Sentencia Penal Nº 6/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 80/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-10/0005181

ROLLO PENAL: 80/2013

Delito: Lesiones

Organo Judicial Origen: Instrucciókn 2 Durango

Procedimiento: Abreviado 414/2013

Contra: Anton , Ana María y Agustina

Procurador/a: Capelastegui Cristóbal

Abogado/a: Charterina Solaun

SENTENCIA Nº: 6/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 3 de febrero de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 80/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 414/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, en la que figuran como acusados Anton , Ana María y Agustina , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Capelastegui Cristóbal y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Charterina Solaun, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Crescencia , que comparece con el Procurador Sr. Sanz Velasco y con la Letrada Sra. Arambarri Laucirica.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Durango, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la localidad el Procedimiento Abreviado 414/2013, antecedente de esta causa, en la que, con fecha 21 de enero de 2014, se ha celebrado el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Anton , Ana María y Agustina . A los dos primeros los considera autores penalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal solicita asimismo que los dos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Crescencia en la cantidad total de 7.650 euros por las lesiones y 1.000 euros por las secuelas con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

En relación con Agustina , solicita que se le considere autora penalmente responsable de una falta de amenazas y se le imponga la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 CP .

TERCERO.- Ejerce la acusación particular Crescencia , que solicita que los acusados Anton y Ana María sean condenados por un delito de lesiones del artículo 150 en relación con el 147.1 CP , solicitando la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y accesorias de prohibición de acercarse a Dª Crescencia a una distancia inferior a 100 metros, en cualquier lugar en el que se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado con ella, y prohibición de comunicarse con ella durante el plazo de tres años, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se solicita igualmente que los dos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Crescencia en la cantidad de 8.275 euros por las lesiones y 25.000 euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

En relación con Agustina , solicita que sea condenada como autora de una falta de amenazas a la pena de multa de veinte días con una cuota de 12 euros día, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP en caso de impago.

CUARTO.- Por la defensa de los tres acusados se solicita la libre absolución. Se presentan, no obstante, diversas alternativas en relación con los dos acusados por lesiones, Anton y Ana María , alternativas que se introducen en el juicio oral mediante la presentación de un escrito.

En relación con Anton , como primera petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de maltrato de obra del artículo 617-2ª CP , imponiéndose al acusado una pena de diez días de multa con una cuota diaria de 2 euros. Como segunda petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de lesiones del 617.1 CP imponiéndosele la pena de un mes multa con una cuota diaria de 2 euros. Como tercera petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP y una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 CP , imponiéndose las penas respectivas de un mes de multa y diez días de multa, en ambos casos con la cuota diaria de 2 euros. Como cuarta petición subsidiaria se interesa la consideración de los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 y un delito de lesiones del artículo 147.2 CP , con la imposición de las penas respectivas de un mes y tres meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.

En relación con Ana María , el escrito presentado adolece de confusión, puesto que en la conclusión segunda 'con carácter principal' se solicita la consideración de los hechos como constitutivos de una falta de maltrato de obra, mientras que en la quinta, también 'con carácter principal', se pide la libre absolución. Pudiera ser que se llegue a esta petición como consecuencia de la invocación, como luego veremos, de la eximente de legítima defensa, pero lo cierto es que, por otro lado, en la segunda se recogen tres peticiones subsidiarias, mientras que en la quinta se hace mención de la pena correspondiente a cuatro peticiones subsidiarias. En esta situación, la Sala entiende oportuno, en primer lugar, entender solicitada libre absolución, como se ha dicho, y, en segundo lugar, formuladas cuatro peticiones subsidiarias correlativas a las penas que solicitan, todo ello en mismo sentido que el acusado anterior.

De este modo, como primera petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de maltrato de obra del artículo 617-2ª CP , imponiéndose a la acusada una pena de diez días de multa con una cuota diaria de 2 euros. Como segunda petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de lesiones del 617.1 CP imponiéndosele la pena de un mes multa con una cuota diaria de 2 euros. Como tercera petición subsidiaria se solicita que los hechos se consideren constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP y una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.3 CP , imponiéndose las penas respectivas de un mes de multa y diez días de multa, en ambos casos con la cuota diaria de 2 euros. Como cuarta petición subsidiaria se interesa la consideración de los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 y un delito de lesiones del artículo 147.2 CP , con la imposición de las penas respectivas de un mes y tres meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.

