Sentencia Penal Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 34/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00006/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271 - Gijón

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 34/2011

Órgano de procedencia:................ Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón

Procedimiento de origen: ............... Procedimiento Abreviado nº 154/2010

SENTENCIA nº _________ /2012

Presidente: ...... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados: . Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a veintiocho de febrero de dos mil doce

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 154 de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Salanº 34 de 2011, sobre apropiación indebida, contra Luis Angel , nacido en Gijón, Asturias, el día 11 de julio de 1930, hijo de José y de Asunción, de estado civil casado, de profesión industrial jubilado, vecino de Gijón, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendido por el Letrado D. José-Luis Martínez Rodríguez, y contra Clemente , nacido en Guimarán-Carreño, Asturias, el día 24 de enero de 1944, hijo de José y de Josefa, casado, industrial jubilado, vecino de Guimarán-Carreño, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa durante la que estuvo privado de la misma ningún día, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, y defendido por el Letrado D. José- Enrique Pardo López, en los que ha sido parte el MinisterioFiscal , y Ponente el MagistradoIlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1.- FLUORUROS S.A. se constituyó el 16 de julio de 1945 para la explotación de espato-flúor, con concesiones y explotaciones en Caravia, Colunga, Pinzales-Gijón, La Collada-Siero, Llanera y Corvera, todas en Asturias, estableciendo su domicilio social primero en Madrid y a partir de 1984 en Gijón.

2.- Como consecuencia de varios préstamos hipotecarios concertados por FLUORUROS S.A. en septiembre y noviembre de 1978 con Banco Exterior de España S.A. y Banco Urquijo S.A. y en abril de 1985 con Banco de Crédito Industrial S.A., y al no pagar FLUORUROS a las correspondientes entidades bancarias, por las mismas se promovieron procedimientos de ejecución sobre las concesiones y fincas hipotecadas, que se adjudicaron finalmente la cesionaria de los créditos MINERSA y su filial MINAS GLORIA S.A.

Por su parte, la Hacienda Pública, como consecuencia de ciertas deudas con la misma no pagadas por FLUORUROS, inició los oportunos procedimientos administrativos de apremio, embargando diferentes concesiones mineras y bienes inmuebles propiedad de FLUORUROS.

3.- En 1978 FLUORUROS presentó un expediente de suspensión de pagos, que se tramitó con el número 1661/78 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en el que por auto de 4/7/1980 se aprobó un convenio, pero la empresa cerró sus instalaciones y explotaciones en 1987.

4.- Por auto de 5 de marzo de 1988 del entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Gijón , a instancia de Primitivo , se declaró en estado de quiebra necesaria a FLUORUROS S.A., dando lugar al procedimiento nº 84/1988 de dicho Juzgado, que en fecha 27/12/1989, y debido a la conversión de los Juzgados de Gijón, pasó al Juzgado de Primera Instancia nº 1.

5.- El Comisario inicialmente nombrado Pedro Antonio y posesionado de su cargo el 8/3/1988, dimitió alegando haber sido amenazado el 18 de mayo de 1988. Por resolución del Juzgado de 18/5/1988 se nombró Comisario de la quiebra a Eusebio , que tomó posesión de su cargo el 18/5/1988.

6.- El Depositario inicialmente nombrado Melchor y posesionado de su cargo el 9/3/1988, renunció a su cargo alegando haber sido amenazado, nombrándose para sustituirle a Carlos Francisco .

7.- En Junta de acreedores celebrada el 12 de julio de 1989 se nombraron Síndicos de la quiebra a Cipriano , en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, a Clemente , en representación de la acreedora VAZCUSA, y a Joaquín , que tomaron posesión de su cargo el 4 de septiembre de 1989, autorizándose a la Sindicatura por providencia de 15-11-1989 a abrir una cuenta corriente en el Banco de Fomento de Gijón, tiempo después sustituida por otra en BANESTO.

8.- El Depositario Sr. Carlos Francisco cesó y entregó los bienes ocupados a los Síndicos el 5/9/1989, presentando cuenta justificada de su gestión el 17/11/1989, en la que ya constaban ventas de bienes muebles de la quebrada en 1988 y 1989.

9.- El Comisario Sr. Eusebio solicitó su relevo por razones de salud en septiembre de 1990, siendo nuevamente nombrado Comisario Pedro Antonio por providencia de 28 de septiembre de 1990, cesando el 7/6/1991.

10.- Por providencia de 7 de junio de 1991 se nombró nuevo Comisario a Luis Angel , que tomó posesión el 11/6/1991.

11.- Por providencia de 18 de mayo de 1988 se estableció una dieta diaria de 3.500 pesetas para el Comisario y lo mismo para el Depositario, rechazándose por providencia de 13/3/1990 elevar dicha dieta diaria a 6.000 pesetas.

Por providencia de 1/7/1988 se autorizó la colaboración con el Comisario de Augusto , fijándosele una retribución del 50 por 100 de la señalada al Comisario.

Por otras resoluciones judiciales, y también alguna del Comisario, posteriores se autorizaron determinados gastos, pagos y provisiones de fondos.

12.- Por los Comisarios, por los Depositarios y por los Síndicos se contrataron a diferentes profesionales -Procuradores, Abogados, Ingenieros, Arquitectos, Topógrafos, Asesoría Contable, Economistas, otros- para que, además de representarles y dirigirles en el procedimiento de quiebra y en los otros muchos procedimientos ya existentes y que se entablaron después en relación con créditos y bienes de la quebrada, les auxiliaran en la identificación y valoración de los bienes de la quebrada, profesionales que fueron cobrando sus emolumentos, sin que conste que ninguno haya reclamado a la quebrada por impago de esos emolumentos, al igual que los Comisarios, Depositarios y Síndicos, siempre (a partir de la intervención de éstos) mediante cheque bancario firmado conjuntamente por los Síndicos Sres. Cipriano y Clemente (salvo unos pagos hechos en 2003 y 2004 por el Comisario Sr. Luis Angel , que se referirán después), y salvo el Síndico Joaquín , que no quiso cobrar nada ni participar activamente en la Sindicatura.

