Sentencia Penal Nº 6/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Apelación penal núm. 2/2010

S E N T E N C I A N Ú M. 6

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada -Rollo núm. 2/2009-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada -causa núm. 3/2008-, por presunto delito de homicidio, contra Santiago , hijo de Víctor y de Amable, nacido en Granada el día 28 de octubre de 1.955, con DNI n° NUM000, vecino de Granada, con domicilio en el DIRECCION000, con antecedentes penales que podrían haber sido cancelados, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 4 de marzo de 2.008 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª María Eugenia Contreras Molina y defendido por la Letrada Dª María Angeles Vílchez Gil, y en esta apelación por las mismas Procuradora y Letrada. Como acusación particular D. Ambrosio, representado en ambas instancias por la Procuradora Dª Beatriz Carretero Gómez y defendido por el Letrado D. Francisco J. Mellado López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. María de las Maravillas Barrales León, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 138 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le imponga la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas del juicio e indemnización a los padres de Lamyae en la cantidad de 300.000 euros cantidad que se incrementarán conforme al artículo 576 de la LEC.

La acusación particular consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139.3º CP, con la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP o, subsidiariamente, que se consideren los hechos como un delito de homicidio con la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP, del cual es responsable en concepto de autor el acusado, solicitando la imposición de una pena de 20 años de prisión o, subsidiariamente que se imponga la de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e indemnización a su representado en la cantidad de 300.000 euros incrementado en el interés legal.

La defensa solicitó la libre absolución del acusado al concurrir circunstancias eximentes de la responsabilidad.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha veintisiete de octubre de dos mil nueve, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El día 4 de marzo de 2008 sobre las 14 horas, Santiago, mayor de edad, con antecedentes penales que podían haber sido cancelados, se dirigió al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001, NUM002 de esta ciudad en el cual se encontraba Ambrosio a la cual conocía con anterioridad.

Una vez en el lugar, y por causas que no han podido determinarse, Santiago fue a la cocina de donde cogió un cuchillo dirigiéndose al comedor donde se encontraba Ambrosio a la cual propinó, con la intención de acabar con su vida, un total de 20 puñaladas en diversas partes del cuerpo que le provocaron la muerte por shock hemorrágico.

Ambrosio y Santiago se conocían con anterioridad dado que el segundo era amigo de Begoña, compañera de piso de Ambrosio, y de Inés amiga de Begoña y conocida de Ambrosio lo que le permitió acceder a la vivienda y hacerse fácilmente con un arma blanca.

Ambrosio se encontraba en Granada estudiando y tenía 23 años en el momento de su fallecimiento'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de homicidio, ya definido, a la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante en tiempo de la condena, abono de las costas sin incluir las de la acusación particular e indemnización a los padres de Ambrosio en la cantidad de 180.000 euros con el interés previsto en la LEC. Hágasele abono del tiempo de prisión sufrido por esta causa'.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la acusación particular de D. Ambrosio, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del condenado en la instancia.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 15 de marzo de 2010, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

Contra la sentencia de 27 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal del Jurado, en la que se condenó a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alza la representación procesal de la Acusación particular, invocando tres motivos de impugnación: en el primero de ellos, con base en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), aduce la insuficiente motivación del veredicto; en el segundo denuncia infracción en la inaplicación del artículo 139.3 CP; y en el tercero alega infracción en la inaplicación del artículo 22.6 CP, agravante de abuso de confianza.

Como esta Sala viene reiterando -sentencias de 6 de abril de 2006, 17 de mayo de 2007 y 8 de octubre de 2009, a modo de ejemplo-, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ' ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por los recurrentes. Es obvio, pues, que el recurso interpuesto no puede confundirse con una especie de segunda oportunidad para que la Sala de Apelación se deje convencer por las tesis de la parte recurrente que no fueron asumidas en el veredicto o en la sentencia de instancia.

Los errores técnico-jurídicos que se detectan en el recurso interpuesto por la dirección letrada de la Acusación particular son un claro ejemplo de defectuosa construcción del escrito de interposición, en el que se omiten o se confunden los distintos apartados del artículo 846 bis c) LECrim en que se pretende fundar el recurso. Efectivamente, en los dos primeros motivos de impugnación, aunque desde perspectivas diferentes, la queja se dirige a la no apreciación por el Jurado de la circunstancia de ensañamiento, en tanto que en el tercero, al igual que en el segundo, se viene a denunciar la infracción de precepto legal con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim.

SEGUNDO.- Motivo de apelación tendente a la nulidad del Juicio oral por quebrantamiento de normas y garantías procesales determinantes de indefensión.

