Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 42/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

SENTENCIA Nº 6/14

ROLLO PA 42/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COLMENAR VIEJO

DILIGENCIAS PREVIAS 347/2010

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 20 de Enero de 2014.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A. 42/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo, seguida de oficio por delito de atentado, contra D. Humberto con número de D.N.I. NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 /72, hijo de Rubén y de Zaira y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Colmenar Viejo (Madrid), en libertad por esta causa, D. Adriano con número de D.N.I. NUM003 , natural de Madrid, nacido el NUM004 /73, hijo de Ezequias y Inocencia y con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 , NUM006 , Colmenar Viejo, Madrid, en libertad por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sr. D. LORENZO BERNAL MARSALLA como acusación particular, los acusados:

-D. Humberto representado por la Letrada Dª Patricia Berzal García,

-D. Adriano representado por el Letrado D. Miguel Antonio del Brío Carretero,

-Dª Amparo , como acusación particular, representada por el Letrado D. Rafael Núñez Chivato.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Antecedentes

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos de delito de estafa de los arts.248-1 y 249 CP del que responde el acusado Humberto en concepto de autor ( arts.27 y 28-1 CP ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponerle la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de costas. El acusado deberá indemnizar a Amparo en la cantidad de 16.000 euros con el interés legal del art.576 de la LEC .

La acusación particular ejercida por Amparo modificó sus conclusiones retirando la acusación formulada contra Adriano y mantuvo la acusación formulada contra Humberto por un delito de estafa de los arts.248-1 , 250-1 1 º y 7 º y 250-2 CP o subsidiariamente de un delito de apropiación indebida de los arts.252 y 250-1 1 º y 7º CP , de los que responde el acusado Humberto como responsable en concepto de autor ( arts.27 y 28-1 CP ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 euros y pago de las costas de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a Amparo con 16.000 euros y el interés legal del art.576 de la LEC .

La defensa de Adriano mostró su conformidad con la retirada de acusación para su defendido.

La defensa de Humberto solicitó la absolución de su defendido.

Humberto , nacido el NUM001 -1.972 y sin antecedentes penales, era socio al 50% de la Inmobiliaria López S.C., de la C/María de la Torre de Colmenar Viejo y conocía a Amparo por ser compañera de trabajo de su esposa en el año 2.004; en aquellas fechas Amparo comentó al acusado su interés en comprar un piso y sus dificultades en obtener un crédito de los bancos.

En junio de 2.007 Humberto preguntó a Amparo si seguía interesada en la compra de un piso, respondiendo Amparo que sí y entonces el acusado le dijo que su empresa participaba en la construcción de unas viviendas nuevas en Navalafuente y si entregaba 16.000 euros, podría comprar una. El día 6 de junio de 2.007 Amparo entregó al acusado los 16.000 euros en metálico procedentes de su cuenta corriente en el Banco Popular, sin que Humberto le diera recibo alguno, diciendo este que en quince días la llamaría para firmar las escrituras necesarias.

Humberto tenía intención de quedarse con los 16.000 euros entregados por Amparo , ya que no existía ninguna obra en construcción en Navalafuente en la que participara Inmobiliaria López SC, por lo que nunca llamó a Amparo para firmar los documentos relativos a la compraventa del piso, que nunca existió, y tampoco le ha devuelto el dinero.

Amparo entregó los 16.000 euros para la compra de su primera vivienda y con la intención de habitar en ella, ya que no era propietaria de ningún inmueble y vivía en aquella fecha con sus padres, circunstancia que era conocida por el acusado.

Adriano era socio del otro 50% de Inmobiliaria López SC y no tenía conocimiento ni participación en los hechos anteriores.

Fundamentos

PRIMERO:El T.C. tiene declarado en numerosas sentencias, como son las nº11/1.992 , 95/1.995 y 225/1.997 que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' . Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia''De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse'.

La retirada de acusación para Adriano por la única parte que le acusaba en este procedimiento, deja la cuestión inicialmente sometida al debate ante este Tribunal, relativa a este acusado, resuelta, ya que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicando el principio acusatorio en su repercusión práctica, este Tribunal debe dictar sin más dilación fallo absolutorio para Adriano .

