Sentencia Penal Nº 6/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Apelación penal núm. 42/2012

S E N T E N C I A N Ú M. 6

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Lorenzo del Río Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a cuatro de marzo de dos mil trece.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -Rollo núm. 4687/2012-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla -Causa núm. 1/2012-, por delitos de asesinato, contra Pedro Antonio , con NIE nº NUM000 , nacido en Tánger (Marruecos) el día NUM001 de 1992, hijo de Abdessalam y Fátima, vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 5 de diciembre de 2011, cuya solvencia no consta, representado en la instancia por la Procuradora Dª. María Pastor Pérez-Angulo y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pérez Castillo, y en esta apelación por la Procuradora Dª. María José Rodríguez García y la Letrado Dª. María Esther Sánchez del Paso. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Sevilla, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Javier González Fernández, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal y la defensa del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 en relación con el 138 del Código Penal , sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la condena del acusado a una pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Instó la aplicación de los artículos 89.5 y 36.2 del Código Penal . Igualmente pidió que se indemnice a los padres de la víctima -D. Erasmo y D Isidro - con la cantidad de 100.000 euros, con los intereses legales conforme al artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, en la en audiencia del artículo 68 de la LOTJ , entendió subsumibles los hechos en los artículos 147 y 148.1 y 142 del Código Penal (CP ), en relación con el artículo 77, solicitó una pena única de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación de los artículos 36.2 y 89. Asimismo pidió que el acusado fuera condenado a indemnizar a los herederos del fallecido en la cantidad de 100.000 euros, con los intereses legales conforme al artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con el de lesiones previsto en el artículo 148.1 deI Código Penal , o, subsidiariamente, un delito de homicidio imprudente previsto en el artículo 142 del Código Penal , siendo su autor D. Pedro Antonio . Apreciando en el mismo las circunstancias atenuantes del artículo 21 en sus apartados 3, 4 y 7 en relación con el 21.1 y 20.2 del mismo código , pidió la pena de 2 años de prisión en el primer caos y en el segundo de los supuestos la de 1 año y seis meses de prisión. Asimismo, atendiendo a las circunstancias de los hechos enjuiciados, pidió que el acusado indemnizase a la familia de D. Genaro en la cantidad de 50.000 euros. En la audiencia del artículo 68 de la LOTJ la defensa del acusado, mostrando su conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitó la penas de dos años de prisión al apreciar la atenuante de confesión, y reiteró su petición de condena como responsabilidad civil a la familia del fallecido de 50.000 euros, expresando que nada tenía que decir acerca de la aplicación de los artículos 36.2 y 89 CP .

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado.

Tercero.- Con fecha 2 de octubre de dos mil doce, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

" 1. En la madrugada del día 4 de diciembre de 2011 el acusado, D. Pedro Antonio , acompañado de D. Ambrosio , se dirigió al Polígono Estación de San Jerónimo de Sevilla, zona de discotecas, entre ellas la llamada 'Coco Bomgo', con la intención de pasar una noche de fiesta.

2. Después de varias horas en el lugar, sobre las 6 horas el acusado comenzó en el exterior de la discoteca citada una discusión que derivó en riña, interviniendo D. Genaro .

3. D. Genaro intervino para separar a quienes discutían.

4. Aquella discusión la mantuvo el acusado con una persona desconocida que luego aprovechó la intervención de Genaro para abandonar el lugar.

5. El acusado rompió las cadenas de Genaro involuntariamente al intentar desasirse cuando le sujetó.

6. Tras aplacarse los ánimos, el acusado se dirigió hacia el final de la calle, mientras Genaro buscaba las cadenas rotas por el lugar.

7. Al encontrar sólo una parte de ellas, Genaro se dirigió al lugar donde se encontraba Pedro Antonio para preguntarle por sus cadenas. Ambos se enfrentaron.

8. En un momento dado Genaro cayó al suelo, Pedro Antonio se volvió y se puso frente a él. Genaro , se levantó e intentó golpear a Pedro Antonio , si bien el acusado con un cuello roto de botella de cristal que portaba en la mano, con ánimo de lesionar a Genaro , sin que tuviera ánimo de matar ni tan siquiera plantearse su muerte, le propinó un corte en la yugular derecha que le provocó la muerte sobre las 20'30 horas del día 9 de diciembre de 2011 por infarto cerebral fronto-parietal derecho, debido a un shock hipovolérnico, secundario a herida de arma blanca en cuello con sección de la vena yugular derecha.

