Sentencia Penal Nº 6/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 382/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 382/2008.

JUICIO ORAL Nº 511/2007.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

======================================

En Madrid, a 14 de Enero de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 5 de Mayo de 2008 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de Mayo de 2008 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "El acusado Gabino , mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 22:30 horas del día 15 de marzo de 2006, se encontraba en el vestuario femenino del polideportivo "Luis Aragonés", sito en la C/Provencio n° 20 de Madrid, por lo que fue requerido por el trabajador del polideportivo, Jose Augusto , para que saliera del mismo, haciendo el acusado caso omiso a la citada indicación le dijo -tomatelas pelotudo- marchándose del lugar, por lo que Jose Augusto se dirigió hacía él deprisa y cuando le iba a poner la mano en el hombro para pedirle una explicación, el acusado se giró y le dio un manotazo en la cara que le hizo caer al suelo, fracturándose en la caída tibia y peroné.

A consecuencia de lo anterior Jose Augusto requirió, además de primera asistencia, tratamiento quirúrgico, tardando 196 días en curar, 13 hospitalizado y 183 impedido, quedándole como secuela, "material de osteosíntesis en pierna derecha, cicatriz de 5 cm. En rodilla derecha, dos cicatrices de 1 cm. En tercio proximal y 4 de un cm. en tercio distal de pierna derecha".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Gabino , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de LESIONES del Art.147.2 del Código Penal , a la PENA DE MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

El acusado indemnizará a Jose Augusto en la cantidad 9.602 euros por las lesiones y en 1459 por las secuelas causadas, con aplicación de los intereses del Art.576 de la LEC sobre las cantidades descritas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en representación de D. Gabino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de Noviembre de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 13 de Enero de 2009 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso la vulneración de las normas esenciales del procedimiento porque no debió practicarse en el juicio la testifical del denunciante, y ello porque el testigo no fue propuesto en el escrito de conclusiones provisionales, ni fue aportado al inicio del juicio (procedimiento abreviado), por lo que el testigo no debería haber declarado al no estar propuesto en tiempo y forma.

El motivo no puede prosperar pues si bien es cierto que el M. Fiscal omitió en su escrito de conclusiones provisionales la práctica como prueba testifical de la declaración del denunciante, resulta igualmente cierto que en escrito posterior de fecha 26 de Noviembre de 2007 (folio 119) interesó la citación de ese testigo, además de otro, pues por error de trascripción se había omitido en su escrito de conclusiones, de forma que este escrito complementaba la calificación provisional. Y así lo entendió el Juez a quo cuando dictó el auto de fecha 4 de Abril de 2008 (folio 121 ) de admisión de pruebas y señalamiento del juicio, admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes a excepción de una testifica propuesta por la defensa, y así lo reiteró el Juez a quo en el juicio cuando señaló que se trataba de un mero olvido, que fue subsanado por el propio M. Fiscal y que la prueba se admitió en el auto antes indicado. Y a lo expuesto debe añadirse que si de conformidad con el Art. 786.2º de la LECrim las partes pueden proponer al inicio del juicio prueba para practicar en el acto, con más motivo la podrán proponer en escrito anterior al acto del juicio, siempre que se realice con la suficiente antelación.

En consecuencia, la prueba se propuso en tiempo, fue admitida por el Juez a quo en el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio, y como tal se practicó en el acto del juicio.

SEGUNDO.- El motivo esencial del recurso se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo con relación a las declaraciones del acusado, de la víctima y testigo presencial de los hechos. Entiende la parte apelante que los hechos no sucedieron como señala la sentencia recurrida, sino que después del encuentro en los vestuarios femeninos y cuando el acusado abandonaba el lugar, la víctima fue corriendo detrás del acusado, portando el palo de una fregona en la mano, amenazándole, y cuando se abalanzaba sobre el acusado, éste, asustado, se volvió, en actitud de protección, para evitar ser agredido, momento en que se produjo un choque entre los dos, cayendo la víctima al suelo y causándole las lesiones sufridas en la pierna, sin que el acusado llegara a agredir a la víctima, ni le diera un golpe en la cara. Señala la parte apelante que esta versión aparece corroborada por la testifical de Isidro que relata los hechos como el acusado. Y ante tales hechos sostiene la parte apelante que no cabe ni afirmar la existencia de un dolo eventual, ni una culpa, sino de un acto fortuito pues estamos ante un movimiento reflejo de carácter defensivo.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

TERCERO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que estas alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado y el testigo Isidro .

