Sentencia Penal Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 12/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00006/2009

Rollo de Sala núm. 12/08

Sumario núm. 2/08

Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 6/2009

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 12 de Febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Sumario núm. 2/08-; Rollo de Sala núm. 12/08; Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz*»], seguida contra el procesado Maximino ; nacido el día 8/11/1965, hijo de FRANCISCO y de ANTONIA, natural y vecino de BADAJOZ; con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, con diversos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; insolvente, y en Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA NATALIA GORDILLO RODRÍGUEZ; defendido por el letrado D FERNANDO FONTÁN CRESPO; por el delito de «Homicidio en grado de tentativa», siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Istmo Sr D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Jefatura Superior de Policía y de la Guardia Civil, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción 2 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó su escrito de conclusiones provisionales a definitivas; y calificó los hechos como constitutivos de un delito de: Homicidio en grado de tentativa; previsto y penado en el artículo 135 en relación con los arts 16 y 62 del C.P ; respondiendo en concepto de autor el procesado Maximino . Y estimó que concurren en el referido la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal (eximente incompleta) del nº 2 del artículo 21 del Código Penal ; solicitando se le impongan las penas de Diez años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ); y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del procesado se mostró disconforme con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal; solicitando para su patrocinado la libre absolución del delito de que se le acusa.

Hechos

« Probado y así se declara que: En la madrugada del 11 al 12 de enero de 2008 el procesado Maximino , mayor de edad, con diversos antecedentes no computables a efectos de reincidencia, se dirigió acompañado de otras dos personas menores de edad, al domicilio sito en el nº NUM002 de la c/ DIRECCION000 de Badajoz, tratando de dar alcance a Rosendo , a quien venía hostigado por desavenencias surgidas entre ambos y con quien acababa de mantener un incidente de abierta hostilidad hacía el mismo en una casa abandonada y ubicada en la c/ Azor, paralela ésta a la anteriormente mencionada. Una vez a la puerta de dicha vivienda el procesado increpó a Rosendo para que saliera a la calle, no haciéndolo éste ante la actitud obstativa en tal sentido manifestada por su propia madre, quien siendo moradora del inmueble se hallaba a la sazón en su interior. En su lugar, en cambio, salió Juan Ignacio , quien hasta el momento había acompañado a Rosendo , y que se vio condicionado a abandonar el edificio referido dado lo intempestivo de a hora, el clima de tensión existente entre los allí congregados y la actitud de desazón de la madre de Rosendo . Fue entonces cuando el procesado se acercó a Juan Ignacio y comenzó a agredirle, golpeándole repetidamente y llegando a utilizar un instrumento contundente de cierta masa y consistencia (probablemente un cenicero de mármol) con el que le asestó un golpe a la altura de la cabeza que le ocasionó un traumatismo cráneo-encefálico severo con fractura del macizo craneofacial y hemorragia intracraneal, lesión ésta que implicó la emergencia de un riesgo vital directo e inmediato, por destrucción de centros vitales encefálicos, que hubiera desembocado en el fallecimiento de Juan Ignacio de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico.

Las consecuencias resultantes de todo ello han consistido en que Juan Ignacio sufre parálisis de la mitad izquierda del cuerpo, presumiblemente irreversible ptosis del párpado derecho e incontinencia de esfínteres, habiéndosele practicado una traqueotomía que le impide la comunicación verbal, sin que hasta el momento haya sido posible valorar la existencia de otros síndromes motores, déficit intelectual o síndromes psiquiátricos, persistiendo aún cierto riesgo debido al encajamiento prolongado y a las complicaciones infecciosas de tipo respiratorio que puedan sobrevenir en relación con su estado.

El procesado Maximino padece un trastorno de personalidad de tipo límite, concomitante con una dependencia fisiológica a sustancias psicoactivas. Dicho trastorno no conlleva afectación alguna de los elementos psicobiológicos que conforman la imputabilidad, hallándose ésta inalterada. El proceso de drogodependencia, por el contrario, podría implicar una merma dde los niveles volitivos.»