SEGUNDO:Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts.248 y 250- 1 1º del CP en la versión vigente en la fecha y también en la actual versión, redactada por LO 5/2010 de 22 de junio.

Entre las dos calificaciones alternativas formuladas por la acusación particular- el Ministerio Fiscal acusa exclusivamente por delito de estafa-, la Sala entiende que estamos ante un delito de estafa y no de apropiación indebida.

En el delito de apropiación indebida del art.252 CP , el sujeto activo recibe dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial de forma legítima en virtud de uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos y, en lugar de devolverlos, el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

Por el contrario, en el delito de estafa del art.248 CP el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño.

Por tanto, el engaño suficiente y antecedente es la nota que distingue el delito de estafa del de apropiación indebida y este elemento ha quedado acreditado en esta causa, como a continuación se verá, junto con los demás elementos de este tipo penal, que son la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, como consecuencia del engaño utilizado, error que da lugar al acto de disposición patrimonial que causa el perjuicio propio o de un tercero, junto con el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP .

Así lo entiende el tribunal tras valorar el testimonio de Amparo como prueba principal, considerando que es un testimonio coherente y claro, que se ha mantenido a lo largo del tiempo y que se halla corroborado por otras pruebas de naturaleza periférica, que dotan al mismo de verosimilitud; siendo también útil para acreditar la naturaleza delictiva de los hechos la declaración del coacusado Adriano .

Amparo formuló una denuncia relatando unos hechos que ha vuelto a relatar en el juicio oral: cuenta que conocía a Humberto a través de una compañera de trabajo que era esposa del acusado y sabía que se dedicaba al negocio inmobiliario, otra compañera le había comprado un piso a Humberto , y hacia el año 2004 la denunciante ya le había comentado a Humberto su interés por comprar una vivienda. En el año 2007 la testigo aún no tenía piso y Humberto le habla de una obra nueva de unos pisos en la localidad de Navalafuente en la que interviene su inmobiliaria- de la que posee el 50%- y le dice que si entrega 16.000 euros puede hacerse con la propiedad de una de las viviendas; Amparo confía en Humberto por el conocimiento que tiene de él y el día 6-6-2007 le entrega los 16.000 euros en metálico. El acusado no le da documento alguno justificante de la entrega, pero le dice que en 15 días la llamará para firmar todos los documentos relativos a la compraventa del piso.

Humberto nunca la llamó, nunca firmaron documento alguno, Amparo nunca pudo adquirir una vivienda y hasta el día de hoy no ha recuperado su dinero.

El testimonio de Amparo se ve apoyado por la información del Banco Popular (f.87), remitida al Juzgado de Instrucción, en la que se puede apreciar que la testigo es titular de la cuenta NUM007 , de la que el día 6-6-2.007 fueron reintegrados 16.000 euros en efectivo.

En la vista oral se han escuchado unas grabaciones que fueron efectuadas por la propia testigo de unas conversaciones mantenidas entre ella y el acusado en la vía pública en las que el acusado reconoce que le debe dinero a Amparo , en una de ellas reconoce que la cantidad adeudada son 16.000 euros- puntualiza que son 16.000 y no 18.000 euros- y le explica que no se los ha devuelto, porque a él también le deben ese dinero, los bancos, la promotora... que tiene mucho interés en devolvérselos, pero que no puede por ahora.

Estas conversaciones, transcritas en los f. 72 a 78, fueron cotejadas por la secretaria del Juzgado de Instrucción, dando fe de que las transcripciones coincidían con el contenido del CD aportado (f.81) y además han sido escuchadas en la vista oral durante la declaración de Amparo , quien las ha reconocido como las aportadas por ella y ha reconocido también su contenido

Del mismo modo fueron escuchadas durante el interrogatorio de Jacobo , pareja de Amparo , y que intervino brevemente en la segunda de ellas e igualmente reconoce su voz.

La Sala estima que son pruebas veraces, pues han sido reconocidas por dos de las tres personas que intervinieron en ellas. Son, así mismo pruebas lícitas y, por ello, eficaces para destruir la presunción de inocencia del acusado, en el sentido exigido por el art.11-1 de la L.O.P.J .