13.- La administración y sustanciación de la quiebra resultó especialmente problemática, por, aparte las amenazas ya aludidas, la necesidad de contar con la fuerza pública para la ocupación de los locales de Fluoruros, las sustracciones de diversos bienes de la quebrada, que fueron denunciadas, la actitud de algunos acreedores, la multitud de pleitos anteriores y posteriores a la declaración de quiebra relativos a los bienes de la quebrada, un conflicto jurisdiccional con la Hacienda Pública, fallado a favor de ésta por el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales en virtud de sentencia de 14/12/1990 por ser sus embargos anteriores a la declaración de quiebra, y la dificultad para identificar, documentalmente y sobre el terreno, las fincas propiedad de la quebrada, por constar muchas en documentos privados o/y no actualizados (una finca había sido expropiada, otras no pudieron inscribirse en el Registro de la Propiedad por figurar inscritas a nombre de terceros) y por referirse varias a fincas que habían experimentado un gran cambio en su configuración física como consecuencia de taludes y desmontes obra de la explotación minera y de la retirada de arena.

14.- En fecha 28 de noviembre de 1991 se celebró Junta de acreedores de reconocimiento de créditos.

15.- En fecha 30 de enero de 1992 se celebró Junta de acreedores de graduación de créditos, llegando los créditos reconocidos y graduados a un total de 1.458.997.939 pesetas.

16.- En fecha 13 de mayo de 1992 la Junta de acreedores autorizó a los Síndicos la venta directa de la arena de la quebrada sita en Pinzales, que se vendió a LUGARU S.A. por 18.515.000 pesetas.

17.- En fecha 4 de febrero de 1994 la Junta de acreedores autorizó a los Síndicos a transigir sobre los pleitos de la quebrada y a la venta directa de sus bienes.

18.- Por escritura pública de 23 de junio de 1994 (completada por otra de 21/10/1994) los Síndicos vendieron, previa tasación y anuncios en la prensa, 8 fincas de la quebrada, sitas en Porceyo-Gijón, a Ricardo por el precio de 26 millones de pesetas.

19.- En fecha 11 de abril de 1996 los Síndicos Sres. Clemente y Cipriano vendieron como chatarra a la entidad M.P.G. SL, y por precio de 3.480.000 pesetas que incluía el IVA, los restos de las antiguas instalaciones y maquinaria sitos en La Espasa, Colunga. Previamente, el 9 de febrero de 1996, los Síndicos habían vendido a Desguaces Gama S.A. una máquina quebrantadora de mandíbulas marca "Babitless".

20.- En fecha 20 de diciembre de 1996 se celebró Junta de acreedores, en la que, en primer lugar, se leyó un amplio informe de la Sindicatura "sobre el estado actual de la administración y liquidación de los activos de la quiebra", y como segundo punto del orden del día, se votó la destitución de los Síndicos Sres. Clemente y Joaquín propuesta por Primitivo , votando sólo éste a favor y en contra todos los demás acreedores presentes.

21.- En 1997 se vendieron a Explotaciones Forestales Hevia por el precio de 1.260.000 pesetas los árboles situados en las fincas de la quebrada en Caravia.

22.- Por escritura pública de 25 de mayo de 1997 por los Síndicos se vendieron, previa tasación y anuncios en la prensa, 108 fincas de la quebrada, sitas en Colunga y Caravia, a ESBELSO S.L. por el precio de 65 millones de pesetas, pactándose como garantía de que las fincas vendidas podrían inscribirse en el Registro a nombre de ESBELSO que 15 millones de pesetas quedasen depositados en cuenta abierta al efecto en BANESTO de disposición mancomunada por el representante de ESBELSO y por el Síndico Sr. Clemente , y de la que en fecha 2/7/2003 se pagaron a ESBELSO 6.000 euros al no poder inscribirse en el Registro cuatro fincas de las vendidas.

23.- Por escritura pública de 21 de febrero de 1998 los Síndicos vendieron, previa tasación y anuncios en la prensa, 97 fincas rústicas de la quebrada, sitas en La Collada-Siero, a Marcos por el precio de 15 millones de pesetas.

24.- Con lo obtenido de las ventas de bienes de la quebrada y de fondos recuperados en virtud de sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/1997 de Caja de Ahorros de Asturias (16.900.852 pesetas) se pagaron, además de gastos de justicia y de administración, a los trabajadores 22.723.988 pesetas (45% de sus créditos) en octubre de 1997 y 14.937.562 pesetas (29,36% de sus créditos) en abril de 1998 y al FOGASA 8 millones de pesetas en octubre de 1997 y 15 millones de pesetas en abril de 1998.

25.- No consta que se impugnaran judicialmente lo acordado en la Junta de 20 de diciembre de 1996 o las ventas antes descritas, ni que se haya interpuesto demanda alguna (fuera de este proceso y de una denuncia penal de Primitivo que fue archivada) reclamando responsabilidad civil por su gestión contra los Comisarios, los Depositarios o los Síndicos de la quiebra de FLUORUROS S.A.

26.- Por providencia de 18 de abril de 2002 se cesó en su cargo de Síndico a Clemente por haber sido declarada en estado de quiebra voluntaria la empresa SANASTUR S.A. de la que era administrador único, nombrándose el 18 de noviembre de 2004 para sustituirle a Juan Miguel , rindiendo el Sr. Clemente su cuenta final por escrito presentado al Juzgado el 24/3/2003, presentando a requerimiento del Juzgado el 2/6/2005 un nuevo informe con dos anexos y el 20/10/2005 otro informe acompañado de 6 dosieres.

27.- En marzo de 2003 quedaban sin vender de FLUORUROS una vivienda sita en Caravia y la "Mina Rosario".

