Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 360/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 360/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

Proc. Origen: JO 71/2008

SENTENCIA Nº 6/2011

Sres. Magistrados de la Sección 30

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 17 de enero de 2011

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 71/2008 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de calumnias, contra el acusado Amadeo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la Acusación Particular ejercida por Carlos , representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García y defendido por el Letrado D. Víctor Gil Moraleda, contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 1 de julio de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO . - Con fecha 1 de julio de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- Es probado y así expresamente se declara que el acusado Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, publicó un libro titulado "La conspiración, el último atentado de los GAL", en fecha 10 de Febrero de 2006. En el capítulo Séptimo del citado libro, titulado " Carlos ", el acusado hace referencia a distintos aspectos de la vida y actividad profesional de éste".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Amadeo , de los delitos por los que era acusado, declarándose de oficio las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Carlos , alegándose como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de los arts. 206 y 209 del CP .

TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por los Procuradores D. Francisco García Crespo y Dª Mª Luisa Montero Correal, en nombre y representación respectivamente del acusado Amadeo y de EDICIONES ESPEJO DE TINTA, S.L., que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 360/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Por la representación de la Acusación Particular se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, que absolvió al acusado del delito de calumnias del que venía acusado en la presente causa, alegándose error en la valoración de la prueba, e indebida inaplicación de los arts. 206 y 209 del CP al exigir la sentencia recurrida la concurrencia de un dolo específico que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, por desconocer la doctrina constitucional que hace responsable penal a aquel que difunde una información falsa omitiendo la identificación sobre la autoría material, por desconocer la doctrina constitucional que limita la protección constitucional al derecho de información únicamente a aquella que resulte veraz y revista interés general, por incongruencia omisiva al no resolver sobre todas las pretensiones traídas al proceso e indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 206 del CP , y vulneración de los arts. 18 y 24 CE .

La sentencia impugnada absolvió al acusado Amadeo , y a Ediciones Espejo de Tinta S.L. como responsable civil subsidiaria, de los delitos de calumnias propagadas con publicidad del art. 206 del CP por la afirmación contenida en la pg. 53 del libro "La conspiración, el último atentado de los GAL" escrito por el acusado, de calumnias propagadas con publicidad del art. 206 del CP por el contenido de la pg. 63 del mismo libro, de injurias graves propagadas con publicidad por el contenido de la pg. 64, de un delito de calumnias propagadas con publicidad del art. 206 del CP por el contenido de la parte final del capítulo VII , de un delito de falsedad documental del art. 395 del CP , en relación con el art. 390.1.3 del CP por el falso contenido del libro, si bien este último delito no se incluyó en el auto de apertura del juicio oral.

En concreto, en la pg. 53, en referencia a los contactos que Amadeo manifiesta que mantuvo con el dirigente de Herri Batasuna Joaquín ( Chili ), que proporcionó valiosa información para la lucha antiterrorista, dice que "A finales de 1986, por razones que desconozco, nuestra relación fue detectada por compañeros y dirigentes de su propia coalición y, después de que el abogado Carlos comunicara esta situación a la dirección de ETA en Francia, la organización decidió que iba a asesinarnos juntos" . En este párrafo se sostiene que se imputa al querellante un acto de colaboración con la banda terrorista.

En la pg. 63, comienza el Capítulo VII del libro con la siguiente frase: "Alguna de las informaciones más importantes durante los primeros años de la década partieron de Carlos , hombre clave de la coalición abertzale y en el entorno de ETA" . Se dice que ello conlleva afirmar la integración del querellante en la banda armada. Siguen los siguientes párrafos del capítulo explicando que se pretendía captar a Carlos , por lo que el Servicio de Información elaboró un informe en el que se descifraban determinadas situaciones que podían resultarle delicadas; en concreto que " en el momento en que iniciamos el acercamiento, Carlos estaba especialmente abatido por la incomprensión política de que era objeto en el seno de su propia formación, Herri Batasuna, y por el difícil momento económico por el que atravesaba.