En este punto es interesante traer a colación la STS de 13-3-2.013 , Pte. Sr. Del Moral García, en la que se analiza una prueba similar a la que ahora nos ocupa: una conversación mantenida entre denunciante y acusado que fue grabada por un detective privado con el consentimiento del primero. La sentencia, después de una exposición y análisis de la jurisprudencia del TS y del TC ( STC 114/1984, de 29 de noviembre y STC 56/2003, de 24 de marzo ) sobre la materia, afirma que el derecho al «secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas.La sentencia, citando jurisprudencia constitucional, continúa diciendo: No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje.Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.

La STS de 13-3-2013 comentada concluye exponiendo el criterio de la jurisprudencia de la Sala 2ª sobre la materia:

La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, num. 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, num. 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 num. 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio EDJ1998/9430 , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, num. 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE , porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.'

Se infiere claramente de estos antecedentes que lo que convertiría en ilícita la grabación sería que el tercero no estuviese expresamente autorizado por alguno de los interlocutores. Si lo está no hay diferencia alguna en que el interlocutor que quiere registrar la conversación lo haga y luego la transmita a ese tercero o directamente le permita acceder a ella.

Las grabaciones realizadas por Amparo de las conversaciones mantenidas con el acusado son válidas para ser utilizadas como prueba, pues fueron realizadas por uno de los interlocutores, en la vía pública, y con la finalidad expresa de ser aportadas a la presente causa.

En materia de la prueba practicada, hay que destacar, por último, las manifestaciones del coacusado Adriano , quien admitió ser propietario del otro 50% de Inmobiliaria López S.C. y dijo desconocer completamente los hechos juzgados; no sabía que Amparo había entregado 16.000 euros a su socio, en la empresa no existía constancia documental alguna de esa entrega de dinero, Amparo nunca la reclamó a él la devolución de esa cantidad y, sobre todo dijo, que en el año 2007, la fecha de la entrega del dinero, su empresa no tenía ninguna obra en marcha en Navalafuente; Inmobiliaria López participó en la construcción de unas viviendas en esa localidad en el año 2004, pero en el 2005 estaban todas vendidas y en el 2007 ya no tenían nada para vender en Navalafuente.

TERCERO:Entiende la Sala que concurren todos los elementos del delito de estafa.

En primer lugar el engaño con todos los requisitos que ha matizado la jurisprudencia, en el sentido de que debe ser un engaño precedente o concurrente y debe ser un engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 18-12-2.012 , Pte. Sr. Martínez Arrieta, con cita de otras muchas analiza las condiciones del engaño propio del delito de estafa para inducir a error del siguiente modo: En la Sentencia de 14-3-2003 se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado , y los usos mercantiles aplicables ( S.T.S. de 22-diciembre- 2000 ). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( S.T.S. num. 1873 de 4- diciembre-2000 )

c) Como enseña la Sentencia num. 1343 de 5-julio-2001 'es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo'.

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

Existe el engaño, el propósito inicial del acusado era claramente defraudar a la perjudicada, pues sabe que Amparo está interesada en comprar una vivienda, pero tiene problemas de financiación, lo sabe porque la propia Amparo ya se lo contó en el año 2004, ya que Amparo y la esposa de Humberto eran compañeras de trabajo y amigas en aquellas fechas, de ahí que a la testigo Humberto le ofreciera una cierta confianza. En el año 2007 Humberto ofrece a Amparo comprar una vivienda que se va a construir, con pleno conocimiento de que tal proyecto es inexistente, y le pide como parte del precio 16.000 euros, que la testigo tiene depositados en una cuenta corriente, Amparo se los entrega y a cambio no recibe ningún documento justificativo de esa entrega de dinero. La ausencia de ese justificante es también reveladora de la intención inicial del acusado, pues, aunque Amparo , ingenuamente, creyera a Humberto , este, como profesional, del sector, debía saber que la ausencia de ese recibo era altamente irregular.

Estamos, por tanto, ante un negocio jurídico criminalizado, que se da cuando el autor simula un propósito serio de contratar aunque, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo( STS de 31-12-2.008 ).