28.- Luis Angel el 26 de julio de 2003 abrió en la CAJA RURAL una cuenta, ingresando mediante un cheque contra la cuenta de BANESTO de la Sindicatura 24.246,54 euros, en la que se cargaron 12 recibos por importe total de 1.686,06 euros de Secades, Lozano y Tejón y de la que se dispuso mediante 7 cheques de fechas entre 22/8/2003 y 21/9/2004 de 8.465 euros a favor del Abogado José-Luis Martínez, de 600 euros a favor del Procurador Joaquín Secades Álvarez y de 13.800 euros a su favor. En la cuenta de BANESTO a nombre del Síndico Sr. Clemente y de ESBELSO, Luis Angel emitió cheque a su favor por 4.700 euros, cancelando con esa misma fecha la cuenta.

29.- En fecha 20 de julio de 2004, y por motivos de salud, Luis Angel presentó su dimisión al cargo de Comisario.

30.- El nuevo Comisario nombrado por providencia de 20 de septiembre de 2004, Ceferino , a quien por providencia de 15/7/2005 se fijaron a cuenta unos honorarios de 9.000 euros y por providencia de 29/3/2006 se aprobaron unos honorarios de 12.360 euros, elaboró a requerimiento del Juzgado por providencia de 27/1/2005 un primer informe de fecha 8/3/2005 en el que "informa negativamente la cuenta de la sindicatura y considera que es incompleta, sin perjuicio de que aporte nueva documentación que modifique esta opinión", elaborando, y tras aclaraciones del ex Comisario Sr. Luis Angel y del ex Síndico Sr. Clemente , con fecha 27 de enero de 2006, un informe definitivo insistiendo en que había numerosas operaciones y gastos realizados entre los años 1989 y 1998 y una en 2002 sin "justificación" documental, concluyendo que existían pagos sin justificar por un total de 61.856.555 pesetas.

31.- Basándose en dicho informe del nuevo Comisario, el Ministerio Fiscal presentó ante el Juzgado Decano de Gijón el día 6 de septiembre de 2006 denuncia contra Luis Angel y Clemente , que dio lugar a la presente causa, incoada por auto de 25 de septiembre de 2006, señalándose como imputados a los dos luego acusados.

32.- El Procurador don Joaquín Secades Álvarez, a quien los tres Síndicos de la quiebra otorgaron poder ante Notario el 28 de marzo de 1990, recibió según reconoció a lo largo de toda la tramitación de la quiebra provisiones de fondos por más de 24 millones de pesetas, en concreto 25.427.793 pesetas según las cuentas del Síndico Sr. Clemente .

33.- Luis Angel percibió por su actuación como Comisario desde el 11/6/1991 hasta el 30/5/1997 un total de 7.892.500 pesetas.

34.- Clemente por su actuación como Síndico desde el 12/7/1989 hasta su cese el 18/4/2002 percibió un total de 25.589.135 pesetas (153.793,79 euros), de los que 14.589.135 pesetas (87.682,46 euros) las percibió hasta el 15/10/1996, no constando percepción alguna el resto del año 1996 ni en los años 1997 y 1998.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras añadir en su conclusión primera que "los hechos objeto de acusación son los ocurridos de 1989 a 1998", calificó los hechos como "constitutivos de un delito de apropiación indebida de los art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del C.P ." (sic) , siendo autores ambos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a cada acusado prisión de tres años, con accesoria legal, multa de diez meses con cuota diaria de 12 euros, y pago de costas por mitad, y que ambos indemnizaran conjunta y solidariamente a la Sindicatura de la quiebra de Fluoruros S.A. en 61.856.555 pesetas (371.765,38 euros), más los intereses legales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus definitivas, tras alegar como cuestiones previas la de Luis Angel irregularidades en la tramitación causantes de "posible nulidad" y ambas prescripción del posible delito, interesaron ambas la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

1.- Procede analizar la cuestión previa planteada por la defensa de Luis Angel relativa a una posible nulidad de actuaciones antes de entrar en el fondo del asunto, con el que analizaremos la prescripción alegada por ambas defensas por su íntima relación con el mismo.

2.- Alega la defensa de Luis Angel "Defectos formales en la tramitación de las diligencias y posible nulidad de actuaciones, parcial o total , por cuanto se imputan los aludidos hechos a solamente dos personas, los ahora encausados, y no a otras personas integrantes de la Sindicatura, u otras personas o entidades también a considerar. De lo dicho, se podría colegir una supuesta indefensión y/o infracción de preceptos constitucionales , así como otras circunstancias ". No puede estimarse esa invocada nulidad, además de por lo impreciso de los términos -por nosotros subrayados- del alegato, porque lo único concreto que se alega -que no se acusa a otras personas integrantes de la Sindicatura- no sólo no encaja en ninguna de las causas de nulidad establecidas en los artículos 238 , 239 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o en cualquier otro precepto legal conocido, sino que resulta incompatible con nuestro sistema procesal penal, en el que existe una clara separación entre las funciones de instruir, de acusar y de juzgar, de modo que ni el Juez de Instrucción ni el Tribunal u órgano enjuiciador pueden obligar al Ministerio Fiscal (o a las otras partes que eventualmente se hayan personado como acusación), si no formulan acusación o no la formulan contra una persona determinada, a que formulen acusación o lo hagan contra cierta persona, siendo lo máximo que pueden hacer al respecto lo previsto en los artículos 642 , 643 , 644 , 781 apartado 3 y 782 apartado 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero en definitiva si el Ministerio Fiscal (o partes acusadoras) no formulan acusación el proceso no puede seguir adelante, y si lo hacen pero no contra cierta persona, esa persona de ninguna manera podrá ser enjuiciada (en ese proceso al menos).