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138 del Código Penal EDL 1995/16398, en relación con el 16 y 62 del mismo Texto Legal y no de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del artículo 148.1º del mismo Código .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1.999 EDJ 1999/5992 :

"Cuando se trata de distinguir el delito de homicidio, parricidio o asesinato imperfecto, del de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro, en el "dolo", que en los primeros consiste en un "animus necandi" y en el último en animo laedendi. Es precisamente el "dolo", como voluntaria y manifiesta intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero, salvo supuestos, excepcionales por otra parte, en que el propio acusado reconoce haber actuado con deseo de matar, la intención homicida sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato histórico, reveladores del ánimo homicida".

En el mismo sentido la sentencia de igual Tribunal de 6 de octubre de 1.998 EDJ 1998/18413 establece: "como el conocimiento directo de las intenciones que anidan en el corazón humano está evidentemente más allá de la capacidad de nuestra mente, aquella intención -la de matar o lesionar- sólo puede ser deducida de los hechos que pueden ser aprehendidos por los sentidos, y ello es así incluso cuando las palabras proferidas en el acto por el agresor parecen expresar su voluntad, pues aquéllas, no infrecuentemente, son capaces de engañar sobre lo que realmente existe en el fondo de la conciencia. La deducción de la intención del agresor a partir de datos sensibles es, sin duda alguna, una ardua operación intelectual y, para facilitarla, la jurisprudencia ha señalado una serie de circunstancias extraídas racionalmente del sano criterio y de la experiencia criminológica, que pueden ayudar a los tribunales en dicha tarea".

Entre tales circunstancias que el Tribunal ha de valorar para tratar de descubrir cual era la intención del agresor (matar o lesionar), la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1.998 EDJ 1998/2626 , con referencia a una constante y completa jurisprudencia anterior, señala las siguientes:

"a) La dirección, el número y la violencia de los golpes -sentencias, por todas, de 23 de marzo EDJ 1987/2290, 14 e mayo EDJ 1987/3793 y 17 de Julio de 1987 EDJ1987/5838, 15 de enero de 1.990 EDJ1990/201, 31 de enero EDJ1991/923, 18 de febrero EDJ 1991/1672, 18 de junio, 11 de octubre EDJ 1991/9619 y 6 de noviembre de 1.991 EDJ 1991/10491, 30 de enero EDJ 1992/784, 4 de junio EDJ 19912/5766 y 6 de noviembre de 1.992 EDJ 1992/10919, 247/1.993, de 13 de febrero, 764/1993, de 5 de abril EDJ 1993/3353, 50/1.994 EDJ 1994/117 y 1.062/1995, de 30 de octubre EDJ 1995/5575 -. b) Las condiciones de espacio y tiempo -sentencia de 21 de febrero de 1.987 EDJ 1987/1441, 18 y 29 de Junio EDJ 1991/7048, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1.991, 2 de Julio de 1.992 EDJ 1992/7237, 9 de junio de 1.993 EDJ 1.993 EDJ 1993/5520 y 2.167/1.994, de 14 de diciembre EDJ 1994/ 9244-; c)Las circunstancias conexas con la acción - sentencia de 20 de febrero de 1.987 EDJ 198771400, 18 de enero EDJ 1991/403, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1.991, 17 de marzo EDJ 1992/2606, 13 de Junio EDJ 1992/6272 y 6 de noviembre de 1.992, 247/1993, de 13 de febrero, 386/1.993, de 23 de febrero EDJ 1993/1748, 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre EDJ1993/8653, 50/1.994, de 14 de enero EDJ 1994/117 y 1.662/1.995, de 30 de octubre-; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -sentencias de 12 EDJ 1987/2011 y 19 de marzo de 1.997, 29 de Junio EDJ 1991/7048 y 10 de Octubre de 1.991 EDJ 1991/9559, 17 de Marzo EDJ 1992/2011 y 19 de marzo de 1987/, 29 de Junio EDJ 1991/7048 y 10 de octubre de 1991 EDJ 1991/9559, 17 de marzo EDJ 1992/2606, 13 de junio EDJ 1992/6272 y 6 de noviembre de 1.992 EDJ 1992/10937, 247/1.993, de 13 de febrero, 9 de junio de 1.993 (s.n) EDJ 1993/5520 Y 351/1.994, DE 21 DE FEBRERO edj 1994/1535 -; e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1.987 EDJ 1987/3606 - y f) la misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradota de la oculta intención - sentencias, por todas, de 15 de ?nero EDJ 1990/201, 28 de febrero EDJ 1990/2240, 12 de marzo EDJ 1990/2729, 30 de abril, 1, 7 y 20 de junio, 20 de julio, 12 de septiembre EDJ 1990/8222 y 3 de diciembre de 1.990 EDJ 1990/2729, 30 de abril, 1, 7 y 20 de junio, 20 de julio, 12 de septiembre EDJ 1990/8222, y 3 de diciembre de 1.990 EDJ 1990/11023, 18 de enero, 18 de febrero EDJ 1991/1679, 14 y 27 de mayo EDJ 1991/5526, 18 y 29 de junio de 1.991 EDJ 1991/7048, 30 de enero EDJ 1993/695, 4 de junio, 287/1.993, de 18 de febrero EDJ 1993/1548 y 351/1994, de 21 de febrero EDJ 1994/1535 -".