La formulación por la acusación particular del motivo de apelación que se examina es confusa y equívoca, al pretender sin más la nulidad del Juicio oral por el hecho de que en el veredicto no se explique suficientemente, a su juicio, la declaración de no probado del hecho 4º del objeto del veredicto, relativo a la circunstancia de ensañamiento como cualificadora del delito de asesinato.

Según la dirección técnica de la acusación particular, no se entiende la fundamentación de la'razón' reseñada en el punto 4º del apartado 4º del acta del veredicto, pues nada se explicita respecto a ello, ni se aclara el razonamiento o el discurso intelectual por el cual no se considera probada la concurrencia del ensañamiento, por lo que el razonamiento es insuficiente o inapropiado.

Esta Sala ha explicado con frecuencia que la valoración sobre la suficiencia de la motivación del veredicto nada tiene que ver con su extensión, ni con su elegancia, ni con su ajuste a determinadas formalidades, y que la exigencia de motivación será mayor en la medida en que el conjunto probatorio sea más complejo y más susceptible de interpretaciones contradictorias. Pero también ha dicho que no debe confundirse la suficiencia de la motivación con su acierto, de tal modo que un razonamiento censurable desde el punto de vista de la lógica o de la técnica jurídica podrá constituir motivación suficiente si permite a un tercero entender por qué se ha considerado probado o no probado un determinado hecho, por más que, una vez entendido, pueda censurarse o impugnarse: de hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada que una de las funciones de la exigencia de motivación es, precisamente, la de facilitar a las partes la impugnación o recurso de las resoluciones, pues en la medida en que las razones en que se funde sean transparentes, serán más fácilmente aceptables o rechazables. Dicho de otro modo, en el desarrollo de este motivo de apelación la Acusación particular critica la motivación que se ofrece en el acta del veredicto, tachándola de insuficiente e inapropiada, y es bien sabido que una motivación supuestamente irrazonable o equivocada no equivale a falta de motivación, pues en definitiva hay falta de motivación cuando no es posible saber por qué el Jurado ha declarado probados o no probados determinados hechos, pero no cuando las razones que expone no parecen convincentes a la parte.

En sintonía con una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, también venimos reiterando hasta la saciedad -sentencias de 19 de diciembre de 2005, 1 de junio de 2007 y 19 de marzo de 2009, por citar algunas a modo de ejemplo-, que la exigencia de motivación del veredicto ha de concebirse desde una perspectiva material y ajustada a las peculiaridades de cada caso, de tal modo que de lo que se trata es de que resulte claro que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y que su decisión no es arbitraria. Esa es precisamente la razón de que en unos casos la mera enumeración de las pruebas practicadas no sea suficiente para reputar motivado el veredicto -lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos de concurrencia de pruebas complejas y equívocas, o de selección de alguna prueba frente a otras contundentes en sentido contrario, sin explicar la causa de esa selección-, mientras que en otros casos bastará sin duda alguna con hacer referencia a la declaración de un testigo o a la resultancia de la prueba pericial cuando, por ejemplo, la lectura de dicha declaración o de la pericial resulten por sí solas elocuentes con relación a lo que constituía la duda o debate de ese caso concreto.

De igual forma, hemos insistido en que con frecuencia una acertada formulación del objeto del veredicto, en el que se expongan secuencialmente y con una transparente lógica interna las diferentes proposiciones, facilitará enormemente la comprensión de las razones por las que el Jurado decidió en un sentido y no en otro, pues el hecho de contestar a preguntas formuladas con claridad, conforme a un orden lógico, podrá transparentar un razonamiento ajeno a toda arbitrariedad.

En el caso objeto de enjuiciamiento, a la Sala no se le plantea duda alguna sobre cuáles fueron las razones por las que el Jurado no consideró que en la conducta de Santiago concurriera la circunstancia de ensañamiento; en el veredicto, el Jurado alude a la carencia de elementos probatorios que acrediten ' la intención de causar más daño del necesario'. El problema no era, pues, de interpretación del resultado probatorio, sino de su credibilidad.

Los elementos de convicción mencionados por el Jurado en el veredicto como apoyo para la decisión de no dar por probado el hecho 4º de los que se sometieron a su consideración tienen una fundamentación tan nítida y tan fácilmente identificable que a la Sala no le cabe duda alguna de cuáles fueron las razones por las que el Jurado llegó a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como se narraban en los apartados del objeto del veredicto que fueron aceptados, y por ello no puede sino entender que el veredicto está suficientemente motivado.