3.- Alegaron también las defensas en el juicio oral la existencia de " dilaciones indebidas ". Las hubo efectivamente, injustificadas y hasta de casi tres años, entre el 22/6/2007 en que, en cumplimiento de la providencia de 20/4/2007 (folio 654), se entregó la causa al perito Julio para que hiciese un informe pericial (folios 654 vuelto y 658) y el 9/6/2010 en que dicho Sr. presentó el informe requerido (folios 661 a 668), sin que en medio hubiese nada más que la irrelevante actuación que figura a los folios 659 y 660. Pero esas dilaciones en la tramitación tampoco son causa de nulidad y sí pueden dar lugar sólo, aparte del archivo por abandono o falta de instancia en los delitos "privados" previsto en el artículo 275 de la L.E.Criminal , a la prescripción del delito o falta si hubo paralización del procedimiento y transcurrió el plazo prescriptivo según los artículos 130 apartado 1 número 6 º, 131 y 132 del Código Penal , o a la apreciación a favor de los acusados de una atenuante, ya reconocida por la Jurisprudencia en la época de los hechos aquí enjuiciados y recogida ahora, tras la L.O. 5/2010, en el número 6º del artículo 21 del Código Penal .

4.- Y hubo otra irregularidad o defecto sorprendente en la tramitación de esta causa, y es que nadie, ni el Instructor, ni las partes, ni el Sr. Ceferino autor del informe en que se basa la acusación, ni el Sr. Julio al elaborar su informe pericial, se cuidó de aportar a los autos documentos elementales y que necesariamente deben constar en el expediente judicial de la quiebra de Fluoruros , como la solicitud inicial de quiebra (que nos daría algunos datos sobre la historia y entidad de la quebrada, sobre quién promovió la quiebra y sobre de qué Procurador y Abogado se valió, datos estos últimos que parece ignorar el Sr. Ceferino , y el Sr. Julio en cuanto respalda en todo al anterior), el auto declarando la quiebra y nombrando al Comisario y al Depositario iniciales (datos que parece ignorar el Sr. Ceferino ), la providencia referida en el hecho probado 11 (que también ignoran los Sres. Ceferino y Julio , y a la que se refieren distintas resoluciones y actuaciones -folios 927, 947, 979, 980, 982-983, 984 y 1324- que permiten conocer su existencia y fecha y deducir, en relación con la "cuenta justificada" del Depositario -folios 953, 954, 955 y 956 a 977-, su contenido, esencial para saber que el importe de las dietas del Comisario y del Depositario estaba fijado judicialmente y su cobro, por tanto, totalmente justificado), los documentos que, numerados, el Depositario acompañó con su "cuenta justificada" al cesar (folios 956 a 977), el informe de los Síndicos y la resolución del Juez sobre la "cuenta justificada" presentada por el Depositario (consta que se mandó formar "ramo separado" sobre ello por providencia de 12/12/19898 y tuvieron que existir según el artículo 1082 del Código de Comercio de 1829 y los artículos 1185 y 1356 de la L.E.Civil de 1881; de todas maneras, no consta tampoco que no se aprobase esa cuenta ni que se presentase reclamación alguna contra el Depositario), el inventario de los bienes de la quebrada, al que tantas veces se alude (folios 364, 406, 908 vuelto, 1048, 1051) y que tan importante es según el Sr. Ceferino (folios 358 y 363), que paradójicamente reconoce haber tenido a la vista una relación de 224 fincas y que "Copia de sus respectivos títulos de propiedad obra en mi poder" (folio 358) y sin embargo no los aporta (aunque ese inventario puede suplirse con la relación de bienes muebles, titulada "Inventario ocupación de Fluoruros - Anexo I", obrante a los folios 455 a 461, con la relación resumida de fincas obrante a los folios 464 a 470, y con la relación más amplia y aparentemente exhaustiva de inmuebles inscritos y no inscritos propiedad de Fluoruros, obrante a los folios 1053 a 1060 y 1064 a 1112), o la resolución fijando la retribución o dietas y gastos de los Síndicos (pues es un cargo retribuido según los artículos 1078 del Código de Comercio de 1829 y 1219 de la L.E.Civil de 1881; consta no obstante al folio 740 un documento, firmado por el Sr. Clemente y atribuido también al Sr. Cipriano -que no reconoció su firma en él en el juicio oral-, según el cual los Síndicos percibieron cada uno -menos el Sr. Joaquín , que no quiso cobrar nada- una retribución de 6.000 pesetas diarias, si bien obra también a los folios 1267 a 1270 escrito del Sr. Cipriano en el que justifica las cantidades percibidas como Síndico por remisión al Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre indemnización por razón del servicio a funcionarios por gastos de desplazamiento y dietas o medias dietas), sin referirnos ya a los seis dosieres aportados por la Sindicatura y que tanto el Sr. Ceferino (folio 357) como el Sr. Julio (folios 898 y 901) reconocen haber tenido en su poder pero tampoco aportan al Juzgado, o a los 382 documentos que el Síndico Sr. Joaquín dijo aportar con su informe de mayo de 2002 (folios 1311 a 1315). La solución a las dichas omisiones no es, como proponía una de las defensas, traer a esta Sala los autos originales de la quiebra, pues no se trata de sumar miles de papeles a una causa que, con el Rollo y una pieza separada documental, pasa ya de los 2.000 folios, sino de aportar testimonio de siete u ocho documentos concretos, y si acaso un ramo separado para los dosieres citados u otros documentos concretos de los que no exista ya copia en esta causa. Lo cierto es que hubo esas omisiones, las cuales no son por sí causa de nulidad, pero sí de que este Tribunal haya tenido que examinar pacientemente cerca de 2.000 folios para, una vez comprobadas, intentar reconstruir lo que falta y hacer un relato, aun esquemático, de los principales hitos de la historia de FLUORUROS S.A. y de la tramitación de su quiebra para poder encajar en un molde comprensible una acusación inasequible por genérica e informe.