9. Por miedo a ser linchado por los amigos de Genaro , Pedro Antonio huyó del lugar junto el Sr. Ambrosio .

10. Todavía con un hilo de vida, Genaro intentó seguir al acusado, pero cayó inconsciente unos metros más adelante.

11. Alertada de lo sucedido, la Policía acudió deteniendo al acusado en las inmediaciones, mientras que Genaro fue auxiliado por las personas que allí se encontraban e inmediatamente trasladado al Hospital Virgen Macarena para ser asistido de las lesiones que presentaba.

12. Genaro era hijo de Erasmo y Isidro , los cuales residen en Fez (Marruecos), estaba soltero y vivía en Sevilla, en el domicilio de Milagros .

13. Pedro Antonio se identificó ante los policías que le detuvieron como único responsable de las heridas de Genaro".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Condeno a D. Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravadas por empleo de instrumento peligroso en concurso ideal con un delito de homicidio por grave imprudencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio d derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas que hayan podido devengarse en la tramitación de esta primera instancia.

No ha lugar a aplicar los artículos 89.5 y 36.2 deI Código Penal .

Se prolonga la prisión provisional comunicada incondicional de D. Pedro Antonio hasta mitad de la duración de la pena de prisión impuesta (hasta el 3 de junio de 2014), lo que comunicará al Tribunal Superior de Justicia de Granada a los efectos oportunos.

En pago de responsabilidades civiles, D. Pedro Antonio indemnizará a D. Erasmo y D Isidro -padres de la víctima- en la cantidad de 100.000 euros por los

perjuicios causados, incluidos los daños morales, correspondiendo a cada uno la mitad y debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Reclámese del Juzgado instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidad pecuniarias de la acusada debidamente concluida con arreglo a Derecho, de no obrar ya en esta Audiencia".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación procesal del condenado en la instancia.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Diligencia de ordenación de treinta y uno de enero de dos mil trece se señaló para la vista de la apelación el día veintisiete de febrero de dos mil trece, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

" 1. En la madrugada del día 4 de diciembre de 2011 el acusado, D. Pedro Antonio , acompañado de D. Ambrosio , se dirigió al Polígono Estación de San Jerónimo de Sevilla, zona de discotecas, entre ellas la llamada 'Coco Bomgo', con la intención de pasar una noche de fiesta.

2. Después de varias horas en el lugar, sobre las 6 horas el acusado comenzó en el exterior de la discoteca citada una discusión que derivó en riña, interviniendo D. Genaro .

3. D. Genaro intervino para separar a quienes discutían.

4. Aquella discusión la mantuvo el acusado con una persona desconocida que luego aprovechó la intervención de Genaro para abandonar el lugar.

5. El acusado rompió las cadenas de Genaro involuntariamente al intentar desasirse cuando le sujetó.

6. Tras aplacarse los ánimos, el acusado se dirigió hacia el final de la calle, mientras Genaro buscaba las cadenas rotas por el lugar.

7. Al encontrar sólo una parte de ellas, Genaro se dirigió al lugar donde se encontraba Pedro Antonio para preguntarle por sus cadenas. Ambos se enfrentaron.

8. En un momento dado Genaro cayó al suelo, Pedro Antonio se volvió y se puso frente a él. Genaro , se levantó e intentó golpear a Pedro Antonio , si bien el acusado con un cuello roto de botella de cristal que portaba en la mano, con ánimo de lesionar a Genaro , sin que tuvieras ánimo de matar, aunque representándose dicha posibilidad, le propinó un corte en la yugular derecha que le provocó la muerte sobre las 20'30 horas del día 9 de diciembre de 2011 por infarto cerebral fronto-parietal derecho, debido a un shock hipovolémico, secundario a herida de arma blanca en cuello con sección de la vena yugular derecha.

9. Por miedo a ser linchado por los amigos de Genaro , Pedro Antonio huyó del lugar junto el Sr. Ambrosio .

10. Todavía con un hilo de vida, Genaro intentó seguir al acusado, pero cayó inconsciente unos metros más adelante.

11. Alertada de lo sucedido, la Policía acudió deteniendo al acusado en las inmediaciones, mientras que Genaro fue auxiliado por las personas que allí se encontraban e inmediatamente trasladado al Hospital Virgen Macarena para ser asistido de las lesiones que presentaba.

12. Genaro era hijo de Erasmo y Isidro , los cuales residen en Fez (Marruecos), estaba soltero y vivía en Sevilla, en el domicilio de Milagros .