A la vista de tales criterios de inferencia, en el presente caso podemos llegar a la conclusión de que resulta sobradamente acreditada la intención homicida del procesado. En primer lugar, porque con anterioridad ya había existido una situación de enfrentamiento y persecución de Rosendo , a quien hostigaba por mantener una determinada desavenencia, al increpar al repetido Rosendo para que saliera al exterior de su refugio, salió en cambio la víctima Juan Ignacio , quien había acompañado a Rosendo .

El procesado comenzó a golpear al acompañante, y utilizando un objeto contundente de cierta masa y consistencia le asestó un golpe a la altura de la cabeza que le ocasionó un traumatismo cráneo encefálico severo con fractura del macizo craneofacial y hemorragia intracraneal, lesión ésta que implicó emergencia de un riesgo vital directo e inmediato por destrucción de centros vitales encefálicos, que hubiera desembocado en el fallecimiento de Juan Ignacio de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico y no tener la favorable evolución de que gozó.

Es por ello que los hechos anteriores revelan un propósito de hostigamiento, siendo el instrumento utilizado para atacar elocuente de un propósito homicida, así como reveladora de tal intención la localización corporal del golpe, zona vital que de no haber mediado la asistencia médico- quirúrgica dispensada, hubiese producido la muerte.

Por lo tanto, el arma era adecuada para causar el resultado mortal y el lugar en el que se avistó el golpe es una región vital, como pusieron de relieve los médicos-forenses Sres Jose Luis y Nazario al aclarar conjuntamente en la vista oral el informe de sanidad obrante a los folios 364 y 365 de la causa del que se infiere:

" a) Las lesiones sufridas por el informado son compatibles con un mecanismo de producción contuso, pudiendo haber sido producidas, tal como se nos indica, por un objeto de las características de un cenicero, siempre y cuando tenga cierta masa y consistencia.

b) El período de curación y posibles secuelas consecutivas a las lesiones es por el momento difícilmente previsible. En cualquier caso, el término medio de tiempo para poder establecer la estabilización lesional puede oscilar entre uno y dos años.

No obstante, en el momento actual:

-Se encuentra encamado, consciente, habiendo superado la fase de coma.

-Presenta una semiparálisis de mitad izquierda del cuerpo (hemiplejia), presumiblemente irreversible (valor puntual estimado: 80-85)

-Presente una ptosis de párpado derecho (dificultad para abrirlo. Valor puntual 2-8, siendo posible pérdida de agudeza visual concomitante).

-Tiene efectuada una traqueotomía, no pudiendo comunicarse verbalmente. En esta circunstancia, no es posible efectuar la valoración de la existencia de otros síndromes motores (disartría, apraxia...) déficit intelectual ó síndromes psiquiátricos.

-Presenta incontinencia de esfínteres, no pudiéndose establecer si es de carácter permanente.

-En estas circunstancias no se encuentra en condiciones para prestar declaración sobre los hechos.