SEGUNDO.- 1.- Porque la absolución de los acusados procede, ante todo, por la falta de una acusación válida, por inconcreta, que ha generado indefensión a los acusados, y que llegados a este trámite de dictar sentencia, como no puede servir de presupuesto de una sentencia condenatoria, no puede dar lugar, conforme a los artículos 142 y 742 de la L.E.Criminal , a otra resolución que a una sentencia absolviendo a los acusados, absolución libre en todo caso según el artículo 144 de dicha Ley .

2.- Sabido es que el objeto del proceso penal no se identifica con una calificación jurídico-penal sino con unos hechos o conductas humanas concretos, individualizados por su forma de producirse e históricamente por el lugar y la fecha en que ocurrieron, en cuanto atribuidos a una persona determinada, suficientemente identificada. Sobre hasta dónde deba llegar la concreción de los hechos, no hay una regla fija de detalle, pues dependerá del delito objeto de acusación (calificación jurídico- penal que, insistimos, no se identifica con el objeto del proceso pero sí es un criterio de delimitación de los hechos y aspectos que son relevantes para lo que se denomina "pretensión punitiva", objeto a su vez de la "acción penal"), y así si se acusa de fraude fiscal, bastará determinar el tributo, las anualidades (o periodos tributarios correspondientes) y la cuantía total de la defraudación y la forma de llevar a cabo ésta (no se hizo declaración, se hizo declaración falsa, se eludió el pago), si se acusa por detención ilegal, basta decir que se produjo en tal fecha y duró hasta tal día (sin necesidad siempre de relatar lo sucedido en el periodo intermedio salvo que la situación permaneció en ese tiempo y salvo que en el mismo ocurriera otro hecho relevante), si se acusa por un delito continuado de robo sí hay que referir la fecha y lugar de los distintos hechos integrados en el conjunto y su forma de comisión, etcétera, pero siempre deberá constar concretado lo suficiente, de un lado, para que lo que es objeto de acusación no se pueda confundir con otra acusación (so pena de poder dar lugar a sentencias repetidas o contradictorias sobre un mismo hecho) y fijar los límites de la "cosa juzgada", y de otro lado, para que el acusado sepa de qué se le acusa de modo que se pueda defender frente a ello. Lo expuesto sobre el objeto del proceso penal, sobre la necesidad de concretar los elementos fácticos esenciales, y sobre su relación con el principio acusatorio y los derechos a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión se refleja en numerosas sentencias del Tribunal Supremo como las de 23/10/1995 , 30/10/1995 , 3/11/1995 , 8/11/1995 y 13/10/2000 .

3.- En el presente caso, en primer lugar, la acusación del Ministerio Fiscal (única que queda después de que se retirara como acusadora -folios 151 y 152 del Rollo- la Tesorería General de la Seguridad Social, que de todas maneras tampoco concretó ni aportó nada con su escrito de calificación provisional -folios 678 y 679 de la causa-) no concreta mínimamente los hechos en cuanto a la forma o el modo en que los acusados llevaron a cabo la supuesta apropiación indebida ; sólo se dice al respecto que los acusados, "en su condición de Comisario y Síndico respectivamente de la Quiebra de Fluoruros SA,... realizaron irregularidades consistentes en desvío de efectivos de la masa de la Quiebra, pagos personales y de honorarios a profesionales sin conocimiento ni autorización judicial, así como desaparición de bienes "; ¿cómo hicieron el "desvío de efectivos"? ¿es que hicieron transferencias de dinero de la quiebra a cuentas no identificadas? ¿es que hicieron extracciones o movimientos en las cuentas bancarias de la quiebra sin dejar constancia alguna de por qué o para qué, ni siquiera en sus informes periódicos? ¿es que hicieron cobros cuyos importes no ingresaron en las cuentas de la quebrada? ¿y en qué consistió la "desaparición de bienes"? ¿es que cogieron bienes muebles de la quebrada y se los llevaron a su casa o los regalaron a parientes o amigos sin dejar constancia alguna o mediante documentos falsos? ¿es que vendieron bienes inmuebles de la quebrada subrepticiamente, sin dejar constancia alguna, y apoderándose del dinero obtenido por esas ventas? ¿y esos supuestos "pagos" indebidos a qué personas y a qué profesionales se hicieron? Podrían multiplicarse por cien los ejemplos de las conductas genéricas que se refieren en el escrito de acusación, de los modos de realizarlas, de las personas posibles destinatarias, y aún no habríamos acabado. Y esto ha producido indefensión a los acusados, que en una búsqueda desesperada de intentar justificar todo lo hecho durante su gestión, durante muchos años y hace muchos años, y además de aportar una ingente cantidad de documentación, han intentado, de un lado, obtener documentos antiguos de los bancos, sin conseguirlo, lógicamente dado que se refieren a cuentas antiguas, ya canceladas, o a que por el mucho tiempo transcurrido no hay obligación de conservar esos documentos (véase el nulo resultado de esa prueba documental bancaria a los folios 10, 27-28, 97 y 154 del Rollo de Sala), y de otro lado, traer al juicio como testigos a un sin fin de personas que estuvieron relacionadas con la quiebra de Fluoruros, pero, de las que no fallecieron y de las que se les admitieron (no lo fueron dos Secretarios Judiciales, porque la actuación de estos sólo pudo consistir en dar fe con su firma en resoluciones, actas y diligencias, sobrando lo que exceda de eso, como las "autorizaciones" que les atribuye una de las defensas, por no ser función del Secretario -y sí sólo del Juez, si acaso del Comisario- "autorizar" nada), sólo consiguieron que confirmasen unánimemente que habían recibido pagos de la quiebra por su actuación profesional y que los pagos los hicieron siempre (salvo los hechos por Luis Angel referidos en el apartado 28 de hechos probados) mediante cheque bancario firmado conjuntamente por los Síndicos Sres. Cipriano y Clemente , pero sin precisión alguna de fechas ni de cantidades (sólo el Sr. Severiano pudo decir que percibió algo más, en total, de 24 millones de pesetas) y sin poder aportar documento alguno por el tiempo transcurrido (salvo el Letrado Sr. Martínez Rodríguez, que ya había aportado algún documento con su escrito de defensa). En resumen, los acusados se han tenido que defender de todo hecho posible o imaginable que tuviera relación con la quiebra de Fluoruros con tal de que entrara en aquellas conductas genéricas, lo que por su amplitud resulta imposible.