La pg. 64 contiene lo siguiente: "Una imprevista elevación de los costes del chalé que se estaba construyendo en Mungía, así como los cuantiosos gastos que le ocasionaban sus repetidas aventuras amorosas, eran la causa de sus problemas. Carlos llegó a mantener simultáneamente, aunque con diferente dedicación, hasta cuatro amantes" . El querellante imputa en base a ello un delito de injurias por la imputación de un vicio o falta de moralidad que afectan la fama, crédito e interés del agraviado.

Y en la parte final del capítulo VII se dice que "Otro aspecto curioso de la relación con Carlos era el de los pagos que recibía y que se efectuaban generalmente mediante asientos en sus cuentas corrientes. Los ingresos se hacían siempre en metálico a través de la ventanilla y se usaba el nombre de algún cliente del despacho profesional del abogado que hubiera efectuado un ingreso real con anterioridad, para dar opacidad al origen del abono (...). Como él era el titular de varias cuentas corrientes en diversas entidades, se procuraba no repetir dos ingresos consecutivos en una misma cuenta, aunque se utilizaban preferentemente los de las Cajas Municipal y Vizcaína. Se le ofreció la posibilidad de utilizar otros medios de pago, pero el abogado nunca fue partidario de manejar demasiado dinero negro, porque se sentía objetivo permanente de Hacienda". Se sostiene que son afirmaciones calumniosas porque se le imputa la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, o constitutivas de un delito de injurias por pretender que dicho dinero negro era una contraprestación por su colaboración con los cuerpos policiales.

En primer lugar, se ha de examinar si los referidos contenidos del libro pueden integrar un delito de calumnias. Se alega en el recurso que la sentencia impugnada exige, erróneamente, ánimo de difamar. Ciertamente no se requiere tal condición para la comisión del delito, Como dice el ATS de 7.9.2009 , la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, para que pueda apreciarse la comisión de un delito de calumnia, es preciso que las expresiones de los escritos o de las manifestaciones consideradas calumniosas tengan un claro contenido delictivo, debiendo recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, ( SSTS de 1 de febrero y 17 de noviembre de 1995 ). Y en el ATS de 9.9.2004 se establece como elementos del delito de calumnias no sólo el anterior, sino que, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

Pues bien, en primer lugar, en ninguno de los párrafos expresados existe esta clara imputación de un hecho delictivo, concreto y determinado, pues en la pg. 53 refiere que el Sr. Carlos transmitió una información a la cúpula de ETA en Francia, y en la pg. 63 se dice que el Sr. Carlos era clave en el entorno de ETA.

Nada de ello atribuye un delito concreto, más que la proximidad que el Sr. Carlos , como miembro de Herri Batasuna, tenía con ETA y los contactos que mantenía con integrantes o la cúpula de la banda. Y si se considera que de tal manera se le imputan delitos de colaboración con ETA, no puede desconocerse que Herri Batasuna, partido del que el Sr. Carlos era miembro, fue ilegalizado, años después, precisamente por las relaciones que, junto con otros partidos, mantenía con la banda terrorista.

Así, se ha de recordar la STS, Sala art. 61, de 27 marzo 2003 , señala que " Debe destacarse además un dato que ostenta singular transcedencia en este momento, en el que la Sala se halla inmersa en el proceso de valoración de la prueba y de constatación de los juicios de inferencia que ha obtenido a partir de los elementos probatorios obrantes en el procedimiento. Este dato es que, probablemente por la notoriedad del hecho, la única demandada que se halla comparecida en Autos, Batasuna, acepta de modo explícito las afirmaciones fácticas de la Abogacía del Estado con respecto a la inserción de personas condenadas por delitos de terrorismo en los órganos directivos de las formaciones demandadas o en sus listas electorales. Así, dice la demandada (pagina 17), que "todas las personas que se citan por el actor, o han cumplido condena y están en libertad, o han sido privados de sus derechos y prerrogativas, si mantenían sus cargos públicos, por efecto de las Sentencias condenatorias". Todas las páginas posteriores de dicho escrito de contestación (18 a 21) abundan en el sentido de aceptar aquellas mismas afirmaciones y limitar su discrepancia a aspectos puramente jurídicos, como son la posible inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002 , sobre los efectos jurídicos de la rehabilitación o sobre la eficacia de determinada Sentencia. Pues bien, la constatación de esa misma posición procesal, unida a la regla que se contiene en el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual "están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes", excusa a la Sala de efectuar un análisis exhaustivo de todo el soporte probatorio de las afirmaciones de las actoras en este mismo sentido. Sólo procede hacer por tanto una somera mención con respecto a la Sentencia de 2/1997, de 29 de noviembre, procedente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , contra cuya utilización como elemento de prueba la parte demandada comparecida, Batasuna, reacciona vivamente. Este Tribunal declara al respecto que, sin perjuicio de la desaparición de las consecuencias de aquella misma Sentencia por cuanto el Tribunal Constitucional entendió que la norma aplicable incurría en desproporción (lo que le llevó a acoger el amparo que frente ella se formulaba), y dado que la declaración fáctica en ella contenida no experimentó reproche alguno, puede ser apreciada como elemento adicional de convicción de los vínculos entre ETA y Herri Batasuna.(...) Así, la inserción dentro de Herri Batasuna, como técnica para su control, de dos partidos claves dentro de la organización KAS, delegada de la banda terrorista ETA, ha merecido la oportuna atención al momento de desarrollarse la forma en la que Herri Batasuna fue creada (fj 3ª).