El Juez a quo ha valorado, en base a la inmediación, las diversas declaraciones prestadas en el acto del juicio, y ha considerado más convincente y creíble la versión sostenida por la víctima, Jose Augusto , que la sostenida por el acusado y el testigo Isidro , compañero de trabajo del acusado en la fecha en que ocurrieron los hechos, pues la primera ha sido constante y uniforme, mientras que el acusado ha sostenido varias versiones.

Así aparece que el acusado en un primer momento admite haberse quitado de encima a la víctima con un simple manotazo, para después declarar que lo único que hizo fue intentar quitárselo de encima, sin agredirle, y en el plenario manifestó que la víctima fue corriendo detrás suyo, se dio la vuelta para protegerse, y entonces ese hombre se chocó con el declarante y se cayó al suelo, sin que le diera un golpe en la cara con el puño, ni que por ello se cayera al suelo. Y el Juez a quo ha considerado que estos cambios se han debido al intento de concordar la declaración del acusado con la testigo Isidro , que manifestó en el juicio que vio a esa persona con algo en la mano intentando agredir al acusado, ante lo que éste se volvió para defenderse, el operario choco contra el acusado y se cayó, que este hombre se levantó, no vio que aquello hubiera trascendido mas allá y se marcho, que el contacto se produjo cuando el acusado se giró asustado y la otra persona se abalanzaba sobre él.

Frente a ello aparece la declaración uniforme, constante y contundente de la víctima que manifestó en el juicio que realizaba las funciones de limpieza y control, que estaba fregando un pasillo, que eran las 22:30 horas, que oyó un ruido en el vestuario femenino, vio al acusado en el interior y le dijo que no podía estar allí, que el acusado hizo caso omiso y se puso a lavarse las manos, cuando se iba le dijo "hijo de puta", que fue a pedirle explicaciones, que no llevaba la fregona en la mano, que iba con cierta carrera y que en el instante que le puso la mano en el hombro para que se parase, el acusado se giró y le golpeó en la cara, y que a consecuencia del golpe se elevó y cayó al suelo y se rompió la pierna; manifestó el testigo que no recordaba si le dio con la mano, brazo o antebrazo, dada la rapidez con que sucedieron los hechos, y que el golpe no fue muy fuerte, pero suficiente para derribarle; también señaló que no se chocó con el acusado, y que cayó al suelo como consecuencia del golpe que le dio el acusado; también señaló que tardó quince días en denunciar porque estaba en el hospital.

Se puede observar que las versiones son contradictorias, pero el Juez a quo ha considerado que la que se ajusta a la realidad de lo sucedido es la mantenida por la víctima, señalando al efecto: "...la víctima que reitera una y otra vez su testimonio sin fisuras. No ocurre lo mismo con el acusado". Y ningún error se aprecia en la valoración realizada por el Juez a quo.

CUARTO.- Partiendo de los hechos expuestos por la víctima es preciso determinar si la conducta del acusado es dolosa, culposa o se trata de un acto fortuito, y siempre partiendo del hecho real de que el acusado agredió a la víctima en la cara. La parte recurrente considera que, siendo evidente que no quiso causar esas lesiones, no era exigible que pudiera contemplar la posibilidad de un resultado tan grave para su acción, estando ante un acto reflejo de protección, que consistió en una leve agresión en la cara que no causó lesión alguna en dicha zona.

Considera este Tribunal que las alegaciones del recurso no pueden prosperar pues se fundamentan en la versión sostenida por el acusado. En base a la versión de la víctima, y que es la asumida, con acertado criterio, por el Juez a quo, es indiscutible la existencia de dolo directo respecto del acto agresivo inicial consistente en golpear la cara del agredido, pues el acto instintivo de defensa sólo es amparado por la versión del acusado que no ha quedado acreditada, como ya se ha dicho. No se produjo un choque accidental de los dos cuerpos, como se indica en el recurso, sino que el acusado golpeó la cara de la víctima, y fue este golpe lo que produjo la caída de la víctima, como ésta ha declarado reiteradamente en el juicio.