13. Pedro Antonio se identificó ante los policías que le detuvieron como único responsable de las heridas de Genaro".

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado se alza ahora el Ministerio Fiscal, que aduce dos motivos de impugnación: uno, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), por quebrantamiento de normas y garantías procesales, por defecto en la proposición del objeto del veredicto y falta de motivación del mismo, cuya estimación conduciría a la nulidad y a la celebración de nuevo juicio oral con distinto Jurado y Magistrado Presidente, y otro, con carácter alternativo para el supuesto de no prosperar el motivo anterior, formulado al amparo del apartado b) del precepto citado, por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por la indebida aplicación del artículo 148.1 CP y de los artículos 138 y 139.1° CP .

SEGUNDO .- Sobre los defectos en la proposición del objeto del veredicto.

I. El Ministerio Fiscal denuncia la existencia de defectos en la determinación del objeto del veredicto que tendrían manifiesta influencia en la calificación de los hechos. Así, sostiene que el objeto del veredicto (que constaba de 23 hechos a probar, ' redactados de forma compleja y confusa'), podía originar la confusión de los Jueces legos hasta el punto de que éstos solicitaron la ampliación de instrucciones. Esa es la razón de que el Ministerio Fiscal solicitara la inclusión de proposiciones alternativas respecto de los hechos núms. 22 y 23, que fueron inadmitidas por el Magistrado Presidente, lo que motivó la protesta del Ministerio Público.

II. El Tribunal Supremo - SSTS. de 1 de marzo y 20 de abril de 2005 , 8 de junio de 2006 y 17 de julio de 2008 - afirma que"la LOTJ. ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal del Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al 'factum' todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto".

Tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilita la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el Jurado, dejando constancia sucinta de tal explicación. Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionen entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

III. A la luz de las precisiones que acaban de hacerse, el motivo no puede merecer favorable acogida. La proposición 22 (' Pedro Antonio se identificó ante los policías que le detuvieron como único responsable de las heridas de Genaro ') y la proposición 23 (' Desde el mediodía del 3 de diciembre el acusado había estado bebiendo alcohol con el Sr. Ambrosio , continuando bebiendo en las diferentes discotecas de la zona de copas del Polígono Estación de San Jerónimo, siendo invitado por desconocido a la ingesta de pastillas denominadas 'tranquimazin '), no precisaban de mayor explicación, requiriendo cada una de dichas proposiciones una respuesta afirmativa o negativa, como justifica el hecho de que el Jurado declarara probada la proposición 22 y no probada la proposición 23.

Esta Sala viene insistiendo en que con frecuencia una acertada formulación del objeto del veredicto, en el que se expongan secuencialmente y con una transparente lógica interna las diferentes proposiciones, facilitará enormemente la comprensión de las razones por las que el Jurado decidió en un sentido y no en otro, pues el hecho de contestar a preguntas formuladas con claridad, conforme a un orden lógico, podrá transparentar un razonamiento ajeno a toda arbitrariedad, teniendo en cuenta, además, que en la elaboración del objeto del veredicto intervienen todas las partes procesales. De ahí que, aunque el objeto del veredicto propuesto por el Magistrado Presidente no pueda ser reputado como modélico, el Jurado pudo contestar resueltamente cada una de las proposiciones que se le formularon, sin que, por otra parte, el rechazo de las dos adiciones alternativas que propuso el Ministerio Fiscal revele cualquier atisbo de indefensión, condición ineludible para la prosperabilidad del motivo invocado.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO .- Sobre la falta de motivación del veredicto.

I. Lamentablemente, el desarrollo del motivo aducido consiste en la denuncia de una presunta insuficiencia de la motivación del veredicto que lleva al Ministerio Fiscal a efectuar, de forma encubierta si se quiere, una nueva valoración de la prueba practicada en el Juicio oral.

Bien se comprende que una cosa es que el Jurado haya valorado arbitrariamente la prueba y otra que no se sepa por qué ha llegado a una conclusión o a otra. La valoración arbitraria no deja de ser una valoración erróneaa los efectos casacionales (y también a los efectos de este recurso extraordinario de apelación), y por ello su consecuencia ha de ser la revocación de la sentencia. La falta de motivación puede esconder la arbitrariedad, pero no necesariamente, pues lo que sucede es que no se sabe cuáles han sido las razones determinantes del veredicto, lo que por tanto no permite su corrección, sino su refaccióncon la debida motivación, si bien, dadas las características del juicio con jurados, y en particular la disolución del Jurado una vez emitido el veredicto, comporta la necesidad de la repetición del juicio oral con nuevo Tribunal de Jurado.