En particular (y esto ya sería por sí solo suficiente como motivación) es evidente que cuando el Jurado afirma que ' el elevado número de heridas...' se debió ' al forcejeo e intento de defensa de la víctima', está aludiendo indirectamente al informe de los tres Médicos forenses, Dra. Edurne y Dres. Porfirio y Jose Francisco, de cuyas afirmaciones en el Juicio oral se infieren las siguientes conclusiones: a) el desorden que observaron en la vivienda de la víctima, que presentaba cortes en el ojo y en la nariz y un hematoma facial; b) dada la escasa profundidad de algunas de las heridas, es muy posible que lanzara algunas cuchilladas al aire; c) contabilizaron hasta veinte heridas, penetrantes y cortantes y cuatro de ellas sí eran mortales al nivel de donde termina el esternón, una debajo de otra, de las que tres afectaron al corazón y una a la vena cava inferior, lo que significa cuatro golpes en la misma zona y , 'en la secuencia lesiva, seguramente, cuando toma la decisión de poder agredir en firme va a esa zona vital',pues hay otras que no son vitales cono las de la tráquea ;d) esas cuatro heridas son posiblemente coetáneas ,es decir, consistentes en 'meter y sacar', 'meter y sacar'; e) las otras heridas, superficiales y penetrantes, son diez heridas en el torax, cinco en el cuello, tres en la cara, dos en la mano izquierda y tres en la espalda, lo que revela muchísima resistencia por parte de la víctima; f) hubo lucha o pelea entre víctima y agresor; y g) es imposible determinar el orden en que se produjeron las heridas, aunque si la victima hubiera recibido primero las del corazón hubiera quedado inmóvil y no habría heridas de defensa, por lo que las mortales serian de las últimas, es decir, las de la zona pectoral.

La fundamentación del Jurado resulta, pues, suficientemente elocuente del sustento racional del veredicto: en efecto, sin entrar a valorar ahora si tales elementos probatorios son o no técnicamente suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, lo cierto es que la sola mención a la existencia de forcejeo y al intento de defensa de la víctima, hace totalmente transparente, sin necesidad de suposición alguna, la motivación del veredicto desde el punto de vista de las dos finalidades que se persigue con la misma: la certidumbre de que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate y no ha decidido arbitrariamente sobre la base de meros prejuicios o impresiones, y permitir su censura.

Es verdad que habría sido más correcto que el Jurado mencionase los aspectos concretos de los elementos probatorios mencionados a los que concede credibilidad. Pero, como tantas veces se ha dicho, no puede confundirse la falta de motivación con una motivación mejorable,sobre todo cuando la motivación se basa en la ausencia de elementos probatorios respecto de un extremo concreto. Lo único que puede justificar las graves consecuencias que resultarían de ser apreciada (nulidad y repetición del juicio) es que a la vista de las dudas suscitadas en el caso concreto, no pueda saberse en qué se ha basado el Jurado para elegir una de entre las varias posibles, y ha quedado claro que en este caso resulta bien fácil encontrar esas razones.

En lo que se refiere a la afirmación de la dirección técnica del recurrente en el sentido de que ' en el acto del Juicio oral quedó plenamente acreditado que la ejecución de la muerte por parte del condenado se efectuó en dos momentos y lugares claramente diferenciados; así, se probó que hubo un primer ataque en el salón y que, posteriormente, tras el intento infructuoso de huir de D Lamyae, el condenado persistió en su animus necandi persiguiendo a la víctima hasta el pasillo de salida de la vivienda, lugar en el que concluyó definitivamente su plan mortal, asestándole un número de puñaladas...', resulta evidente que tal descripción no fue incluida en el objeto del veredicto, en cuya confección intervienen precisamente las partes, pues los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ) obligan al Magistrado-Presidente, concluido el Juicio oral y después de producidos los informes y oídos los acusados, a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto, oyendo previamente a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, pudiendo aquéllas cuyas peticiones fueran rechazadas formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia, lo que no acaeció en modo alguno.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Motivos de apelación basados en la infracción de preceptos legales.

A) Sobre los efectos y extensión del motivo de impugnación invocado.

El segundo y tercero de los motivos de impugnación que invoca el recurrente estriban en la infracción de preceptos legales. Ello nos obliga una vez más a recordar que en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'.

Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por el apelante.

B) Sobre la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 139.3º CP (agravante de ensañamiento como cualificadora del asesinato).

En realidad, la pretensión de la acusación particular, ahora apelante, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado. Tal intento, como ya hemos indicado, está vedado en esta alzada y no cabe por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim.