Los hechos que describen la creación del partido Herri Batasuna por la organización terrorista ETA y su posterior sustitución por las organizaciones que le sucedieron (Euskal Herritarrok y Batasuna), así como todos aquellos otros hechos que son descriptivos de la intervención y control que ETA o KAS ejercían sobre dichos partidos, todos los cuales quedan relatados en el apartado cuyo encabezamiento queda expresado en las líneas antecedentes, por lejanos en el tiempo que puedan parecer, y, por tanto, aunque de primera apariencia puedan reputarse como irrelevantes para este procedimiento por efecto del mandato constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos (artículo 9.3 de la Constitución), vienen en realidad a expresar un aspecto que posee capital importancia, cual es la verdadera naturaleza de la que todas estas organizaciones fueron externamente dotadas. Esa misma real dimensión fluye también del preciso contenido funcional que le fue encomendado desde ETA, en una decisión que comportaba un "desdoblamiento" o un reparto coordinado de responsabilidades entre la actividad terrorista y la política.

Esa real dimensión, esa realidad de "actividad coordinada", resulta (insistimos, pese a lo que inicialmente hubiera podido parecer) relevante a los efectos de la aplicación de algunas de las categorías normativas previstas en el artículo 9 de la Ley Orgánica 6/2002 , reguladora de los Partidos Políticos, y ello sin mengua alguna del mandato constitucional de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos que nuestra Constitución en su artículo 9.3 contiene, como pasará a razonarse.

Para aclarar el alcance de todas estas afirmaciones debe primeramente notarse que el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio , reguladora de los Partidos Políticos, establece una regla general o frontis tras el cual se sitúan todas las demás. Dicho apartado establece, con aquella generalidad, que un partido político será declarado ilegal cuando "su actividad" (nunca sus ideologías) vulnere los principios democráticos, particularmente, indica dicha ley, cuando con esa misma actividad persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, y todo ello, además, mediante una serie de conductas en las cuales han de concurrir los atributos de reiteración y gravedad.

Entre tales conductas interesa ahora destacar el apartado c) de este inciso 2, donde se establece, como causa de ilegalización de un partido, el que éste complemente o apoye políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional. Y después, en un nivel adicional de concreción de todo este inciso 2 , el que le sigue (inciso 3), pasa a describir una serie de conductas respecto de las cuales entiende que concurren tales circunstancias genéricas.

Lo primero que se debe indicar con respecto a esta proposición ("se entiende que") es que posee un carácter aclaratorio o puramente especificativo de las previsiones más generales anteriores, pero en modo alguno, contrariamente a lo afirmado por la demandada en su escrito de contestación, alberga esa regla una norma que discipline el sistema de prueba y que introduzca una específica presunción. Es necesario insistir pues en el carácter puramente descriptivo o aclaratorio que la mención tiene.