Para ambos acusados, su defensa solicita la apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa como completa o como incompleta, e igualmente que no se conceda indemnización alguna a la denunciante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 CP .

Sobre las 23,30 horas del día 11 de octubre de 2010, los acusados Anton y Ana María , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en un vehículo por la calle Txiki Otaegi de la localidad de Amorebieta, en dirección a Durango cuando, al llegar a la altura de la rotonda en la confluencia con las calles San Miguel y Karmen de la mencionada localidad, y al advertir la presencia de Crescencia , con quien en un momento anterior de esa misma noche habían tenido un incidente en el interior del bar 'Apetece' de la localidad, detuvieron el vehículo y se bajaron del mismo dirigiéndose hacia donde se encontraba Libe a la cual agredieron tirándola al suelo y propinándole ambos diversos golpes consistentes en puñetazos y patadas. Los gritos de auxilio de Crescencia alertaron a sus amigos Rodolfo y Tatiana que se encontraban por las proximidades al haberse despedido unos instantes antes de ella y procedieron a separar a los acusados de su amiga.

Como consecuencia de los hechos, Crescencia resultó con lesiones consistentes en hematoma en maxilar superior derecho, apreciándosele restos de sangre en ambas fosas nasales, hematoma con inflamación moderada en cara interna de labio superior y fractura de cóndilo cubital en la primera falange del quinto dedo de la mano izquierda, con leve hundimiento metafisiario cubital.

La curación de estas lesiones requirió de una primera asistencia médica y, en el caso de la fractura en el dedo, de una intervención quirúrgica que se efectuó el día 16 de diciembre de 2010, mediante reducción abierta y fijación interna con agujas de 0,8 mm., que fueron posteriormente retiradas, comprobándose mediante una TAC en fecha 15 de abril de 2011 una mala unión del cóndilo medial, presentando un fragmento condilar de mínimo tamaño desplazado que condiciona subluxación cubital de la articulación interfalángica proximal.

La curación completa se produjo a los 153 días a contar desde la fecha de los hechos, debiendo ser estimado un plazo de 93 días de incapacitación para las ocupaciones habituales, habiéndole quedado las siguientes secuelas, todas ellas en el quinto dedo de la mano izquierda:

-Limitación, de la movilidad en el movimiento de flexión de la articulación interfalángica proximal de 78 grados y en la articulación interfalángica distal de 60 grados, y desviación cubital de 20 grados.

-Dolor más acentuado al forzar la flexoextensión, al roce y con los cambios climatológicos (frío).

-Cicatriz hipercrómica de aproximadamente cuatro centímetros.

Dada la grave afectación articular en el dedo indicado, se plantean posibilidades quirúrgicas o bien reconstructivas de la articulación, técnicamente complejas y con un resultado funcional discreto en cuanto a movilidad y fuerza. Asimismo se plantea la posibilidad de una artrodesis intefalángica proximal para corregir la deformidad y disminuir el dolor aunque con las secuelas de pérdida de movilidad.

La perjudicada acudió en primera instancia, la noche en la que sucedieron los hechos, al ambulatorio de Amorebieta, no siéndole diagnosticada la fractura señalada, que se encontraba ya en proceso de consolidación, hasta el día 16 de noviembre de 2010 tras estudio radiológico en el Hospital de Galdakao.

El día 5 de noviembre de 2010 la denunciante Crescencia se encontró con la hermana del acusado Anton , Agustina , igualmente acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, produciéndose una discusión entre ambas que fue presenciada por agentes de la Policía Municipal de Amorebieta que optaron por conducir a ambas al interior de la Comisaría. No ha quedado acreditado que en el transcurso de esta discusión Agustina profiriera contra Crescencia expresiones tales como 'te voy a partir la cara', 'esto no va a quedar así' o 'sinvergüenza'.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La Sala no alberga ninguna duda sobre la suficiencia de la prueba practicada para la acreditación de la participación de los acusados Anton y Ana María en los hechos que se les imputan.

Sintéticamente, los acusados, desarrollando esta tesis su defensa letrada con posterioridad en vía de informe, ofrecen una versión en la que lejos de participar activamente en una agresión, fueron ellos los agredidos por la denunciante, ante cuya actuación se limitaron a defenderse.