4.- Pero es que, en segundo lugar, no hay una concreción temporal suficiente de los hechos objeto de acusación. No se precisa desde cuándo se dice que los acusados cometieron la supuesta apropiación indebida -"durante el periodo en que realizaron sus funciones"-, aunque es fácil comprobar que el Sr. Clemente tomó posesión de su cargo el 4/9/1989 y el Sr. Luis Angel el 11/6/1991 del suyo de Comisario. Tampoco se concreta hasta qué fecha se cometieron los hechos; en el escrito de calificación provisional se decía que los acusados habían cometido la supuesta apropiación indebida "durante el periodo que realizaron sus funciones, habiendo cesado el primero ( Luis Angel ) en el año 2004 y el segundo ( Clemente ) en el año 2003"; no se precisan fechas, pero es fácil comprobar que Luis Angel cesó el 20/7/2004 y que el Sr. Clemente fue cesado el 18/4/2002 (y desde entonces no hizo más que rendir cuentas, emitiendo varios informes, e ingresar, a requerimiento del Juzgado, 6.103,45 euros el 13/10/2005 en la cuenta de la Caja Rural de la nueva Sindicatura, folio 337); en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal corrigió el periodo objeto de acusación, que entonces pasó a ser de "1989 a 1998", pero sin ninguna precisión más de fechas de los hechos concretos realizados en ese periodo, lo que causó indefensión a los acusados en orden a la alegación de prescripción, que alegaron ambas defensas, sí, pero genéricamente, sin poder contar con una referencia temporal concreta, con una fecha, para tomarla como dies a quo a partir del cual contar el plazo prescriptivo, y aunque es cierto que tratándose de un delito continuado el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo sería el día en que se cometió la última infracción (como establece expresamente el artículo 132 del Código Penal actual y ya establecía antes la jurisprudencia), en el presente caso el Ministerio Fiscal no califica los hechos como "delito continuado" (folio 673), y no puede este Tribunal de oficio introducir tal calificación en perjuicio del reo. ¿Desde cuándo contar entonces la prescripción si no hay más fechas que los años "de 1989 a 1998" y no hay delito continuado?

5.- Además, en tercer lugar, no hay concreción de cantidades defraudadas , en el sentido de que no sólo no se dice de dónde sale esa "cuantía (total) detraída de la masa de la quiebra (de) 61.856.555 pesetas (371.765,38 euros)", sino que tampoco se precisa con qué cantidad se quedó indebidamente cada acusado o si debe entenderse que los dos actuaron puestos de acuerdo y se apropiaron conjuntamente del total; si lo primero , y si por ejemplo (podrían ponerse más dada la indeterminación de la acusación) uno de los acusados hubiera defraudado menos de 50.000 euros , su responsabilidad estaría prescrita pues no le sería aplicable el tipo cualificado del artículo 250 del Código Penal , sino el básico del artículo 249 en relación con el 252, y el plazo prescriptivo sería el de 5 años según el artículo 131, plazo transcurrido con creces entre 1998 (fecha última objeto de la acusación definitiva) y septiembre de 2006 (fecha de presentación de la denuncia objeto de esta causa); y si lo segundo -que no se dice-, procedería entonces la absolución de ambos acusados a) porque no existe una prueba positiva de ese supuesto pactum scaeleris -una cosa es que el Comisario Sr. Luis Angel informase favorablemente las cuentas de la Sindicatura, y otra muy distinta es que se pusiese de acuerdo con el Síndico Sr. Clemente para defraudar más de 60 millones de pesetas-, b) porque está probado que los acusados desempeñaron en la quiebra de Fluoruros cometidos distintos y en fechas distintas (aunque parcialmente coincidentes), y c) porque está probado por documental y por la testifical practicada en el juicio que (salvo los efectuados por el Depositario antes de su toma de posesión) todos los pagos, gastos, ventas y actos de disposición de fondos y bienes de la quebrada se hicieron por los Síndicos señores Clemente y Cipriano (este no acusado) conjuntamente y ninguno (salvo los del apartado 28 de hechos probados, de lo que hablaremos después) por el Comisario (folios 1121 a 1194, Anexo 8 de la "Pieza separada documental", 422-423, 590, 241 a 245), y que las ventas de bienes de la quebrada se realizaron previa tasación pericial, a veces hasta por tres peritos (folios 1330 a 1332, 1339 a 1341, 1346 a 1351, 1356 a 1360 y 1372 a 1380) y fueron autorizadas por la Junta de acreedores (folios 845 a 880) y antes alguna por el Comisario Sr. Eusebio (folios 1044 y 1333), y que, si no todos, muchos de los gastos y pagos efectuados estaban previa y expresamente autorizados por el Juez (ejemplos, folios 927, 947, 978, 979, 980, 986, Anexos 23 y 24 de la "Pieza separada documental"), y otros fueron ratificados por el Juez como gastos ordinarios de justicia y de administración de la quiebra (folios 1321, 1366-1367, 1368, 1370), o por la Junta de acreedores (folios 822 a 840).

TERCERO.- 1.- Pero es que aunque fuese admisible subsanar los apuntados defectos del escrito de acusación sobreentendiendo que su conclusión primera queda integrada por el informe definitivo del Sr. Ceferino obrante a los folios 357 a 405 (ídem 592 a 639), -donde sí se habla de hechos, cantidades, fechas y personas concretas-, procedería igualmente la absolución de los acusados por aplicación del principio acusatorio formal, por prescripción, y en último lugar por el principio in dubio pro reo.