SEGUNDO.- Las lesiones sufridas consistieron en un TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO CON FRACTURA DEL MACIZO CRANEOFACIAL Y HEMORRAGIA INTRACRANEAL.

TERCERO.- Estas lesiones han supuesto un riesgo vital directo e inmediato, habiéndose producido casi de forma segura el fallecimiento de no haber recibido tratamiento médico y quirúrgico de urgencias.

No obstante, aún persiste cierto riesgo debido al encajamiento prolongado y las complicaciones infecciosas de tipo respiratorio que puedan sobrevenir en relación con su estado.

CUARTO.- Las lesiones sufridas con suficientes por sí solas e independientemente de otras circunstancias, de producir la muerte por mecanismo directo por DESTRUCCIÓN DE CENTROS VITALES ENCEFÁLICOS.»

Por demás la defensa no entrando a debatir la inexistencia de "animus necandi" en la conducta del procesado, por entender que sólo pretendiera lesionar.

En definitiva, como el resultado de muerte no se originó por causas ajenas a la voluntad del procesado, el delito, ha de considerarse sólo intentado, siendo absorvidas por el de homicidio en grado de tentativa las eventuales lesiones que, en orden a la ejecución de su conducta homicida ocasionara el acusado; de suerte que no cabría entender concurrentes de modo ideal ambos delitos (homicidio intentado y lesiones), tesis sustentada por el M. Fiscal, dado que sólo cabe entender en el sujeto activo del delito un propósito homicida no conseguido finalmente por causas ajenas a él.

SEGUNDO.- Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de las conductas sancionadas ( art 28.1 CP .).

Así resulta de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en la vista oral, a los efectos previstos en el art 741 de la LECr .

Si tenemos en cuenta que la víctima Juan Ignacio no se encontraba en condiciones para prestar declaración en la vista oral.

Dada la gravedad de las secuelas ya descritas, según el informe médico-forense; habremos de concurrir en que la prueba directa fundamental en orden a acreditar la autoría de parte del procesado del delito que se le atribuye, es la testifical de Rosendo , persona inicialmente buscada por el acusado, con la que mantenía desavenencias, en cuya defensa salió su acompañante, el desgraciado Juan Ignacio , con el desenlace que ya ha sido expuesto.

Dicho testigo en contra de lo que ha depuesto en ocasiones anteriores ( en diligencias policiales a los folios 17 a 20 de la causa y sumariales a los folios 321 y 322) manifestó en el acto del juicio:

A preguntas del M. Fiscal:

"Que sabe los hechos que le traen aquí, que ha declarado anteriormente sobre ellos, pero que no ratifica íntegramente lo declarado pues a veces no estaba apto; que en la madrugada del dia 11 a 12 de enero del año pasado, estuvo con Juan Ignacio , que habían estado en la calle Azor, pero que aquí no ocurrió nada, que posteriormente fueron a su casa en la DIRECCION000 , que recuerda que a Juan Ignacio le agredieron, que se lo dijeron, pero que él no lo vio.»

Le fue leída por la Sra Secretaria los folios 17,18 y 19; así como los 321 y 322 de las actuaciones y manifestó lo siguiente:

«Se reitera en que no vió la agresión, que manifiesta que fue el Sebas, por lo que le dijeron, que el dicente estaba con el mono cuando le preguntaron, que en el momento que declaró no estaba apto, que en el Juzgado sí estaba apto para declarar, que puede reconocer al procesado pero que no vio que agrediera a Juan Ignacio , que no vio que le diera con un cenicero.»

A preguntas de la defensa manifestó: «Que vio a Maximino en la puerta de su domicilio, pero que no vio quien agredió a Juan Ignacio . Que cuando dice anestesiado se refiere que iba bajo los efectos de anestesia que le dieron para curar una herida de la que le intervinieron quirúrgicamente, y estaba con el mono, que eso fue cuando declaró en la policía, que cuando declaró en la policía iba de la calle, porque le dieron el alta voluntaria. Que repite que no sabe lo que declaró, que era consumidor de estupefacientes. Que en la madrugada del día 11 de enero se encontraba en su domicilio, que no vio la agresión. »

Y respondiendo por último al Istmo Sr Magistrado Presidente del Tribunal: manifestó:

«Que cuando declaró en el Juzgado se encontraba bien, sin síndrome de abstinencia y sin anestesia.»