CUARTO:Considera el Tribunal que es de aplicación en este caso el subtipo agravado del art.250-1 1º CP , que se refiere a que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En este caso la estafa se refiere a la vivienda de la perjudicada. Para apreciar esta modalidad agravada la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene exigiendo que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado o que lo fuera a ser, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (por todas STS de 31-5-2.012 ).

En el caso de Amparo , la cantidad defraudada estaba destinada a adquirir su primera vivienda, ya que residía con sus padres, y con la intención de vivir en ella; su propósito se vio frustrado al quedarse sin la vivienda y sin el dinero que tenía ahorrado para comprar una.

Hasta la fecha actual, Amparo sigue sin poder adquirir una vivienda y sin haber recuperado el dinero y resulta claro que el acusado Humberto tenía conocimiento de las circunstancias de la perjudicada, porque se conocían a través de la esposa de Humberto desde años antes de ocurrir estos hechos, ambas fueron compañeras de trabajo, lo que permitía hacerse una idea del poder adquisitivo de la testigo y porque tres años antes de 2007 Amparo ya le había comentado al acusado su deseo de adquirir una vivienda y sus dificultades financieras.

No concurre, en cambio, la circunstancia agravante de abuso de relaciones personales prevista en el art.250-1 7º del CP vigente en la fecha y actualmente en el art.250-1 6º del CP , redacción de la LO5/2010, como propone la acusación particular.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

La STS de 12-4-2.013 (Pte. Sr. del Moral García) expone el criterio de la Sala 2ª del TS sobre esta cuestión y así dice: ' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

Entiende la Sala que no procede aplicar este subtipo agravado porque no se puede afirmar que existiera una especial relación personal, de amistad o de otro tipo, entre el acusado y Amparo .

La testigo era compañera de trabajo y amiga de la esposa de Humberto , pero no del acusado directamente; ambos vivían en una localidad donde sus habitantes se conocen, la inmobiliaria del acusado era conocida y la testigo sabía que otra compañera de trabajo había comprado su piso a través de la inmobiliaria de Humberto y, al parecer, todo había ido bien. Todas estas circunstancias permiten comprender que Amparo tuviera una cierta confianza en el acusado, pero no ponen de manifiesto la existencia de una relación personal, ni tampoco un abuso por parte del acusado de una situación privilegiada para la comisión del delito.

QUINTO:Las pruebas comentadas han acreditado la participación de Humberto , de forma consciente y voluntaria, en los hechos antes relatados, por lo que se considera que es responsable de los delitos antes definidos, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º CP .

SEXTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO:El art.66-6 CP permite imponer las penas previstas en su art.250-1 en toda su extensión. El Tribunal considera que, en este supuesto, dichas penas no deben ser impuestas en su límite inferior, porque el perjuicio causado a la víctima del delito ha sido grave, ya que Amparo es una mujer joven que ha visto frustrado por la acción del acusado un proyecto de vida, como es comprar su primera vivienda, y ese perjuicio permanece hasta la fecha actual y, además, el acusado ha demostrado una nula voluntad de reparar el daño causado, demostrando, por el contrario, su voluntad de eludir su responsabilidad, dando largas a la perjudicada, actitud que ha permanecido a lo largo del procedimiento penal, en el que ha sido necesario recurrir a medidas coercitivas para conseguir traerle ante los tribunales (en este sentido, auto ordenando detención de 31-5-2010, f.39).

Por ello se impone al acusado la pena de 2 años de prisión, con la accesoria prevista en el art.56 CP y la pena de 9 meses de multa de con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP .

OCTAVO:El acusado ha contraído una responsabilidad civil por estos hechos, de acuerdo con los arts.109 y 116 CP .

De acuerdo con lo solicitado por las acusaciones, Humberto deberá indemnizar a Amparo con una cuantía igual a la suma defraudad, más el interés legal del art.576 de la LEC .

NOVENO:De acuerdo con el art.123 CP el acusado deberá abonar la mitad de las costas del juicio, incluyendo las costas de la acusación particular.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Adriano del delito de estafa por el que fue acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Humberto como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa en materia de vivienda, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 2 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Amparo con 16.000 euros, con el interés legal del art.576 de la LEC y al pago de la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.