2.- Dado que la acusación se ha concretado definitivamente a los hechos ocurridos "de 1989 a 1998", por el principio acusatorio formal que rige nuestro sistema procesal quedan fuera los hechos ocurridos en 1999 y años sucesivos. Ello supone, en primer lugar, la reducción de la cuantía total de lo defraudado, pues según el informe del Sr. Ceferino , si bien en los años 1999, 2000 y 2001 todos los gastos y pagos estuvieron justificados (folios 391 a 393, ídem 625 a 627), en el año 2002 hubo un pago injustificado de 7.000.000 de pesetas, y en los años 2003 y 2004 el Comisario Sr. Luis Angel realizó los gastos y pagos del apartado 28 de hechos probados, y en segundo lugar y sobre todo, la absolución de Lorenzo , porque esos del apartado 28 fueron los únicos actos de disposición que él realizó de bienes de la quebrada, a no ser que se pretenda que se "apropió indebidamente" de las cantidades que como dietas le fueron abonadas por los Síndicos, en cuyo supuesto procedería también su absolución A/ porque la cantidad que percibió como dietas hasta 30/5/1997 fue la de 7.892.500 pesetas (y nada más en el resto de 1997 y en 1998 -salvo error u omisión-, y aunque sí cobró otras cantidades en años posteriores, ello queda fuera ya de lo que es objeto de acusación) y está, en contra de la opinión del Sr. Ceferino (y que el perito Sr. Julio hace suya sin añadir nada), plenamente justificada porque se corresponde con el abono de una dieta diaria de 3.500 pesetas (como lo demuestra que aquella cifra total es un múltiplo exacto de ésta) fijada por el Juez mediante providencia de 18 de mayo de 1988, obrando en autos diversos recibos de esas dietas del Sr. Luis Angel , y si no obran todos podrá decirse que los pagos que se le hicieron no están "justificados" documental o contablemente -lo que, dicho sea de paso, no era responsabilidad suya-, pero no que no estén "justificados" en el sentido de que carezcan de motivo legítimo, de que no fueran debidas, y menos aún que ello suponga una defraudación por quien las pagó o por quien las recibió, porque, dicho está, eran "debidas" tanto en su concepto como en su cuantía, y B/ y en todo caso, porque al ser esa cantidad inferior a 50.000 euros (47.434,28 euros exactamente), no sería aplicable el tipo cualificado del artículo 250 sino el básico del artículo 249 del Código Penal , el plazo de prescripción aplicable sería el de 5 años, y por tanto el supuesto delito estaría prescrito.

3.- Habría que hacer más recortes en lo que es objeto de acusación, en este caso por delante, porque, dado que en nuestro sistema la responsabilidad penal es personal o individual (dejando aparte la novísima "responsabilidad penal de las personas jurídicas" introducida en 2010, y que aquí además no viene a cuento), no cabe acusar a nadie por lo hecho por otro -salvo en los supuestos de inducción o coparticipación o de actuación en nombre de otro, que tampoco vienen aquí a cuento-, y por tanto no puede acusarse a Lorenzo por hechos anteriores a su toma de posesión como Comisario el 11/6/1991 -aunque éste Sr. ya está absuelto por lo dicho- ni a Clemente por hechos anteriores a su toma de posesión como Síndico el 4/9/1989. En consecuencia, de la cuantía total de lo supuestamente defraudado de 61.856.555 pesetas habría que excluir 1/ todo lo "injustificado" o indebido -real o supuestamente- de 1999 en adelante por el principio acusatorio formal, 2/ todo lo "injustificado" o indebido realizado antes de las indicadas fechas de toma de posesión de los acusados por no poder atribuirse a ellos, y 3/ todas las cantidades abonadas como dietas a los distintos Comisarios de la quiebra, por ser todas -según se explicó- debidas y autorizadas judicialmente (amén de constar en muchos casos acreditadas o "justificadas" documentalmente: todas las del Sr. Pedro Antonio según el propio informe del Sr. Ceferino , y varias de ese Comisario que el Sr. Ceferino dice no estar identificado y es fácilmente identificable como el Sr. Eusebio -al que, por cierto, no pagó ninguno de los acusados sino el Depositario-, y muchas del Sr. Lorenzo , por ejemplo folios 10, 29 y 462).

