Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 929/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 929/2013

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 273/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 6/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 9 de Enero de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el letrado Sr. Pérez Asturiano, contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 273/2012 seguido por delito de robo con violencia e intimidación previsto en el artículo 242. 1 y 3 CP , en el que figura como acusado D. Oscar , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- Se considera probado y así se declara expresamente que sobre las 7.30 horas del día 25 de septiembre de 2011, el acusado Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vistiendo una gorra de color negro, un pañuelo blanco con flores rojas que le cubría la cara hasta la altura de los ojos y gafas de sol oscuras, entró en el supermercado Cronos, propiedad de Luis Francisco , ubicado en la c/ Riu Montsant, n° 5 del barrio de Torreforta (Tarragona), y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y esgrimiendo, con actitud intimidatoria, un cuchillo de sierra grande se dirigió al mismo diciéndole: 'esto es un atraco, abre la caja', a lo que la víctima, presa por el pánico, accedió entregando al acusado el dinero de la recaudación que ascendía a 250 euros, que el perjudicado reclama.

SEGUNDO.- Se considera probado y así se declara que Oscar presenta antecedentes de trastorno por dependencia a alcohol, cocaína y heroína, habiendo seguido tratamiento sustitutivo con metadona desde septiembre de 2011, si bien seguía consumiendo sustancias tóxicas.

TERCERO.- Se considera probado y así se declara que Oscar fue detenido a las 21.20 horas del día 28.09.2011, pasó a disposición judicial el día 30.09.2011, en que se decretó su libertad provisional'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Oscar como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con arma, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2º CP y la atenuante del artículo 21.2º CP de adicción a las sustancias a que se refiere el artículo 20.2º CP , a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Luis Francisco en la cantidad de 250 euros, más el interés legal en la forma prevista por el art. 576 LEC .

TERCERO.- Se impone al condenado el pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Oscar , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretende la parte recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de sus defendidos al estimar que el Juzgador 'a quo' erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral por considerar que la declaración del perjudicado carece de los requisitos jurisprudencialmente determinados para erigirse en prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Asimismo considera que no resulta de aplicación el tipo agravado previsto en el art. 242.3 CP relativo al uso de arma o instrumento peligroso por estimar que la exhibición del cuchillo quedaría absorbida en la misma intimidación.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el acusado y por la víctima, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo y la prueba documental obrante en autos. Afirma la Juzgadora 'a quo' que, de la prueba practicada, se desprende la autoría de los hechos por parte del acusado.

Así, sustenta el pronunciamiento de condena en la declaración de la víctima quien detalló en al acto de juicio oral lo sucedido al tiempo que, según señala, afirmó que, si bien el acusado el día de los hechos llevaba la cara cubierta, la voz y la descripción física de la persona que accedió a su establecimiento esgrimiendo un cuchillo y exigiéndole el dinero de la caja coincidía con la del acusado. Asimismo advera la Juzgadora 'a quo' que el testigo había reconocido fotográficamente y en rueda de reconocimiento al acusado como la persona que, dos días antes de producirse los hechos objeto del presente procedimiento, había accedido al interior de su establecimiento solicitando una 'Xibeca' y le había amenazado diciéndole: 'os voy a atracar', cuando el testigo le invitó a abandonar el local al reconocerle el acusado que no iba a pagar la bebida, identificación, añade, que fue corroborada en el plenario, significando la Juzgadora 'a quo' que tal circunstancia resulta compatible con el hecho de que el acusado era vecino de la zona lo que justificaría que hubiera cometido el hecho con la cara tapada para impedir ser reconocido.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Así, consideramos que ha resultado acreditado en el acto de juicio la participación del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento. A tal efecto estimamos que la declaración prestada por el testigo reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para erigirse en prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia y no adveramos motivación espuria alguna en la víctima que merme la credibilidad de su relato cuando expuso que las características físicas y la voz de la persona que accedió al interior de su establecimiento el día de los hechos, con la cara tapada, esgrimiendo un cuchillo, al tiempo que le exigía que le diera el dinero habido en el interior de la caja registradora, eran coincidentes con las del acusado a quien reconoció fotográficamente, en diligencia sumarial de reconocimiento en rueda y en el plenario como la persona que dos días antes de los hechos acudió a su establecimiento y, tras invitarle el declarante a abandonarlo cuando se percató de que no iba a abonarle la cerveza que le pidió, le espetó: 'os voy a atracar'. No merece duda alguna la identificación efectuada por la víctima por cuanto conoce al acusado por ser vecino de la zona y haber acudido a su establecimiento en diversas ocasiones, la última de ellas dos días antes de producirse los hechos que aquí nos ocupan. Por otra parte, el hecho de que la víctima conociera previamente al acusado resulta compatible con el hecho de que aquél se cubriera el rostro para evitar una posterior identificación.

Por lo tanto, estos son los hechos nucleares acreditados y, en los que se sustenta la condena del acusado, hechos que no han quedado desvirtuados por las manifestaciones exculpatorias del mismo negando su participación en la acción, no obstante reconocer que conoce el establecimiento.

Por todo ello consideramos, correctamente efectuada la inferencia por parte de la Juzgadora 'a quo' en tanto que lógica, racional y acorde con el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, acorde la calificación jurídica de los hechos que efectúa como constitutivos de un delito de robo con intimidación, circunstancias por las que procede desestimar el primer motivo invocado.

Tercero.-En segundo lugar sustenta el apelante la indebida aplicación del párrafo tercero del artículo 242 CP por considerar que la exhibición del cuchillo de sierra debe quedar absorbida en el propio concepto de intimidación, aduciendo que la cualificación debe apreciarse únicamente en los supuestos en que sean efectivamente utilizados.

El motivo no puede prosperar. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias de 24.9.92 (RJ 19927253 ), 25-4-96 (RJ 19964663 ), 645/98 de 13-5 (RJ 19984414 ), 719/98 de 25-5 , 869/98 de 24-6 , 1281/98 de 28-10 , 239/99 de 22-2 ( RJ 1999 1926 ), 289/99 de 24-2 (RJ 19991933 ) y 355/2000 de 28-2 (RJ 20001441), ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP de 1973 (RCL 19732255) y el apartado 2 del art. 242 del CP de 1995 , actual artículo 242.3 CP , por cuanto que, como indica la STS 239/99 la expresión 'hacer uso' no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino 'al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para «amenazar», lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza incita de su empleo agresivo, integra la agravación'.

Cuarto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , atendida la desestimación del recurso, procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar .

b) CONFIRMARla sentencia de fecha 24 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en el Juicio Oral nº 273/2012 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.