II. Esta Sala ha explicado con frecuencia que no debe confundirse la suficiencia de la motivación con su acierto, de tal modo que un razonamiento censurable desde el punto de vista de la lógica o de la técnica jurídica podrá constituir motivación suficiente, en la medida en que permita a un tercero entender por qué se ha considerado probado o no probado un determinado hecho, por más que, una vez entendido, pueda censurarse o impugnarse: de hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada que una de las funciones de la exigencia de motivación es, precisamente, la de facilitar a las partes la impugnación o recurso de las resoluciones, pues en la medida en que las razones en que se funde sean transparentes, serán más fácilmente aceptables o rechazables. En definitiva, hay falta de motivación cuando no es posible saber por qué el Jurado ha declarado probados o no probados determinados hechos, pero no cuando las razones que expone no parecen convincentes a la parte.

En sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hemos reiterado hasta la saciedad -sentencias de 19 de diciembre de 2005 , 1 de junio de 2007 y 29 de mayo de 2009 , por citar algunas a modo de ejemplo-, que la exigencia de motivación del veredicto no puede concebirse desde una perspectiva formal, sino material y ajustada a las peculiaridades de cada caso, de tal modo que de lo que se trata es de que resulte claro que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y que su decisión no es arbitraria. Esa es precisamente la razón de que en unos casos la mera enumeración de las pruebas practicadas no sea suficiente para reputar motivado el veredicto -lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos de concurrencia de pruebas complejas y equívocas, o de selección de alguna prueba frente a otras contundentes en sentido contrario, sin explicar la causa de esa selección-, mientras que en otros casos bastará sin duda alguna con hacer referencia a la declaración de un testigo o a la resultancia de la prueba pericial cuando, por ejemplo, la lectura de dicha declaración o de la pericial resulten por sí solas elocuentes con relación a lo que constituía la duda o debate de ese caso concreto.

De igual forma, venimos insistiendo en que una acertada formulación del objeto del veredicto, en el que se expongan secuencialmente y con una transparente lógica interna las diferentes proposiciones, facilitará enormemente la comprensión de las razones por las que el Jurado decidió en un sentido y no en otro, pues el hecho de contestar a preguntas formuladas con claridad, conforme a un orden lógico, podrá transparentar un razonamiento ajeno a toda arbitrariedad.

III. La lectura de la 'sucinta explicación' que ofrece el Jurado en su veredicto es absolutamente suficiente para que un tercero (como es esta Sala) pueda saber por qué se siguió parcialmente la versión incriminatoria. Tales explicaciones han sido criticadas por el Ministerio Fiscal unas veces por insuficientes y otras por arbitrarias, pero el que no hayan convencido al Ministerio Público no es argumento para que se califique el veredicto como inmotivado.

Adviértase que no se está valorando si los elementos probatorios tomados en consideración por el Jurado son o no suficientes como para constituir prueba de cargo, pues ello sólo podría determinarse mediante la invocación del motivo de apelación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim ; simplemente se está diciendo que no hay oscuridad alguna en las razones del Jurado para llegar a sus conclusiones, parezcan o no acertadas al Ministerio Público.

IV. En cuanto al modo en que se produjeron los hechos, el Jurado concedió mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, frente a lo que no pueden oponerse interpretaciones alternativas a la prueba de cargo y a los hechos indiciarios que tuvo en cuenta el Jurado y que sugieren la existencia de elementos probatorios diferentes a los seleccionados por los Jueces legos. Todo ello no pertenece al ámbito de la suficiencia de la motivación, sino a la valoración de la prueba, por lo que no ha de ser tenido en cuenta a fin de resolver el motivo de apelación invocado.

El motivo examinado ha de ser desestimado.

CUARTO .- Sobre la infracción de precepto legal o constitucional.

I.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim .

En el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar las cuestiones planteadas por los apelantes.

II.- Sobre la denunciada indebida aplicación del artículo 148.1 CP y la inaplicación indebida de los artículos 138 y 139.1° CP .

1.- Sobre la valoración, en términos jurídicos, de la razonabilidad de las inferencias o juicios de valor efectuados por el Jurado.

La existencia de dolo, ya sea directo o eventual, y por lo tanto de animus necandi, es la principal pretensión del Ministerio Fiscal en su recurso de apelación.