Lo segundo que interesa ahora es que el apartado a) de este inciso 3 indica que se entenderá que en un partido político concurren las circunstancias expresadas cuando, entre otras, se produzca la repetición o acumulación de la conducta de "dar apoyo político expreso o tácito al terrorismo". Por otra parte se erigen también en causas de ilegalización, que en algunos aspectos superponen la realidad que describen a la que se acaba de indicar, el "fomentar, propiciar o legitimar la violencia" o el acto de contribuir (debe entenderse que por cualquier medio) a "multiplicar los efectos de la violencia terrorista" (esta última mención contiene una prohibición de resultado que dentro de sí comprende la contribución a la penetración de los postulados de las organizaciones terroristas en la sociedad).

Pues bien, a la luz de las expresadas descripciones normativas debe concluirse ya que el reparto de tareas o funciones entre un grupo terrorista y un partido político, un reparto (hablar de reparto equivale a exigir que sea consciente y no meramente espontáneo o casual) que se traduzca en su "complemento" y "apoyo político", que "fomente, propicie o legitime" la violencia o "multiplique sus efectos" posibilitando su asunción por la sociedad, es una actividad que queda incursa en todas estas causas de ilegalización. Y es ésta una realidad típica que concurre en los tres partidos demandados (y decimos "los tres", pues todos ellos responden en realidad una única organización) a partir de la entrada en vigor de la Ley Reguladora de los Partidos Políticos.

La evolución o la trayectoria anteriores, que quedan cumplidamente descritas, no son, pues, más que la descripción de una realidad, de una dimensión, de una forma de ser, que permiten percibir la que es su verdadera naturaleza; una naturaleza verdadera que se transforma en causa de ilegalización al permanecer inmutable, con la necesaria reiteración y gravedad, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley.

Todos los hechos previos a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2002 son pues ilustrativos (solamente ilustrativos) de aquella real condición que los partidos políticos demandados poseen; la causa de su ilegalización, por incurrir en "complemento político" del terrorismo, por fomentar o propiciar la violencia o por aumentar su capacidad penetradora en la sociedad, surge del mantenimiento de esa misma realidad, inmutable, con posterioridad a la entrada de vigor de la ley. La efectividad o contraste probatorio de ese mismo mantenimiento (así como sus necesarios atributos de persistencia y gravedad), se obtiene, eso sí, de los múltiples hechos en los que tales partidos han incurrido a partir de la entrada en vigor de la norma; hechos que han quedado descritos en el apartado II del relato de los que se consideran probados, y hechos que a partir de ahora serán objeto de estudio desde la perspectiva de sus individuales adecuaciones a las previsiones típicas; pero todos ellos hechos, conjuntamente valorados, capaces de poner de manifiesto que lejos de haber experimentado modificación alguna en sus formas de ser, todos esos partidos han continuado ejecutando idéntico designio de reparto funcional con el terrorismo (FJ 4º).

Asimismo, en la STS de 13 octubre 2009 , se recoge que " En una serie de documentos iniciales se advierte cómo, en un principio, GPA no forma parte directamente de la Coordinadota KAS, sino que se encuentra integrada en ASK que, a su vez, sí que está incorporada, como ETA, a dicha Coordinadora, pudiendo citar al respecto, de entre los varios a los que hace referencia la Resolución recurrida, el titulado "Evolución política de la izquierda abertzale" (Anexo 1 del Tomo XXVIII), ocupado el 6 de marzo de 2001 en el registro de la sede de la organización HAIKA llevado a cabo en el seno de las Diligencias Previas del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, en el que se lee:

"El M.L. N.V. está prácticamente definido en 1979 : KAS reúne a E.T.A., ASK, LAB, HASI y JARRAI, H.B.

Otros organismos sectoriales no integrados en KAS, como Gestoras.

El M.L. N.V ., es una rica experiencia organizativa, aúna la pluralidad de organizaciones sectoriales con la comunidad de objetivos tácticos, en una sólida unidad de acción política. Cada organismo diseña sus líneas de intervención sectoriales pero se procurará esas líneas se amolden a un diseño común."