No obstante, siendo procesalmente correcto pretender una revisión de la apreciación sobre la concurrencia o no de elementos subjetivos del tipo penal por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, en un ejercicio de aproximación a la justicia material se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, fijar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto. La cuestión a resolver ha de centrarse, por tanto, en la determinación de si el número de puñaladas inferidas por el acusado y la intensidad de las mismas, revela o no una intención perversa del autor de provocar el máximo dolor y sufrimiento a la víctima. Para ello, no parece ocioso recordar que el ensañamiento, considerado como circunstancia agravante de la muerte dolosa de otro, no siempre es coincidente con el sentir popular y supone un aumento de males innecesarios y no dirigidos a la causación del resultado (elemento objetivo) y la conciencia y voluntad de causarlos por el sujeto, denotando especial crueldad y sadismo (elemento subjetivo).

En efecto, cualquiera de los elementos del asesinato se caracteriza por revelar una especial reprochabilidad de carácter ético- social, por oposición a los antiguos criterios psicológicos. Desde este punto de vista, los aspectos externos de la conducta, especialmente la cantidad de puñaladas que produjeron la muerte, sólo tienen un sentido indiciario o sintomático. Como ha reiterado el Tribunal Supremo - SSTS. de 29 de junio de 1998, 2 de enero y 22 y 26 de diciembre de 2.001 y 29 de mayo, 19 de noviembre y 22 de diciembre de 2003, por citar solo algunas-, ' lo decisivo es si, sobre la base de una ponderación total, considerando la personalidad del autor y todas las circunstancias, la muerte resulta especialmente reprochable'. De esta forma, el aspecto externo del hecho queda sometido a los resultados de una valoración especial de los elementos subjetivos.

En el caso del ensañamiento es consolidada la doctrina jurisprudencial de que la reiteración de puñaladas no comporta por sí sola el ensañamiento (pues no lo será si todas fueron necesarias o se asestaron con la única finalidad de conseguir la muerte, ni tampoco lo será si el exceso de agresión se produjo cuando la víctima, ya muerta, no podía acusar más sufrimiento). De ahí que la ponderación global de la personalidad del autor presuponga que, en el desarrollo de la acción, se hayan manifestado propósitos de crueldad que sean claramente diferenciables de la finalidad de quitar la vida a la víctima y que reflejen una especial satisfacción adicional por el sufrimiento innecesario que se causa. En este contexto resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima. Ello es así, sobre todo, en los casos como el que nos ocupa, en que la existencia de lesiones compatibles con signos de defensa -localizadas, entre otros lugares, en un ojo, en la nariz y en una mano-, la continuidad de la agresión dentro de un marco temporal reducido y el desconocimiento sobre un extremo tan trascendente como es el del orden cronológico en que se asestaron las puñaladas, impiden diferenciar adecuadamente si la finalidad del autor era asegurar el resultado o, por el contrario, satisfacer su especial propósito de crueldad, lo que hace inviable la apreciación de la circunstancia cualificadota.

Admitida su autoría por el propio condenado, nadie presenció la perpetración de los hechos. Pero basta la mera lectura del informe emitido por los Sres. Médicos Forenses, al que ya nos hemos referido, para llegar a la conclusión de que el número y el tipo de heridas causadas, así como la enorme pérdida de sangre sufrida por la víctima (murió por shock hemorrágico), no permite afirmar si Lamyae sufrió o no más de lo necesario para la causación de su muerte.

Ante tal afirmación, que ratifica la versión ofrecida por el Tribunal del Jurado, parece ineludible recordar que el Tribunal Supremo, en la STS. de 9 de septiembre de 2002, resumiendo una reciente, consolidada y muy bien matizada doctrina jurisprudencial - SSTS. de 24 de septiembre de 1.997, 23 de marzo de 1.998, 24 de mayo y 6 de octubre de 1999, 4 de febrero de 2000, 20 de diciembre de 2001, 29 de octubre de 2002 y 30 de septiembre de 2003, entre otras-, analizando los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del artículo 139 CP, concreta con total claridad los requisitos que han de concurrir para que exista ensañamiento:

" 1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º. Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139 .

a) Con la expresión «deliberadamente» la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término «inhumanamente» se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona».

Concluye dicha sentencia afirmando que "a veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-2-2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento".

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, teniendo en cuenta las razones ya reseñadas por las que el Jurado infirió que la acción realizada por el acusado no estuvo determinada por la intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, así como las que expresó la Magistrado Presidente en la sentencia recurrida, no es posible considerar que la inferencia obtenida carezca de fundamento suficiente para justificar la no apreciación de la circunstancia agravante en que consiste el ensañamiento.

No se está diciendo que no concurriera dicha circunstancia, sino que no ha resultado probada con la misma intensidad que el hecho mismo, como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De las distintas posibilidades que ofrecieron los informes de los Dres. Médico Forenses el Jurado optó, en estricta observancia del principio ' in dubio pro reo', por la que consideró más razonable y justificada y la inferencia obtenida no puede estimarse arbitraria o carente de lógica.

