antonio que fue la persona que fue interceptada la noche del día 9 de febrero y que determinó la entrada y registro en el bar Italia, también expone reiteradamente que él no había comprado la droga en el bar Italia, y así también consta que se lo manifestó a la policía cuando fue interceptado en una calle próxima a donde está situado.

Mantiene la policía que ellos le vieron salir de ese bar, y por eso, aunque él lo negó dedujeron que el hachis que portaba lo había comprado allí.

Ello pude ser una presunción policial pero desde luego cuando el testigo niega qué ello fuera así por el único hecho de salir de un bar y llevar droga no podemos dar por probado automáticamente que esa droga la había comprado en ese bar y no en cualquier otro lugar, más aún cuando una vez realizada la entrada y registro en ese local no se encuentra hachis, y sí sólo cocaína, droga que no portaba este testigo.

A ello cabe añadir que las pesquisas de la policía las inician por sospechas, pero son sospechas no constatadas, tan no constatadas que esos agentes tienen que terminar reconociendo que a ninguna persona de las que a su decir, podrían venir de comprar droga, absolutamente a ninguno, se les ha encontrado droga, hasta el día 9 de febrero que se la encontraron a Antonio con las particularidades que ya hemos especificado, niega desde el principio haberla comprado allí, ningún agente ha presenciado el acto de transmisión supuesta y finalmente en ese local hecha la entrada y registro minutos después, en ese local no se encuentra hachis.

También pretendió extraer la conclusión de venta en el local del informe realizado por los servicios sanitarios en el que se especifica que las papelinas encontradas en el bar y las que portaba Pilar y Benito tienen las mismas características organolépticas, pureza y adulterantes similares, pero en ese mismo informe costa que no pueden afirmar que sean de la misma partida, lo que nos aboca nuevamente a no tener suficientes elementos para efectuar la afirmación de que esas personas habían comprado esas papelinas en el bar.

Segundo.- Si a todas estas circunstancias añadimos que no sólo no está acreditado que en ese bar se vendiera droga con las pruebas necesarias para llegar a la convicción exigida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino que además se desconoce quién realizaba esa venta si el encargado, el propietario o los dos.

Más enrevesado si tiene en cuenta que estaba en obras y que desde luego había albañiles, al menos dos que estaban realizando esos trabajos. Y por lo tanto, no sólo no tenemos prueba de la propiedad de las papelinas, menos de la venta de ellas y nada sobre quién en concreto vendía o si son los dos acusados, de donde podemos determinar con pruebas que la vendían indistintamente o ambos participaban de esas ventas.

Terceros.- A igual conclusión tenemos que llegar por lo que se refiere a la droga que fue encontrada en el coche rojo.

Ya se ha especificado cómo ese coche, ese día había sido utilizado por varias personas, tanto los dos acusados como también entró en él uno de los dos albañiles.

Pero en todo caso, la existencia de una sola papelina no puede sin más llevar a un Tribunal a afirmar que esa papelina estaba destinada a ser vendida.

El único indicio que puede añadirse a esas ínfimas cantidades de droga es la existencia de esas balanzas, una en la cocina y otra en el coche, pero ese indicio, así como la cuchara y la fiambrera no es suficiente para llevar a este Tribunal a dar por probado que esa sustancia estaba destinada a la venta, que esa venta se hacía en el bar, y finalmente que los autores sean los dos acusados.

El dinero que llevaba Lorenzo se ha acreditado que buena parte provenía de la comisión de un coche que había vendido (prueba documental obrante en el rollo de Sala), y la otra cantidad no es significativa, y además puede provenir de su salario en el bar.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a ellos, del delito de tráfico de drogas del que venían acusados Lorenzo y Clemente , declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares, tanto penal como patrimoniales, que con respecto a los dos acusados se hubieran podido acordar.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.