Es decir, que por diversos tribunales se ha establecido la íntima relación existente entre ETA y Herri Batasuna, en la que el querellante estaba integrado en la época a la que se refiere el libro escrito por el acusado, e incluso en una entrevista que se le hizo en la revista Interviú en 1989 no confirmó ni desmintió que hubiera estado en la casa en la que se encontraba Gallito cuando fue detenido, es decir, no negó el contacto que asimismo pudiera haber supuesto un acto de colaboración o integración en la banda armada según la interpretación que se hace de otros pasajes del libro. Por ello tampoco puede entenderse que concurra el requisito exigido por el art. 208 de la imputación de un delito "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad", porque con los hechos que se han acreditado en distintos procedimientos judiciales no existiría tal falsedad por la referencia a la relación entre el querellante y el grupo terrorista en la época a que se remonta el libro.

SEGUNDO .- Además, como se ha expresado, el delito de calumnias requiere el conocimiento de la falsedad de los hechos que se atribuyen o que se haya procedido con temerario desprecio hacia la verdad.

En este caso, se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia, en la que no se aprecia ningún error, toda vez que el acusado declaró que toda la información la obtuvo de un informe del que se disponía en los Servicios de Información, partiéndose en la resolución impugnada del convencimiento del acusado de la fiabilidad de informe o informes a los que tuvo acceso cuando trabajaba para los Servicios de Seguridad, tuvieran o no una información verdadera, no descartándose esta posibilidad en la sentencia a pesar de la declaración del PN 18.972 que como Inspector Jefe de la Comisaría General de Información emitió un informe el 20 de febrero de 2007 en el que sobre los hechos a que se refería el oficio judicial decía lo siguiente (folios 106 y ss.):

"Audio y transcripciones realizadas, al parecer, en el interior del despacho profesional del Letrado D. Carlos en Bilbao, entre los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1987, y durante el año completo de 1988 entre el Letrado y Dª Blanca Balsategui": No existen ni los documentos citados ni información sobre tales hechos.

"Informe existente sobre la reunión mantenida entre el Letrado D. Carlos y el dirigente de ETA, Pedro ( Gallito ) en fecha 11 de enero de 1989, en la localidad francesa de Bayona". No existe informe sobre la supuesta reunión mantenida.

"Informe emitido y documentación incautada en Francia, en septiembre de 1987, cuando fue detenido Tomás ( Corretejaos ), miembro de ETA, en la que se menciona a Carlos ". En la documentación referente a la detención de Tomás ( Corretejaos ) no aparecen referencias a Carlos .

"Audio y transcripciones realizadas, al parecer, en el interior de la habitación que ocupaba Carlos en el hotel Alcalá de Madrid, en fechas de 1984 y 1985". No existen documentos ni información sobre tales hechos.

"Informe sobre la participación de Carlos en las negociaciones que se llevaron a cabo en el año 1989 entre ETA y el Gobierno de España en Argel". No existe tal informe en la Comisaría General de Información, aunque recoge el informe que en diversos medios de prensa de la época apareció el nombre de Carlos quien junto a los también letrados Iñaki Esnaola y Christiane Fando habrían participado en 1989 en Argel en las negociaciones ETA/Gobierno Español.

"Informe emitido sobre las actuaciones relacionadas con Carlos titulado "Perspectivas del Comercio Exterior como fuente de financiación de Herri Batasuna". No hay tal informe en la Comisaría General de Información, si bien poco más adelante se dice que "el autor manifiesta en su libro que fue elaborado por técnicos del Ministerio del Interior, ignorándose quién o quienes lo elaboraron, y si existe tal informe en el referido Ministerio".

Pues bien, con independencia de lo declarado por el testigo en relación con la inexistencia de informes policiales sobre los hechos expuestos, y que según el contenido del informe emitido únicamente se refería a los archivos de la Comisaría General de Información, lo cierto es que alguno de los datos antes expresados no solo los publicó el acusado, pues en concreto la reunión del día 11 de enero de 1989 entre Carlos y el etarra Gallito la refiere asimismo el libro titulado "Conversaciones Secretas Gobierno-ETA", cuyo autor es Alberto Pozas, en la pg. 133, y la intervención del querellante en las negociaciones de Argel las refiere en la pg. 161 y 179. Y, como se ha indicado con anterioridad, el mismo querellante no negó en una entrevista que se le hizo que se reuniera con Gallito .