Al efecto, hemos de comenzar recordando sintéticamente la doctrina jurisprudencial que sobre este aspecto veníamos aplicando, en línea con el Tribunal Supremo. Conforme a tal doctrina, los severos límites del recurso de apelación en los procedimientos sometidos a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no impiden alterar la apreciación inicial del Jurado sobre la inexistencia de dolo. Tanto para considerar, en beneficio del reo, que no concurre el animus necandino apreciado por el Jurado, como para estimarlo existente a pesar de la apreciación en contra por el Jurado, la Sala tendría competencia al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c), pues, si bien deberá respetar los hechos físicos, exteriores o constatables a virtud de los cuales haya el Jurado concluido de una manera u otra sobre el elemento subjetivo o intencional, podía y debía valorar la razonabilidad, en términos jurídicos, de las inferencias o juicios de valor. El Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente la diferencia a efectos de revisión en casación (o apelación en el procedimiento con Tribunal de Jurado, cuya naturaleza es similar al de casación) entre hechos físicos o exteriores o hechos psíquicos o subjetivos, no perceptibles por los sentidos ni susceptibles de ser determinados mediante una prueba pericial. Sobre el mismo aspecto, ya la sentencia de esta Sala, de 23 de noviembre de 2001 expuso toda la doctrina aplicable a la revisabilidad en apelación de la apreciación o no de animus necandi, seguida después por las de 14 de marzo de 2002, 3 de mayo de 2002, 7 de febrero de 2003, 27 de junio de 2003, 16 de abril de 2004, 20 de mayo de 2004, 7 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2006 y muchas otras posteriores.

Esta doctrina, como vamos a ver a continuación, ha sido revisada como consecuencia de la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

2.- Sobre la apelación por las acusaciones de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado.

I. La LECrim prevé un recurso de apelación abierto a todas las partes del proceso, aunque ofrece más posibilidades en cuanto a la revisión de hechos a las defensas que a las acusaciones, pues les permite la revocación de sentencias condenatorias por la vulneración de la presunción de inocencia, lo que obviamente no es esgrimible por las acusaciones.

II. Es evidente que la nueva doctrina, consecuencia de la mantenida por el TEDH ( STEDH de 25 de octubre de 2011 y 22 de noviembre de 2011), recibida expresamente por el Tribunal Supremo ( SSTS. de 22 de diciembre de 2011 [ obiter dictum ], 28 de febrero y 31 de octubre de 2012 y 14 de noviembre de 2012 , esta última en sentido contradictorio), impide en principio y como regla general a esta Sala corregir la apreciación del Jurado sobre cómo se produjo la agresión y qué intención abrigaba Pedro Antonio al ejecutarla. Pero, sobre la base de lo expresamente tenido por probado por el Jurado -que '... tras una discusión previa entre la víctima y el acusado,(éste) con el cuello roto de una botella de cristal que portaba en la mano, con ánimo de lesionar a Genaro , sin que tuviera ánimo de matar ni tan siquiera palntearse su muerte le propinó un corte la yugular derecha que le provocó la muerte...' (Hecho decimotercero del objeto del veredicto)-, y sin necesidad de practicar ni apreciar ninguna prueba, y con el ineludible respeto a la afirmación del Jurado de que la intención del agresor era lesionar a la víctima, y no matarla, sin embargo sí es posible apartarse de su última apreciación (' con ánimo de lesionar a Genaro , sin que tuviera ánimo de matar ni tan siquiera palntearse su muerte' ) por cuanto, en el caso concreto ahora enunciado, tal y como objetivamente se produjo la agresión ( res ipsa loquitur), sencillamente no es posible jurídicamente concluir que el acusado no se planteara la alta probabilidad de que una agresión en el cuello ' con el cuello roto de una botella de cristal'no pudiera causar la muerte de la víctima.

III. No estamos en realidad modificando la apreciación sobre el ánimo o intención del acusado. Lo que estamos afirmando es que jurídicamente no es posible no deducir el dolo eventual, por cuanto que ineludiblemente, tal y como el Jurado apreció que se produjeron los hechos, el acusado hubo de representarse el resultado de su acción. Y, como hemos reiterado en distintas ocasiones, en total sintonía con una muy bien matizada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las desviaciones que, a juicio de la Sala, se produzcan al haberse incluido en el relato de hechos probados conceptos o términos que prácticamente suponen ya, o predeterminan, una 'calificación' de los hechos en las normas jurídicas (por ejemplo, la apreciación de si existió o no intención de matar), pueden ser corregidas, aunque ello suponga propiamente una alteración de los hechos probados y una revisión de la calificación efectuada por la sentencia de instancia con base en la respuesta dada por el Jurado a una proposición indebida e incorrectamente incluida en el objeto del veredicto, por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. Esa es precisamente la razón de que esta Sala haya llevado a cabo la modificación del apartado 8º del factumde la sentencia de instancia, dejándolo reducido a la expresión: ' En un momento dado Genaro cayó al suelo, Pedro Antonio se volvió y se puso frente a él. Genaro , se levantó e intentó golpear a Pedro Antonio , si bien el acusado con un cuello roto de botella de cristal que portaba en la mano, le propinó un corte en la yugular derecha que le provocó la muerte sobre las 20'30 horas del día 9 de diciembre de 2011 por infarto cerebral fronto-parietal derecho, debido a un shock hipovolérnico, secundario a herida de arma blanca en cuello con sección de la vena yugular derecha'.

