Sentencia Penal Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 238/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (RP) Nº 238/2010

SENTENCIA Nº 6/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a diez de Enero del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Procedimiento Abreviado nº 401/09 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad, Rollo nº 238 del 2010 seguido por los delitos de robo con fuerza en las cosas y atentado, contra el acusado Oscar , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la sentencia apelada; hallándose representado por la Procuradora Dª. Concepción Pérez Ferrer, y defendido por la Letrada Dª. Maria-Pilar Auría Ayerbe , en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado don CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 26-5-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Que absolviéndole del delito de robo con violencia, debo condenar y condeno a Oscar , como autor penalmente responsables de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA DE LOS ARTS. 237, 238.2º, 240, 62 Y 16 DEL CP, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del num. 8 del artículo 22 del CP y la atenuante analógica prevista en el num. 6 del artículo 21 en relacion con el numero dos del art. 21 del Código Penal y el art. 20.2º del CP , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION y accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SFURAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CNDENA, y como autor de un delito de ATENTADO DE LOS ARTS. 550 Y 551.1 DEL CP a la pena de PRISION DE UN AÑO y accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales, así como a indemnizar a Luis Miguel en la cantidad de 605 euros por los daños en la puerta, mas intereses legales del art. 576 de la LEC . ".

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "II. HECHOS PROBADOS: Sobre las 5Ž10 horas del día 13 de febrero de 2009 Oscar , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28-11-08 con firmeza de la misma fecha por delito de robo con fuerza en las cosas, sobre las 5Ž10 horas del día 13 de febrero de 2009 con el propósito de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, accedió al interior del bar Pasgón propiedad de Luis Miguel sito en calle San Blas de Zaragoza, para lo cual forzó la puerta de acceso causando daños por valor de 605 euros, y cuando estaba en el interior fue sorprendido por la policía propinando un empujón al funcionario del Cuerpo Nacional del Policia numero NUM000 , debidamente uniformado, empujón que le desestabilizó sin llegar a caer al suelo, saliendo Oscar , huyendo a la carrera y siendo perseguido por aquel funcionario policial y el funcionario policial número 63.1179, sin perderle de vista hasta que se introdujo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 bajo NUM002 , en la que se encontraba un familiar y otra persona, y a su vez, Oscar salió de la vivienda por un patio y huyó. En la vivienda referida fueron halladas por la Policía bolsas de plástico que contenían monedas por un importe de 169,32 €.

No queda acreditado que Oscar en el interior del bar cogiera las monedas que contenía la caja registradora y otra caja que estaba dentro de un armario y que contenían unos 400 € en monedas.

Oscar es consumidor de drogas lo que produce una disminución de su capacidad de conocer el valor de sus actos en las actividades conducentes a adquirir droga o dinero para adquirirla.".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado Oscar , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 9-12-2010.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Oscar contra la Sentencia nº 185/2010, de fecha 26-5-2010, dictada en contra por la señora Juez de lo Penal nº 6 de Zaragoza , esgrime como motivos para tal Recurso de Apelación los siguientes:

1º.- Error en apreciación de las pruebas por parte de la juzgadora de la 1ª instancia.

2º.- Vulneración de la presunción de inocencia establecida en el articulo 24.2º de la Constitución Española de 1.978 y vulneración también del principio del derecho procesal penal "in dubio pro reo".

SEGUNDO .- Respecto del primero motivo cabe decir que la Sra. Juez del o Penal nº 6 de Zaragoza no erró ni lo más mínimo en la apreciación de las pruebas ante ella realizadas en el Acto del juicio oral por ella presidido, antes al contrario, acertó rotundamente en esa apreciación suya.

En efecto los testimonios prestados en el Acto del juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 y NUM003 acreditaron sobradamente como el acusado Oscar fue sorprendido en la comisión de un flagante delito de robo con fuerza en las cosas en el interior del Bar "Pasgon" a las 5 y 10Ž de la madrugada del día 13-2-2009.

Precisamente tal delito de robo quedó en mera "tentativa de robo" por esa intervención policial que abortó la consumación del delito par parte del acusado.

Discute el apelante que no concurre en su actuación personal la fractura de la puerta del Bar, alegando que cuando él entró la puerta del Bar Pasgón ya estaba fracturada lo que no deja de ser un mero alegato exculpatorio cuando todas las evidencias apuntan en sentido contrario.

De modo y manera que no puede acogerse la pretensión del acusado de haber cometido él una Falta de Hurto en grado de tentativa. De hecho la Policía Nacional acudió al lugar del expresado Bar, sito en la calle San Blas de ésta Ciudad de Zaragoza, al ser avisada por un vecino del inmueble nº 17, en cuyos bajos está ubicado el Bar "Pasgón".

Dicho vecino avisó a la Policia Nacional (091) al ser alertado por los ruidos que hizo el acusado Oscar sobre las 5 horas 10Ž de la madrugada del día 13-2-2009.

El propio acusado, reconoció en el Acto del juicio oral "que entró a por monedas" (sic), desmintiendo así su declaración sumarial asistida de Abogado en la que dijo que había entrado a dormir. (sic).

En definitiva esta Sala asume íntegramente todos los razonamientos desenvueltos por la Juez "a quo" por los que considera que se trató de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y no un delito de robo con violencia en grado de tentativa.

Igualmente este Tribunal "ad quem" acepta los razonamientos desenvueltos por la Juez "a quo" para entender cometido por el acusado un delito de Atentado ya que las testificales practicadas en el Acto del juicio oral con los Policias Nacionales nº NUM000 y NUM003 acreditan que el acusado acomete al Policía Nacional nº NUM000 proporcionándole un fuerte empujó que casi lo desestabiliza.

En definitiva ese "empujonazo" no puede subsumirse en el tipo penal del delito de Resistencia tipificado en el articulo 556 del Código Penal vigente, ya que tal empujonazo fue un "acometimiento" en toda regla por parte del acusado, individuo joven de talla muy alta (entre 1Ž85 y 1Ž90), y de muy fuerte complexión física, contra el Policia Nacional nº NUM000 de unos 50 años de edad y de normal talla (entre 1Ž75 y 1Ž80).

No cabe incluir ese fuerte empujón en el concepto de "resistencia activa" con el que la moderna jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo amplía la aplicación del delito de Resistencia del artículo 556 del Código Penal y restringe la aplicación del delito de Atentado del artículo 550 del Código Penal .

Ello es así porque el acusado tomó la iniciativa agrediendo al citado Policia Nacional NUM000 que simplemente abría la puerta forzada que daba acceso al Bar Pasgón, por el patio interior del portal del inmueble nº 17 de la calle San Blas. Abrir la puerta y ser empujado fue todo uno.

TERCERO .- Por todo lo expuesto el Recurso de Apelación interpuesto debe de ser desestimado integramente, ya que la desestimación del primer motivo del Recurso arrastra a los otros dos motivos, ya que con la sólida prueba practicada quedó enervada completamente la presunción de inocencia del acusado, no quedándole a éste Tribunal ninguna duda de la autoría del acusado respecto de los dos delitos por los que viene justamente condenado en la 1ª instancia.

Las costas de ésta alzada serán declaradas de oficio de conformidad con lo con lo dispuesto en el artículo 240.1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación del acusado Oscar contra la sentencia nº 185/2010 dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 6 de esta ciudad de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado nº 401/09 de dicho Juzgado nº 6 de lo Penal y confirmamos íntegramente tal sentencia dictada con fecha 26-5-2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 6 de esta capital , y en cuanto a las costas de esta segunda instancia, se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original el libro de Sentencias, llevándose al Rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.