La discrepancia entre lo narrado en sede policial y de investigación sumarial y lo depuesto en el plenario debe salvarse a la luz de la jurisprudencia expresada, a modo de muestra, en la STS de 14-6-2007 (Ponente Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel).

«Esta Sala se ha planteado en ocasiones la eficacia de las declaraciones realizadas en sede policial. La doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas cono eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de ser interpretadas restrictivamente.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrm EDL 1882/1 permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 EDJ 2003/172102, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995 , de 23 de febrero, F. 5 EDJ 1995/451, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LEcrm "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policia"", sólo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas (stc 31/1981 EDJ 1981/31; 9/1984 EDJ 1984/9; 51/1995 EDJ 1995/451; y 206/2003 EDJ 2003/172102), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. La misma doctrina ha entendido que en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" (STC 7/1999 EDJ 1999/300 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la norma que rigen el juicio oral, (SSTC 36/1995, de 6 de febrero EDJ 1995/114; 51/1995, de 23 de febrero; 77/1999, de 8 de febrero, y 206/2003, de 1 de diciembre ).

En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara ratificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron.

En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo lugar porque no se prestó ante el juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían sostener otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas de forma tan amplia que dejen sin efecto las constantes exigencias relativas a la presencia del juez en la declaración para que pueda considerarse prueba preconstituída, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la LECrm EDL 1882/1 en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 , pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas.

De otro lado, es evidente que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ EDL 1985/198754 , ello sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, cuando se trata de declaraciones válidas, al haber sido practicadas con toda corrección, aún cuando no puedan ser valoradas como pruebas de cargo al no practicarse en presencia del juez, pueden aportar datos objetivos que permitan seguir líneas de investigación. Los aspectos fácticos aportados en la declaración policial del imputado que hayan podido ser comprobados, podrán ser valorados en función de su contenido incriminatorio una vez incorporados adecuadamente al juicio oral. En este sentido ya se había manifestado esta Sala en la STS 1106/2005, de 30 de septiembre EDJ 2005/165873 .

Decía esta Sentencia que "En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre EDJ /54130 ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial.

Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra en el cuerpo delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto-inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial.

Esto es lo que declara la STC 7/1999 EDJ 1999/300 -citando expresamente el precedente constituído por la STC 36/1995 EDJ 1995/114 y citada, a su vez, por la sentencia de esta Sala 240/2004, de 3 de marzo EDJ 2004/184411 -, dicha resolución recuerda que las diligencias policiales sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia "cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, con arreglo a las exigencias procesales", Véase a este respecto la STS 91872004, de 16 de Julio EDJ 2004/86815 ".

Por otra parte, en Pleno no jurisdiccional celebrado el 28 de noviembre de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó que "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporacióno al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia." Acuerdo que fue seguido de las STS núm. 1215/2006, de 4 de diciembre EDJ 2006/353277 .

En estos casos, aún cuando la declaración sea favorable, la prueba de cargo no viene constituída, en realidad, por el contenido de la declaración policial considerado en sí mismo y aislado de cualquier otro elemento, sino por el dato objetivo de carácter incriminatorio ya aportado en esa declaración, cuya realidad ha sido posteriormente comprobada por otros medios, siempre que haya sido incorporado válidamente al juicio oral. Asimismo, nada impide que las declaraciones policiales válidas sean empleadas en el interrogatorio del plenario con la finalidad de aclarar las diferencias entre unas y otras manifestaciones, especialmente en relación cono los aspectos objetivos acreditados por otras pruebas a los que se acaba de hacer referencia, pues es claro que debe existir una oportunidad para la defensa del acusado en orden a la aportación de una explicación razonable respecto de aquellos elementos que lo incriminan.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quiénes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal debe proceder a la valoración de los datos objetivos contenidos en aquella declaración cuya realidad haya sido comprobada, una vez incorporados debidamente al plenario por cualquiera de los medios admitidos por la jurisprudencia, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas en función de la valoración conjunta de la prueba.»