En otras palabras, la función de la Sala, al resolver el motivo de impugnación esgrimido, no es otra que la de determinar si la agresión llevada a cabo por Pedro Antonio , aun carente de un animus necandi(dolo directo), revela o no un dolo eventual, por deber necesariamente inferirse que el acusado era consciente de que su modo de proceder comprometía gravemente la vida de Genaro . Así, ha de tenerse en cuenta que el 'golpe' con el cuello roto de una botella de cristal que llevaba en la mano fue dirigido directamente al cuello de la víctima, seccionándole la vena yugular y produciéndole una hemorragia profusa de carácter grave, que provocó la muerte, tras una discusión previa.

En consecuencia, declaradas probadas por el Jurado las circunstancias que se han referido, la inferencia plasmada en el apartado 8 de los hechos probados de la sentencia de instancia, es, además de contradictoria, absolutamente ilógica, irrazonable y arbitraria .

Insistimos en que es responsabilidad de la Sala corregir las inferencias o subsunciones que se lleven a cabo de forma necesariamenteincorrecta por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. A juicio de los Magistrados que la integran, todo lo relacionado con la voluntadde Pedro Antonio de causar la muerte de la víctima, versa sobre un hecho subjetivo cuya apreciación en segunda instancia no es posible cuando no ha quedado afirmada en la primera instancia. Ya hemos visto que la jurisprudencia del TEDH ha consolidado el criterio de que la intencionalidades una cuestión factual, y no un elemento de naturaleza puramente jurídica, por lo que su revisión en la alzada contra el reo requiere la ' valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos', pues sin ello se estaría vulnerando el derecho a defenderse ' en el marco de un debate contradictorio' que ha de celebrarse con inmediación y ante el órgano revisor. Esa es la razón de que se trajera al acusado a la Vista de la apelación y que, al ser preguntado, se remitiera expresamente a todo lo alegado por su Letrado. Y esa es también la razón por la que hemos mantenido la apreciación del Jurado de que la intención del acusado era sólo lesionar, y no matar, a la víctima. Lo que no obsta para que, sobre esa base, y en este caso concreto, hayamos concluido que no puede de ninguna manera y en ninguna hipótesis afirmarse que, tal y como se produjo la agresión, el agresor no se representara la posibilidad de la muerte de la víctima: lo que comporta la corrección de una errónea comprensión de la noción legal aplicada que entendemos que no supone ninguna desviación de la doctrina jurisprudencial que hemos dejado expuesta.

IV.- Como anteriormente dijimos, en el caso enjuiciado las dudas no se plantean entre la existencia de dolo directo de matar o grave imprudencia, sino entre tal imprudencia y el dolo eventual, es decir, la realización consciente de la conducta, a sabiendas de la alta probabilidad de que se produjese el resultado de muerte. Y al respecto, a fin de determinar si existió o no esa representación de la 'alta probabilidad' del resultado de muerte, es preciso valorar si, dadas las circunstancias, y situados en la perspectiva del acusado en el momento de producción de los hechos, un contundente 'golpe' con un cuello roto de botella de cristal, en el cuello de la víctima, puede ser percibido como una agresión con gran potencialidad letal, como ratificaron los Sres. Médico-Forenses en el Juicio oral. La respuesta ha de ser ineludiblemente afirmativa, ya que Pedro Antonio , al asestar el golpe con el cuello de botella, hubo de representarse que estaba poniendo en peligro la vida de la persona agredida.