El ' factum', que pormenoriza la conducta del acusado durante la comisión delictiva, describe indudablemente una acción excesivamente violenta. Sin embargo, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no es posible inferir el dolo de actuar deliberadamente con la finalidad de aumentar el dolor de la víctima. La acción del condenado en la instancia, como revela el corto lapso de tiempo en que asestó las cuchilladas y la indeterminación de la cronología de éstas, estuvo dirigida a la efectiva causación de la muerte, pero no a incrementar el sufrimiento de su víctima, En consecuencia, la subsunción jurídica de dicha acción en el tipo penal del artículo 138 CP ha de reputarse totalmente correcta.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

C) Sobre la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 22.6ªCP (agravante de abuso de confianza).

A juicio de la dirección técnica de la acusación particular, la sentencia de instancia inaplicó indebidamente la circunstancia agravante de abuso de confianza.

Declarado probado por el Jurado el hecho quinto del objeto del veredicto, en la sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se afirma que 'lo único que se considera probado es que Ambrosio y Santiago se conocían pero no el grado de amistad o intimidad que mantenían ni que entre ambos existiese una especial relación de confianza que se viese quebrantada por la conducta de Santiago...'.

No está de más recordar que la doctrina viene resaltando que el concepto de confianza podría consistir o radicar en quebrantar los vínculos de lealtad hacia la persona que confía en el agente o en aprovechar las facilidades que el trato próximo y la convivencia engendran. Efectivamente, el abuso de confianza supone una relación personal de lealtad entre los sujetos activo y pasivo del delito que motiva que el primero se valga de la relajación que hace de la defensa de sus bienes jurídicos el segundo para así cometer aquél más fácilmente el delito, apreciándose, según la STS. de 17 de noviembre de 1989, cuando el sujeto pasivo haya otorgado al autor del hecho acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste.

Abundando aún más, la jurisprudencia exige, para la apreciación de la circunstancia de abuso de confianza, dos requisitos: el primero, de carácter subjetivo, que está integrado por la relación de confianza entre el sujeto activo del delito y el pasivo o perjudicado y que puede tener su origen en relaciones laborales o profesionales, de hospedaje, de amistad o de mera convivencia, en el que la confianza surge tanto cuando tácita o expresamente se acepta por los sujetos que ambos tienen un mutuo deber de lealtad ( STS. de 19 de marzo de 1994), que les obliga a comportarse con respeto a los bienes jurídicos de cada uno; el segundo, de carácter objetivo, consiste en la facilidad que supone para el agente la comisión del delito derivada de la situación de confianza creada entre el mismo y el sujeto pasivo, la que aprovecha para precisamente perpetrar más fácilmente la acción ( ATS. de 1 de febrero 1995 y SSTS. de 13 de febrero y 23 de abril de 1997).

Quien ejecuta el hecho abusando de la confianza de otro, se prevale de una situación de privilegio en virtud de la cual la acción aparece inicialmente facilitada, los riesgos de la defensa de la víctima disminuidos y la seguridad de ejecución incrementada, sin que la relación personal que engendra la confianza tenga que ser de carácter permanente, sustentada en un vínculo estable o de larga duración en el tiempo, siempre y cuando lleve consigo unos lazos entre los sujetos del delito que motiven una situación de confianza que alcance los límites. Por ello, la agravante de abuso de confianza supone un plus de perversidad en el agente, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito ( SSTS. de 13 de febrero y 5 de julio de 1997, 21 de abril de 1999, 11 de diciembre de 2000, 20 de marzo de 2001 y 28 de octubre de 2002).

En el caso enjuiciado en el presente recurso, indudablemente no existía una relación afectiva entre el acusado y la víctima, aunque ambos se conocieran a través de alguna amiga común. Pero, en todo caso, el relato fáctico describe una ideación inicial en la que no es manifiesto el propósito de matar. Por tanto, Santiago no pudo aprovecharse de las facilidades que para la comisión del delito podía implicar el que Ambrosio lo conociera y le franqueara la puerta de su piso, pues en ese momento aún no había surgido el animus necandien el agresor. Por consiguiente, no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, tal y como han quedado expuestos, para apreciar la circunstancia de que se trata, ya que el comportamiento de Santiago no constituye una vulneración de la relación establecida, ni le proporcionó una mayor facilidad para la comisión del hecho delictivo.

El motivo, pues, ha de ser igualmente rechazado.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular ejercitada por D. Ambrosio, frente a la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.