Es decir, hay otras publicaciones coincidentes en parte de los contenidos del libro escrito por el acusado, lo que permite considerar que las informaciones a que las mismas hacen referencia pudieran tener su origen en documentos o informes, de procedencia no acreditada, los que también pudo disponer el acusado, y desde luego no contradicen lo manifestado por éste en cuanto al origen de su información. De ahí que, a pesar de la declaración del Inspector Jefe de la Comisaría General de Información no pueda entenderse acreditada la inexistencia de informes oficiales sobre los hechos publicados, como así ha entendido la Juzgadora de Instancia.

Por lo que respecta a los supuestos pagos de procedencia desconocida recibidos por el querellante, no contienen ninguna imputación delictiva, ni un delito contra la Hacienda Pública ni contra la Seguridad Social, pues en modo alguno puede deducirse tal imputación de la lectura del párrafo indicado ni del resto de la página en la que se encuentra ubicado.

Y en cuanto a los delitos de injurias, establece el art. 208 del CP que es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Como dice la STS de 20.4.1996 , "El núcleo de la cuestión radica en determinar el ánimo que guía al sujeto o sujetos que profieren las expresiones o ejecutan los hechos, elemento subjetivo que debe deducirse de los factores externos y circunstanciales de cada supuesto. Este ánimo constituye el nervio o elemento esencial del delito de injurias, entendiéndose generalmente que las palabras expresiones o gestos, con significado objetivamente injurioso, quedan despenalizadas cuando se deduzca que el querellado no procedió con ánimo de menospreciar o desacreditar, sino de ejercitar un derecho, ejecutar una crítica o denunciar unos determinados hechos en un contexto concreto".

Asimismo, se ha de recordar el ATS de 7.9.2009 , que establece que "En el auto de fecha 11/7/08 causa especial 20063/2008 decíamos que en relación con el delito de injurias del art. 208 del Código Penal o en su caso el previsto en el art. 504 CP , que "...Sin embargo, para concluir la existencia de ese delito el examen de la Sala no puede limitarse a constatar la tipicidad de los hechos. No toda lesión del derecho al honor, por sí sola, es constitutiva de delito. En los supuestos de convergencia entre el derecho al honor y la libertad de expresión, el juicio ponderativo acerca de la existencia o no del delito trasciende al estricto juicio de tipicidad. La prevalencia de uno de aquellos derechos ha de proclamarse desde una perspectiva constitucional, desbordando incluso el preciso análisis de la tipicidad del hecho. Y es que conforme al sistema de valores instaurado por nuestra Constitución, hay ocasiones en las que la libertad de expresión prevalece frente al honor afectado, amparándose en la causa de justificación que, con carácter general, establece el art. 20.7 del CP , esto es, el ejercicio legítimo de un derecho.

La justificación del hecho, con la consiguiente exclusión de la antijuricidad, es el resultado de la ponderación constitucional de los bienes en conflicto. No está relacionada con el propósito -animus iniurandi- que, en uno u otro caso, puede llegar a impulsar al autor... ".

No resulta de la lectura de los párrafos controvertidos la existencia de un ánimo o intención de menospreciar o desacreditar al recurrente, sino la exposición de unos hechos que carecen de la entidad suficiente para atentar contra el honor de aquél y que, en cualquier caso, se verían justificados por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

TERCERO .- Queda recordar que el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia núm. 48/08 de 28 de marzo , matiza la doctrina de valoración de las pruebas personales en apelación, pero manteniendo su doctrina expuesta en sentencias como la de 14 de marzo de 2005 , que analiza la doctrina constitucional respecto a si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia ha efectuado de las pruebas practicadas, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción y así en la citada sentencia del Alto Tribunal se expone: "Desde la perspectiva constitucional, la cuestión estribaría en si dentro del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación. Ahora bien, el Pleno del Tribunal Constitucional estableció en la sentencia 167/2002, de 15 de septiembre , dispuso que "en el caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible de inmediación y contradicción. Estos nuevos criterios restrictivos que fueron implantados sobre la extensión del control de recurso de apelación a partir de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, y se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 298/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 , y 12/2004 ). De tal forma que incluso con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la Primera Instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem".