Manifiestan que después de haber tenido un incidente con la denunciante en el bar 'Apetece' de Amorebieta, circulaban en un vehículo hacia Durango cuando tuvieron que detenerse en un paso de cebra porque pasaba un peatón, momento que aprovechó Crescencia , que se encontraba en las inmediaciones, para abordar al vehículo echándose encima intentando agredir a Anton por la ventanilla. No pudieron evitar cualquier incidente abandonando el lugar con el vehículo porque la proximidad, incluso el contacto con él de la denunciante hacía peligroso para ésta cualquier movimiento. Tuvieron que salir del vehículo para intentar desbloquear la situación. Ana María agarró y trató de apartar a Crescencia , forcejeando las dos y cayendo al suelo, donde Crescencia le dio una patada en el muslo. Se levantaron, se engancharon nuevamente y volvieron a caer, esta vez cayó encima de Crescencia y ésta le dio un mordisco en una mano. Anton tan solo intervino para separar a las dos y en ningún caso la agredieron propinándole ningún golpe, se limitaron a defenderse. Posteriormente apareció Florencio que era pareja de Agustina , la hermana de Anton , y también Tatiana , la amiga de Crescencia , y Rodolfo , amigo también de la denunciante, y también la propia Agustina .

Esta versión ha quedado completamente desacreditada por la de cargo que ofrecen los escritos de las acusaciones y que acoge esta resolución, sustentada por elementos de prueba contundentes.

Contamos, en primer lugar, con el relato de la víctima, prueba central en el esclarecimiento de hechos como el enjuiciado exteriorizado de modo consistente y coincidente a lo largo del procedimiento. La denunciante admite y toma como punto de partida su estado de embriaguez y también su conducta inapropiada y sorprendente en el incidente previo del bar 'Apetece', increpando al acusado Anton a quien calificó de 'maltratador' y reprochó igualmente su comportamiento en el ejercicio de un deporte de contacto. Cuando, una vez abandonado este establecimiento, se dirigía sola a su domicilio, fue abordada por Anton y Ana María que se bajaron de un vehículo que se detuvo cuando llegó a su altura, tirándola al suelo donde le dieron múltiples golpes, refiriendo singularmente haber recibido patadas por todo el cuerpo. Como quiera que empezó a gritar, al poco rato aparecieron sus amigos Tatiana y Rodolfo , de los cuales se había despedido unos instantes antes y que se encontraban en las inmediaciones, los cuales les separaron.

La Sala no ha podido detectar ninguna causa de incredibilidad subjetiva que concurra en la declaración de la denunciante. De forma más o menos velada se ha tratado de cuestionar el valor probatorio de su testimonio en atención al trastorno bipolar que padece o a la situación de embriaguez en la que se encontraba el día de los hechos. Lo cierto es que el testimonio prestado en el juicio oral reviste solidez y coherencia, respondiendo sin titubeos y con seguridad a las cuestiones, numerosas, que le han sido planteadas, sin vacilaciones, contradicciones o lagunas que hicieran dudar de su credibilidad. En absoluto se ha podido constatar ninguna merma en el valor de sus manifestaciones por este motivo.

Su declaración en el juicio oral coincide parcialmente con la de los dos acusados en relación con lo sucedido en el momento previo del bar, poniendo de manifiesto la situación de enojo que razonablemente debió provocar su comportamiento tanto en Anton como en Ana María y que vendría a aportar la explicación o el móvil del encuentro y la agresión posterior.

En segundo lugar, constituyendo igualmente un elemento de necesaria indagación en el enjuiciamiento de hechos de esta naturaleza, contamos con la constatación objetiva de las lesiones producidas a la denunciante como consecuencia del incidente. Las conclusiones del reconocimiento efectuado a la paciente en el Centro de Salud de Amorebieta, sancionadas con posterioridad por el informe del médico forense, constituyen, sin ninguna duda, un elemento de corroboración decisivo. En ese primer examen se detectaron 'varias contusiones en cara, boca y mano izquierda'. En la cara se le vio un hematoma en maxilar superior derecho y también restos de sangre en ambas fosas nasales. En la boca se le apreció un hematoma, 'junto con inflamación moderada en cara interna de labio superior'. Finalmente, en la mano izquierda tenía también un hematoma e inflamación leve de quinto dedo, con dolor en articulación interfalángica proximal.

Son lesiones que, sin ninguna duda, se corresponden con golpes, con un mecanismo contusivo, lo que se adecúa a la mecánica lesiva referida. La Sala no encuentra motivo para dudar de esta conclusión en la batería de argumentos que la defensa opone al valor probatorio de este elemento de prueba.