En el supuesto sometido a debate entiende la Sala aplicable lo dispuesto en el artículo 714 de la LECrm dado que la declaración del testigo analizada en el juicio oral no es conforme con lo sostenido con la prestada en el sumario.

Al haberse pedido por el Ministerio Fiscal la lectura de estos últimos, y haberse producido practicado por la Sra Secretaria, sin que el testigo en cuestión diera razón alguna convincente acerca de la diferencia o contradicción observada entre tales declaraciones; debe darse prevalencia a efectos probatorios a las iniciales versiones proporcionadas por el testigo habida cuenta de que el testigo expresó la ración de su dicho ( a los efectos previstos en el artículo 710 de la LECrm ) refirió los antecedentes de hechos y las razones del mismo (las desavenencias que Maximino mantenía con el testigo).

Su declaración prestada a los folios 17 a 20 en sede judicial es detallada y prolija, aludiendo a las personas (identidad del apelante), a su vestimenta, explicando por qué lo conocía.

Por detalles supo sobre cómo ocurrieron los hechos y ve al agresor con el rostro descubierto. Presenció el golpe y ve el objeto con que se propina. Explica los motivos de la agresión y el miedo que le impide denunciar inmediatamente los hechos. Reconoce fotográficamente y de forma indubitada al asaltante.

Frente a tal acopio de datos o "razones de su dicho" proporcionadas en las declaraciones iniciales (ante la Policía y en fase sumarial ), el testigo no ofrece explicación alguna convincente por la que se desdiga en la vista oral de sus anteriores manifestaciones.

Huelga decir que tanto las declaraciones hechas en el atestado como las posteriormente efectuadas en el sumario se prestaron con la asistencia de letrado.

Por demás, el testigo conoce perfectamente al procesado sin que quepa confundir su identidad, de suerte que la Sala otorga mayor credibilidad a las declaraciones iniciales a que se ha hecho mención.

No se ha acreditado presión policial alguna que justifique el cambio de versión y según ha manifestado, cuando declaró en el juzgado se encontraba bien, sin síndrome de abstinencia y sin anestesia.

A modo de corroboraciones periféricas del valor incriminatorio que ofrece la testifical expuesta cabe citar: 1) la propia patología que, el acusado padece y descrita en el informe ofrecido al folio 478 de la causa, aclarado en la vista oral por los facultativos forenses Sres Benito y Felicisimo conducen a que se muestre como un mentiroso compulsivo 2) la testifical de referencia de Hortensia , compañera sentimental del testigo Rosendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, al declarar en primer término que aquel le llama por teléfono y le dice que Juan Ignacio estaba ingresado y se estaba muriendo porque le habían agredido en la cabeza con un cenicero Maximino y dos personas más y le dijeron que iban a por Rosendo por envidias y roces; para acto seguido proporcionar otra versión sin explicación alguna que la justifique. 3) la testifical de Marí Juana , quien manifestó que dijo en Comisaría que el agresor había sido el " Maximino "; si bien posteriormente cambia de versión al aducir unas supuestas presiones policiales que no se justifican 4) la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con indicativos NUM003 y NUM004 , respectivamente instructor y secretario del atestado, quienes ratificaron el atestado, y por lo que respecta a la declaración obrante a los folios 11 a 13 que tal declaración, al igual que la de Hortensia se hizo con todas las formalidades en presencia de Letrado sin que se presionara a aquella. Que Marí Juana les dijo que el autor de la agresión había sido el " Maximino ".

De todo lo anterior acervo probatorio no cabe sino colegir la autoría del procesado del delito por el que viene siendo imputado.

TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como eximente incompleta del artículo 21.2 del CP , en relación con lo establecido en el artículo 20.2º del mismo Cuerpo Legal, habida cuenta de que según informe médico forense obrante a los folios 478 a 480 de la causa y en concreto en cuanto a las consideraciones médico legales dice el final del folio 479 que continúa en el folio 480 lo siguiente:

«De los datos recabados en la exploración se puede indicar que nuestro informado no presenta datos clínicos que nos orienten por la presencia de posibles alteraciones de tipo mental en forma de cuadros psicóticos o de trastornos de tipo intelectivo. Sí se aprecian signos compatibles con un trastorno de personalidad.

Por ello y en base a la presencia de Trastornos de personalidad y al cuadro de Drogodependencia, se puede indicar que el informado presenta un cuadro de Patología Dual, en el que se alternan un Trastorno Psíquico y un cuadro de dependencia a sustancias tóxicas.

Respecto al consumo de sustancias de tipo tóxico, se aprecian rasgos de suficiente entidad como para considerar a nuestro informado como drogodependiente de tipo fisiológico, aunque no de tipo psicológico.

En relación al Trastorno de Personalidad se puede indicar que el referido cuadro no hace que pierda el contacto con la realidad y por ello los elementos psicofisiológicos que conforman el grado de imputabilidad penal no puede considerarse como alterado o modificado.

En cambio el proceso de drogodependencia, teniendo en cuenta la larga evolución se puede considerar que aunque los niveles cognitivos estarían conservados, cabría la posibilidad de que los niveles volitivos estarían mermados, sin llegar a la anulación total de los mismos.

En estos momentos y dada su posible patología de base (Trastorno de Personalidad), así como el consumo compulsivo de sustancias de tipo tóxico, nos hace indicar la potencial recidiva y recaídas del informado y en base a ello se hace necesario la adopción de medidas oportunas para evitar las reacciones compulsivas que pudiera llevar a cabo, en base a la necesidad del consumo de sustancias tóxicas.»

De suerte que el acusado presenta signos y síntomas compatibles con un trastorno de la personalidad de tipo límite además de una drogodependencia a sustancias psicoactivas y alcohol, que le convierten en dependiente de tipo fisiológico de sustancias tóxicas, siendo reiterativo en sus acciones de tipo delictivo.

CUARTO.- En orden a la pena , el art. 138, siempre del Código Penal EDL 1995/16398 , castiga el homicidio consumado con la pena de 10 a 15 años de prisión, pudiendo ser reducida en uno o dos grados al haber quedado en tentativa ( arts 16.2 y 62 ) atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En este caso, la Sala estima que debe rebajarse en un solo grado (de 7 años y 6 meses a 10 años) dado que el peligro fue muy grave (le asestó un golpe en la zona craneal que le habría causado la muerte de no mediar asistencia médica) y el grado de ejecución fue muy avanzado.

Al concurrir una cicunstancia eximente incompleta, por apreciación de la regla 2ª del artículo 66.1 del CP , procede aplicar la pena inferior en grado a la prevista para el delito intentado, es decir, de 6 años y 3 meses a 7 años y 6 meses de prisión que cabe concretar, en atención a la gravedad del hecho y a la peligrosidad que revela su autor en 6 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la Condena.

QUINTO.- Las costas vienen impuestas poro imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código Penal EDL 1995/16398 ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes), en el presente caso de la cantidad de 300.000 ?, HABIDA CUENTA DE QUE 1) en cuanto a las lesiones presentan un término medio para establecer la estabilización entre uno y dos años 2) que el lesionado superó la fase de coma, presentando una hemiporafisis de mitad izquierda del cuerpo (hemiplejia) presumiblemente irreversible (valor puntual 80-85), así como miptosis de párpado izquierdo (2-8 puntos); traqueotomía (con imposibilidad de comunicarse verbalmente y dificultad de evaluar otras posibles secuelas); incontinencia de esfínteres.

La anterior cantidad devengará el interés previsto en lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en quien concurre la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía de larga evolución, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio ya definido, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Juan Ignacio , en la cantidad de 300.000 ?uros, que se incrementará con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , y con imposición de costas al procesado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono los días que ha estado privado de libertad por esta causa si no le han sido computados en otra.

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de Insolvencia que el juzgado instructor dictó y que consta en el Ramo separado correspondiente.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­ nados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. *». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 18 de Febrero de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.