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Aplicando tal doctrina no puede procederse a la revocación de la sentencia de instancia como se solicita por la Acusación Particular, pues esa valoración de las pruebas personales sólo podría haber tenido lugar mediante la audiencia del acusado.

Y por otra parte, no podría acordarse la celebración de dicha audiencia. Como ha señalado la S 29-6-2005 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, " El Tribunal Constitucional transcribe en su sentencia 78/2005 , que ahora cumplimentamos, una frase que ya ha recogido en otras resoluciones anteriores mediante la que deja traslucir la posibilidad, o incluso la conveniencia, de celebrar una nueva vista oral en esta segunda instancia, cuando dice "...sin que la Sala de apelación estimara necesaria la celebración de vista oral en la segunda instancia en la cual debería haber oído por sí misma las versiones exculpatorias de los acusados".

Todo indica, pues, que, ante la imposibilidad de condenar ex novo en apelación cuando en la primera instancia se han practicado pruebas personales apreciadas con arreglo a la inmediación, el Tribunal Constitucional opta por sugerir una interpretación extensiva -más bien contra legem, diríamos en este caso- del art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Tal insinuación viene a coincidir con lo expuesto en el fundamento jurídico noveno de la STC 167/2002 , en el que se argumentaba: "Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de constitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías".

Como ya expusimos en la sentencia de esta Sección de 174/2004, de 26 -IV, todo permite entrever al examinar ese párrafo que el Tribunal Constitucional , ante la limitación de la condena en segunda instancia a que abocan las exigencias de las garantías de los principios de inmediación y contradicción, quiere abrir una puerta a la ampliación de la práctica de prueba en el recurso de apelación. Y ello con el fin de que, reproduciendo el material probatorio en la segunda instancia, se solvente el escollo de la falta de inmediación del tribunal ad quem.

Tal convicción se ha visto reafirmada al examinar algunas sentencias del Tribunal Constitucional en las que se ha reiterado la nueva doctrina sobre el ámbito de revisión del recurso de apelación en cuanto a las cuestiones de hecho. Y así, en la STC 197/2002 , que anula la condena dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Pontevedra , se argumenta que "En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente al demandante de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación". Y más diáfano se muestra todavía el auto del TC 80/2003, de 10 de marzo , en el que se plasma la exigencia de que se celebre vista pública en segunda instancia cuando se pretenda revocar por cuestiones fácticas la sentencia absolutoria recurrida.

Sin embargo, tal como ya expusimos en la referida sentencia de esta Sección 174/2004, de 26 -IV, parece obvio que, dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim ., no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la repetición en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la alzada, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso permite la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

El Tribunal Supremo ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, 25-II ; y 352/2003 , 6 -III).

De acogerse el esquema de impugnación que insinúa o sugiere la sentencia 167/2002 y también la sentencia 78/2005 que ahora cumplimentamos, nos introduciríamos en el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. Ello, al margen de entrañar una interpretación contra legem del actual art. 790 de la Ley Procesal Penal , generaría muchos más inconvenientes que ventajas. Y posiblemente fue consciente de ello el propio Tribunal Constitucional cuando no se autocuestionó la constitucionalidad del precepto -cosa que sí hizo cuando trató la trasnochada regulación de la prisión provisional ( STC 47/2000 )-, limitándose a hacer una meras invitaciones a los tribunales sobre un eventual cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma.

La insinuación-sugerencia del Tribunal Constitucional resulta no poco distorsionadora y perturbadora, generando no pocos equívocos y confusión, como en general sucede con toda la doctrina que se establece en la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, debido a la ambigüedad e indeterminación de los criterios implantados en las resoluciones dictadas, tal como se pone de relieve en cierto modo en el voto particular de la STC 167/2002 . Y es que no parecen haberse tenido en cuenta las consecuencias que en la práctica procesal generan los nuevos parámetros instaurados.

A este respecto, esta Sección de la Audiencia Provincial, en la sentencia 174/2004, de 26 -IV, ha rechazado la implantación contra legem y contra reo en esta segunda instancia de un modelo probatorio similar al de un sistema de apelación plena, debido a las graves disfunciones y perturbaciones que acarrearía, entre las cuales destacamos las siguientes:

1) Habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados, testigos y peritos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería. No sería fácil explicarle que para obtener una resolución definitiva en el marco de un proceso penal el sistema le exige comparecer tres veces a exponer los mismos hechos.