En cuanto al dolo sobre el resultado, no hay datos que indiquen la existencia de dolo directo. Sin embargo, nuestro derecho penal no distingue en este punto entre los efectos del dolo directo y el eventual. Para la doctrina mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, actúa con dolo eventual quien conoce los elementos del tipo objetivo. Dicho de otra forma, quien actúa conociendo el peligro concreto que causa con su acción, la cual pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa, lo hace dolosamente. Como dice la STS núm. 388/2004, de 25 de marzo (RJ 20043641 ), se entiende que existe dolo eventual "cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico". Esa decisión de continuar la ejecución conociendo el riesgo creado y sin posibilidad de control sobre su evolución, revela, al menos, la indiferencia del autor respecto a la probabilidad del resultado, pues la consideración que debió hacer acerca del mismo no le hizo desistir de su acción en la forma en la que definitivamente fue ejecutada.

En el presente caso, y a la vista de que la víctima se acercaba con cierta carrera y de que el suelo estaba mojado, el recurrente pudo prever que si golpeaba a la víctima en la cara, la caída de ésta era un resultado natural de su violenta acción, aunque no fuera especialmente fuerte, y con ella la probabilidad de un golpe fuerte en cualquier zona del cuerpo, de graves consecuencias, y a pesar de ello decidió acometer a la víctima. Es decir, el apelante causó con su acción agresiva un peligro concreto, acción que puso en riesgo específico a la víctima, y sin embargo decidió actuar como lo hizo. No es preciso que se represente las lesiones concretas sufridas por la víctima, bastando con la consideración de una lesión grave. A pesar de esa clara previsibilidad, el recurrente ejecutó su acción, demostrando con ello una aceptación implícita de las consecuencias o al menos una indiferencia respecto de su producción.

QUINTO.- Los siguientes motivos del recurso se refieren a la situación psíquica del acusado cuando sucedieron los hechos y la concurrencia de las eximentes de legítima defensa, incluso putativa, y de miedo insuperable.

Tampoco pueden prosperar estas alegaciones pues, una vez más, se fundamentan en la versión sostenida por el acusado. No cabe hablar de una situación de legítima defensa, pues falta el requisito esencial de la agresión ilegítima. Para que concurra este requisito no basta con cualquier intromisión o perturbación incidental sobre la ajena esfera jurídica, sino que tal ingerencia, además de su sorpresividad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, de su ilegitimidad en suma, ha de ofrecer cierta entidad y vigencia, hablándose de la necesidad de hallarnos ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista o inesperada, directa, actual o inminente, y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados, ordinariamente la vida o la integridad física. Y es evidente que el hecho de que la víctima llegara a tocar el hombro del acusado para que se parara y le diera explicaciones no constituye una agresión ilegítima en el sentido expuesto.

Respecto a la concurrencia de una eximente de legítima defensa putativa, considera la parte apelante que el acusado actuó en la creencia errónea e invencible, de estar obrando lícitamente por temer iba a ser objeto de una agresión ilegítima por parte de quien fue su víctima, pues en aquella época, el acusado presentaba un trastorno de ansiedad, con predominio de ansiedad, irritabilidad, miedo y preocupación. Tampoco puede prosperar esta pretensión pues si bien es cierto el trastorno psíquico que presentaba el acusado, considera este Tribunal que este trastorno de ansiedad no tiene la entidad suficiente como para hacerle creer que el simple hecho de ponerle la mano en el hombro constituya una agresión ilegítima o acometimiento y que le haga pensar que le es necesario defenderse y determine en su ánimo el propósito de obrar en su defensa.

Y lo dicho también es aplicable la eximente de miedo insuperable, pues el trastorno de ansiedad no tiene la entidad suficiente para generar un estado de profundo miedo ante el simple hecho de que la víctima le tocara en el hombro. Es más la propia parte apelante pone en duda la concurrencia de este estado de miedo cuando señala: "ese miedo enfermizo que presumiblemente sufría el ahora acusado...".

Por último se interesa por la parte apelante una compensación de culpas con reducción del importe de la indemnización a la vista de que la víctima contribuyó en alguna medida al resultado lesivo. Pretensión que tampoco puede prosperar pues del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el único responsable de las lesiones es el acusado, por lo que debe abonar la totalidad de la indemnización fijada por el Juez a quo.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez, en representación de D. Gabino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, de fecha 5 de Mayo de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.