El Jurado, inducido por el Magistrado Presidente, se ha inclinado por la inexistencia del dolo eventual en atención a argumentos, razones o inferencias nosostenibles. En el supuesto que ahora enjuiciamos resulta patente que el Jurado consignó, a través de las escuetas afirmaciones que sobre la prueba de los hechos se contienen en el apartado 4º del acta del veredicto, los elementos de convicción -pruebas examinadas y tomadas en consideración- a que había atendido para concluir que en el acusado no concurría el dolo de matar. Tomando en consideración los hechos objetivos (es decir, prescindiendo de los aspectos intencionales y subjetivos discutidos, aunque deban formar parte de la calificación jurídica) ,la conclusión del Jurado y la calificación de la conducta en la sentencia de instancia, como delito de lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave, resulta inasumible.

Por cierto, que no deja de sorprender a esta Sala que en el objeto del veredicto no se efectuara propuesta alguna al Jurado para que se pronunciara respecto de la posible concurrencia de la imprudencia.

Desde luego, la inferencia que trata de justificar el Jurado en el apartado 4º del acta de votación no parece lógica en modo alguno, en cuanto que tiene su base: a) En la declaración prestada en el Plenario por el acusado; b) en los testimonios de referencia de varios Policías Nacionales, que no presenciaron los hechos; y c) en la lacónica declaración de la testigo María Milagros ..

V.- En el apartado III) de su veredicto sobre culpabilidad, el Jurado consideró a Pedro Antonio ' culpable' delhecho delictivo de 'causar la muerte de Genaro en la forma descrita en el hecho 13 del apartado A redactado por los Jurados'. Por su lado, los argumentos que se vierten en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia conducen inexorablemente a la misma errónea conclusión, que no puede llevar más que a la admisión, como hemos dicho, de la concurrencia de dolo eventual en la conducta de dicho acusado, por muchas que sean las disquisiciones que en tal sentido se hacen en la resolución citada.

Es obvio, como ya hemos explicado, que las dudas no se plantean entre la existencia de dolo directo de matar o grave imprudencia, sino entre tal imprudencia y el dolo eventual. Desde luego, es difícil sustraerse a lo especialmente vituperable que a los ojos de cualquier persona es el hecho de asestar a alguien un 'golpe' de las características reseñadas. Es claro que tal conducta no puede merecer menos reproche que el propio del delito de homicidio. Pero, además, es trascendente valorar si hubo desprecio por la vida de la víctima. Para la constatación de ese desprecio, constitutivo del dolo eventual (realización de la conducta pese a saber que sería muy probable que de ella se siguiera la muerte de Genaro ), es preciso, insistimos, valorar si en la representación de una persona normal realizar una agresión de las características ya descritas no sólo 'puede' llegar a causar la muerte (eso sería imprudencia grave), sino que hace 'muy probable' tal resultado.

La violencia con la que actuó el acusado, el medio utilizado y la dirección del golpe asestado con el cuello de una botella de cristal (cuyas características se describen en el informe de los Dres. Médicos Forenses), obligan a afirmar que, aunque la acción de Pedro Antonio estuviera animada exclusivamente por el ánimo de lesionar, su agresión es objetivamente expresiva de un desprecio a la vida de la víctima que tan significativamente se ponía en peligro. Y es que, como ya tuvo ocasión de declarar el Tribunal Supremo - SSTS de 2 de diciembre de 1967 , 27 de diciembre de 1982 (caso Bultó ), 23 de abril de 1992 (caso del aceite de colza), entre otras muchas posteriores-, la imprudencia se debe apreciar en los casos en los que el autor no conocióel peligro concreto de realización del tipo creado por su acción, dado que en los casos en los que el agente tuvo ese conocimiento habrá de estimarse, por regla, la existencia de dolo.

El relato de hechos declarados probados por el Jurado, y las explicaciones dadas por éste para considerar que el acusado no se pudo representar la probabilidad de la muerte de la víctima son incoherentes. Es evidente que asestar una especie de puñalada de la manera en que lo hizo es, objetivamente, realizar una conducta que, aunque no lo asegura, propicia o acarrea un riesgo cualificado de producir el grave resultado de la muerte de una persona. Es, pues, objetivamente, una conducta dolosa (en la modalidad de dolo eventual) porque el sujeto, salvo que fuera inimputable, sabe que tal resultado puede producirse, y aún así realiza la conducta. El dolo se ha de referir a la conducta, y no al resultado, que tantas veces es aleatorio o contingente.