4.- Pues bien, por lo que queda de lo supuestamente defraudado, y únicamente imputable ya al acusado Sr. Clemente , procede la absolución del mismo, de un lado , por prescripción , pues, aunque la cuantía defraudada y rebajada conforme a lo dicho siguiese excediendo de 50.000 euros y fuese aplicable el tipo agravado del artículo 250 del Código Penal y por tanto el plazo prescriptivo aplicable fuese el de 10 años, estarían prescritos todos los hechos realizados antes de septiembre de 1996 (o sea, más de diez años antes de la presentación de la denuncia en septiembre de 2006), pues no puede contarse ese plazo desde el último hecho objeto de acusación de 1998 por cuanto no estamos ante un delito continuado, no lo califica así la acusación y no podemos nosotros introducir de oficio y en perjuicio del reo tal calificación, y de otro lado y además, por falta de prueba de cargo suficiente, pues las pruebas de cargo se reducen, según reconoció el Ministerio Fiscal, al informe del Sr. Ceferino y al del perito Sr. Julio (que nada añade al anterior), y 1/ el informe del Sr. Ceferino incurre en errores de bulto (tres ejemplos: habla de pagos a un "Comisario: sin identificar", echando en falta "Identificación de la persona", cuando consta en abundante documental que se trata del Sr. Eusebio y que su dieta de 3.500 pesetas la fijó el Juez, y que lo que se le pagó -véase "cuenta justificada" del Depositario a los folios 953 a 977- son cantidades múltiplos de 3.500 pesetas abonadas por meses vencidos, a veces por días; habla de un "Colaborador: Lucio " que es fácil saber que era don Nicolas , Procurador del instante de la quiebra, por ejemplo, folios 1343 y 1344; se empeña en que en el inventario de la quebrada figuren fincas que, por haber sido objeto de ejecución hipotecaria y de embargos por Hacienda antes de la declaración de quiebra, han dejado de pertenecer notoriamente a la quebrada), 2/ ese informe utiliza el término "injustificados" para referirse a numerosos gastos y pagos sin aclarar si se refiere a falta de "justificación" documental o contable -que es lo que parece, y que puede dar lugar a responsabilidad contable, civil, incluso tributaria, pero no necesariamente penal- o a falta de "justificación" como carencia motivo legítimo, a pago "indebido" -lo que sí podría dar lugar a responsabilidad penal-, 3/ aunque alude el Sr. Ceferino a su dificultad para "conciliar" las fincas de la quebrada, no menciona ni un solo caso de "desvío de efectivos" o de "desaparición de bienes" (términos del Fiscal) referido a bienes inmuebles, y tampoco reseña como "injustificadas" las ventas de arena, chatarra, máquinas o árboles, 4/ varios de los pagos y gastos concretos que el Sr. Ceferino considera "sin justificar" lo están por los recibos y/o informes de los destinatarios de esos pagos o por resoluciones judiciales que los ordenaron o autorizaron expresamente (así, pago de 3.186.794 pesetas al colaborador Jose Pablo : por providencia de 12/12/1989 se autorizó el pago a don Jose Pablo de 263.190 pesetas por sus trabajos para la Sindicatura -Anexo 23 de la "Pieza separada documental" ("Pieza" en adelante para abreviar)-, y esa y las demás cantidades que percibió -que en total sumaron 4.514,431 pesetas, más de lo que dice el Sr. Ceferino - su pago está acreditado por extractos bancarios del Banco de Fomento y de BANESTO, Anexos 4 y 32 de la "Pieza"; pago de 380.000 pesetas al colaborador Augusto : por providencia de 1/7/1989 se autorizó la colaboración de don Augusto con una retribución del 50% de la señalada al Sr. Comisario -Anexo 24 de la "Pieza"-, por la providencia de 12/12/1989 ya citada se autorizó el pago a don Augusto de 40.000 pesetas por los trabajos realizados para la Sindicatura, y esa y las demás cantidades que percibió -que en total sumaron 587.000 pesetas, más de las que dice el Sr. Ceferino - su pago está acreditado por los Anexos 5 y 33 de la "Pieza", excepto unos pagos de 1989 anteriores al nombramiento de los Síndicos), y 5/ en cuanto a los demás gastos y pagos que el informe del Sr. Ceferino (y el del perito Sr. Julio , repetición del anterior hasta en sus errores de bulto) dice están "sin justificar", sí lo están (exceptuadas 615.127 pesetas de "Otros pagos" sin identificar del folio 364) según el informe del Economista don Eutimio , obrante en la "Pieza separada documental", acompañado de abundante documentación (más la aportada por las defensas, a que también se remite) y ratificado en el juicio oral, por lo que procedería la absolución, al menos y en última instancia, por aplicación del principio in dubio pro reo , al no tener esta Sala suficientes conocimientos contables para terciar entre unos (los de Ceferino y Julio ) y otro (el de Eutimio ) informes sobre si deben considerarse o no suficientemente justificados contablemente todos los pagos y gastos, aunque pudiendo afirmarse que todos o la mayor parte de esos gastos y pagos sí están justificados materialmente, en el sentido de que responden a pagos legítimos y reales, entre otros los llamados "gastos de justicia y administración", que es triste que se paguen antes que a los acreedores y se lleven buena parte del activo de la quebrada, pero según la Ley - artículos 1924 número 2º apartado A) del Código Civil y 1230 , 1357 y 1363 de la L.E.Civil de 1881, aplicable a los hechos de autos- y la Jurisprudencia - sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 5/4/2006 , con las del Tribunal Supremo en ella citadas -se trata de créditos preferentes contra la masa de la quiebra, que no se someten a reconocimiento ni a graduación, que no dan derecho a participar en las juntas de acreedores y que no están sometidos a la ley del dividendo, sino que se satisfacen íntegramente mientras existan bienes en la quiebra, estando los Síndicos facultados - STS 11/6/1872 y 2/9/1872 - para suplir los gastos y costas que se devenguen en el procedimiento, los cuales deben cobrarse con los bienes de la masa, incluyéndose las retribuciones del Depositario y los Síndicos (todo este tema ha cambiado sustancialmente tras la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, pero no entraremos en ello al no ser aplicable a los hechos objeto de acusación), siendo por último significativo, en el sentido de abonar la expresada duda, que a pesar de las muchas normas legales sobre responsabilidad por su gestión, posible destitución y reclamaciones contra los Síndicos ( artículos 1075 , 1076 , 1077 y 1089 del Código de Comercio de 1829 y 1233 , 1244 , 1245 , 1348 , 1359 , 1362 , 1364 y 1365 de la L.E.Civil de 1881), no consta que se haya presentado a lo largo de tantos años ninguna queja o reclamación contra los Síndicos de la quiebra de Fluoruros -aparte de este proceso penal-, salvo la petición de destitución formulada por Primitivo desestimada por la Junta de acreedores de 20/12/1996 (folios 1219 a 1231, Junta que, si no aprobó formalmente todas sus cuentas, sí supuso la ratificación de su gestión hasta entonces y que no consta fuera objeto de impugnación alguna, salvo un recurso de Primitivo contra su convocatoria desestimado por las resoluciones judiciales obrantes a los folios 1232 a 1237), y salvo una denuncia penal también de Primitivo y al parecer archivada.

Vistos los artículos 144 , 240 , 741 , 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Angel y a Clemente del delito de apropiación indebida de que venían acusados en esta causa, declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de febrero de dos mil doce.