2) La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más correcta a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

3) El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.

4) Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que el enjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instancia resulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinar la convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento. Las consecuencias de esa devaluación de la primera instancia han quedado verificadas en el ordenamiento procesal alemán, que sigue el modelo de apelación plena, cuestionado por la doctrina y los jueces de ese país por las disfunciones y distorsiones que genera, entre las que destaca precisamente el debilitamiento de la primera instancia.

5) Los efectos directos e indirectos que produciría la repetición de las pruebas personales en la segunda instancia, en la línea que sugiere la STC 167/2002 , afectaría a todo el sistema procesal penal, que además carece de infraestructura para instrumentar un nuevo modelo de esa naturaleza, dado el volumen de pruebas que habría que reiterar en la segunda instancia. A este respecto, conviene subrayar que si bien el porcentaje de sentencias absolutorias de primera instancia recurribles en apelación no sería muy elevado, sí lo sería en cambio el de sentencias condenatorias que se impugnarían con postulación de reiteración de prueba en la segunda instancia con el fin de alterar el resultado probatorio de la primera. Y es que no cabría que el criterio de reiteración probatoria se aplicara sólo en los casos en que las sentencias apeladas favorecieran al reo y no en aquellos en que le perjudicara con una condena. Tal interpretación contra reo es obvio que resultaría inasumible. Pues bien, sólo hay que pensar en el número de sentencias condenatorias que en el procedimiento abreviado se dictan en la primera instancia, y no digamos ya en los juicios de faltas, para sopesar las consecuencias que una reiteración de pruebas personales en una segunda instancia generaría en todo el sistema procesal penal.

A todos estos argumentos teórico-prácticos habría que sumarle uno fundamental. Y es el de que la repetición en la segunda instancia de los interrogatorios de los acusados supondría una imposición de la pena de banquillo que no aparece prevista ni permitida por la ley. Al carecer de una base normativa que la sustente, su aplicación implicaría en la práctica la vulneración del ne bis in idem procesal. Pues sentar a los acusados de nuevo en el banquillo en la segunda instancia sin un apoyo legal sería una forma de imponer mediante una interpretación jurisprudencial un segundo enjuiciamiento con el fin de legitimar una condena ex novo (más bien hablaríamos de una autocondena), aunque un letrado avezado y hábil siempre podría aconsejar a su cliente que ejercitara su derecho al silencio y no aportara respuesta alguna, contingencia que generaría no pocos interrogantes.

En el supuesto que enjuiciamos ni siquiera ha sido propuesta la práctica de pruebas en la segunda instancia, por lo que no cabría acudir a la sugerencia- insinuación procesal que recoge la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De todas formas, aunque contáramos con esa propuesta de parte, estimamos que no cabría mediante una interpretación más bien contra legem -o cuando menos extra legem- del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , instaurar un nuevo modelo procesal con claras connotaciones de apelación plena que altera y transforma de modo sustancial todo el sistema de apelación limitada implantado en nuestro ordenamiento procesal penal. Y es que tanto el argumento gramatical, como el teleológico y el sistemático impiden asumir la interpretación que sugiere el supremo intérprete de la Constitución con respecto al precepto anteriormente citado".

Por ello no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de primera instancia basada en la valoración de una prueba personal, practicada con el acceso privilegiado a la prueba que la inmediación confiere, sobre todo la de carácter personal, que debería ser valorada nuevamente a los efectos de determinar la credibilidad del acusado, y por ello no procede estimar el recurso.

CUARTO .- Por último, y en relación con la incongruencia que se denuncia en la sentencia, constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). Igualmente ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ).

En base a tal doctrina no se aprecia que haya incurrido en tal infracción la sentencia impugnada, toda vez que aún no habiendo tratado de manera individualizada cada una de las imputaciones concretas hechas al acusado por diversas afirmaciones contenidas en su libro, sí trata de manera unitaria la inexistencia del elemento subjetivo del delito.

En definitiva, y como antes se ha expuesto, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la indicada resolución, y se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.