Sin ánimo de ser reiterativos, en los casos, como el que estamos enjuiciando, de una grave agresión con un instrumento como el utilizado, puede existir homicidio por imprudencia cuando la agresión se realiza involuntariamente pero con infracción de un deber de cuidado, o cuando se apuñala voluntariamente sin ninguna dirección concreta, produciéndose una circunstancia previsible pero azarosa que, desviando el curso normal de esa puñalada, le haga dirigirse a una persona. En el supuesto que se analiza, los hechos, tal y como han sido declarados probados, nos hablan de una agresión consciente y voluntaria dirigida directamente al cuello de quien tenía enfrente, con un arma (cuello roto de botella de cristal) cuyas características aseguran una eficacia muy cualificada. Es tan clara la potencialidad letal de esa conducta, que el resultado que finalmente se produjo no fue sino materialización de un riesgo voluntariamente introducido por el acusado (pues la agresión fue voluntaria), y ello supone cuando menos una actitud de desprecio consciente por la vida de Genaro , que integra sin duda alguna el dolo eventual. Así lo hemos dicho en no pocas ocasiones: ' basta que la agresión en sí misma tenga 'potencialidad letal' , es decir, que la muerte sea consecuencia al menos eventual, y no inverosímil, de esa agresión, para que esté justificado el reproche penal propio del homicidio para quien perpetra esa agresión voluntariamente, con desconsideración hacia la vida ajena'. No es precisa una reflexión previa, ni que se dirija directamente a la víctima; basta con dirigir la agresión a la zona donde se encuentra la persona que discutía con él. Este es un saber elemental, de cultura general, por lo que no resulta arbitrario inferir que era conocido por el acusado, que se representó con claridad las consecuencias indicadas, como asociadas a la acción puesta en juego. Y es que, como copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido matizando, toda agresión ejecutada con arma letal, demuestra un ánimo tendencial específico como mínimo de lesionar con gravedad al destinatario del ataque, conducta merecedora incluso de reproche penal en sede de homicidio intentado si por el método de ejecución y lugar de las heridas se tuviera que deducir que necesariamente fue consciente de que ponía en peligro concreto la vida de la víctima.

En síntesis, las condiciones que le impidieron reflexionar sobre las posibles consecuencias de la conducta que decidió llevar a cabo, habrían de ser tenidas en cuenta para medir la mayor o menor 'intensidad de dolo' y, por tanto, cuantificar la responsabilidad penal; pero no convierten el dolo en imprudencia.

VI. Desde otra perspectiva, la preterintencionalidad exige que el resultado producido haya superado en gravedad al resultado que el autor se haya representado, es decir, que sea producto de una desviación esencial respecto de la representación del agente. Sin embargo, el dolo eventual, respecto del resultado más grave en este caso, no sería discutible, por cuanto el acusado, por no ser inimputable, tuvo que conocer el enorme peligro que suponía la puñalada que efectuó y ese peligro sólo es consecuencia de su propia decisión. No podemos afirmar que pensara exactamente en las particularidades del resultado, pero no es posible ignorar que, en la medida en la que las consecuencias de la acción estén alcanzadas por la causalidad adecuada, como en este caso, no cabe negar el dolo respecto de las mismas, pues no es admisible una desviación esencial del nexo causal.

VII. Pero es que, además, si la cuestión se planteara desde la óptica de la imputación objetiva, la conclusión sería idéntica, dado que nadie cuestiona que el resultado producido ha sido la realización del peligro que encerraba la acción ejecutada por el agente. Dicho de otro modo, la conducta del acusado fue condición sin la cual el resultado no se habría producido, conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de las condiciones.

VIII. En consecuencia, de acuerdo con todo lo razonado, la calificación jurídica del hecho que nos ocupa no puede ser otra que la de que el acusado es autor de un delito de homicidio doloso, en la modalidad de dolo eventual, previsto y penado en el artículo 138 CP , siendo inviable la calificación de la conducta del agente como un delito de asesinato, al no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 CP .

El motivo de impugnación examinado ha de ser, pues, estimado.

QUINTO. - Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, absolviendo a Pedro Antonio del delito de lesiones graves con resultado de muerte, en concurso ideal con el delito de homicidio imprudente, por el que fue condenado en la instancia, y condenándolo, como criminalmente responsable en concepto de auto de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión -por cuanto la gravedad del hecho va insita en la propia calificación jurídica-, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada, que deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada, en fecha 2 de octubre de 2012 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada y, en su virtud, debemos:

1º.- Absolver a Pedro Antonio del delito de lesiones agravadas por empleo de instrumento peligroso, en concurso ideal con un delito de homicidio por grave imprudencia, por el que fue condenado en la instancia.

2º.- Condenar al referido Pedro Antonio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3º.- Dejar subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supre1mo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.