Se indica que la denunciante no acudió al ambulatorio de Amorebieta, que estaba al lado, con inmediatez. Lo cierto es, sin embargo, que, por un lado, en el juicio oral ofrece una explicación plausible de la razón por la que no fue eso lo primero que hizo: en el estado en el que se encontraba su prioridad, su deseo más inmediato, era dirigirse a su domicilio; por otro lado, la agresión se produjo sobre las 23,30 horas y aunque en el parte médico de los folios 7 y 8 no aparece hora sí consta que fue en esa noche y, de forma significativa, en la investigación policial consta que la patrulla de la Ertzaintza recibió sobre las 00,30 horas del día 12 de octubre el aviso de que se había presentado en el ambulatorio de Amorebieta una chica refiriendo haber sufrido una agresión. El tiempo transcurrido, por lo tanto, es mínimo, inapreciable, e incluso inferior al que se constata en ocasiones, sin que pueda extraerse ninguna conclusión por este motivo.

Se afirma también que el resultado de la exploración no resulta acorde con la secuencia de golpes que se dicen recibidos. Es cierto que se refieren a lo largo del procedimiento golpes propinados por todo el cuerpo y que el parte refleja exclusivamente las lesiones indicadas. La denunciante afirma en el juicio oral que el facultativo del ambulatorio no quiso verla bien ni profundizar en el reconocimiento, situación que, sin duda, debió favorecer el hecho del estado de embriaguez en el que se encontraba. Resulta, en este sentido, ilustrativo, que lo primero que se estimó oportuno hacer constar en el informe médico de asistencia fuera el 'fetor enólico' desprendido por la explorada. Con independencia de esta explicación, que en absoluto aparece descabellada, lo cierto es que, en primer lugar, el conjunto de lesiones, de golpes, que ha sido reflejado, en absoluto es irrelevante en relación con el modo de recibir los golpes que se refiere, golpes que pudieron ser de diversa intensidad, siendo perfectamente posible que algunos o muchos de ellos, propinados en la zona cubierta por la ropa, no dejaran señal; y, en segundo lugar, resulta destacable que en la denuncia compareciera la víctima detallando 'lesiones en la espalda, en la mano izquierda, labios, nariz, rodillas, omoplato derecho y ojo derecho', lo cual concuerda con el parte excepto en la espalda, el omoplato y las rodillas, evidentemente las partes del cuerpo que requerían de un esfuerzo y dedicación mayores en el reconocimiento. En absoluto ha de descartarse que la denunciante, en el estado en el que se encontraba, no insistiera más ni fuera consciente de la relevancia que esto pudiera tener.

Otra de las cuestiones que se oponen es la declaración de la amiga de la denunciante, Tatiana , en relación con las lesiones que le vio a Crescencia cuando la encontró en el suelo, inmediatamente después de la agresión. No se comprende bien la alegación porque la testigo afirma con claridad que tenía lesiones en la cara y que sí le vio la sangre, aunque le dio la impresión más bien de unos arañazos o trazos, más que de una extensión importante de sangre. También afirma que la denunciante se quejaba de todo. En relación con esta cuestión, el testimonio de los agentes de la policía local de la localidad, núms. NUM000 y NUM001 , resulta relevante, al manifestar que cuando localizaron a la víctima en la puerta de su domicilio tenía la cara ensangrentada y sangraba bastante, lo cual, al fin y al cabo, coincide igualmente con la indicación que hemos visto del parte médico.

Ha de descartarse, por último, la explicación alternativa que se ofrece sobre la etiología de las lesiones, que no es otra que la de la autolesión. Del mismo modo que la afectación psíquica o el estado de embriaguez que se admite no tienen incidencia en la credibilidad del testimonio, en absoluto autorizan a conceder el más mínimo crédito a una hipótesis que no cuenta con ningún dato siquiera para intuirla más allá de las manifestaciones de los acusados y de algún otro testigo que, como indicaremos, no merece ninguna fiabilidad. Pero es que, además, la descripción de las lesiones, hematomas producto de golpes directos, en absoluto concuerda con los golpes por las paredes o por las columnas que sugieren los acusados y su defensa, que habrían motivado la aparición de golpes con una morfología y unas características distintas.

De manera que, al igual que sucede en otras ocasiones, la constatación objetiva de las lesiones ha de jugar en el enjuiciamiento de los hechos un papel relevante. En tercer lugar, contamos con una declaración relevante. La defensa letrada afirma que además de los acusados y de la denunciante no hay otros testigos presenciales de los hechos. Coincidiendo en esta afirmación, hemos de destacar la declaración prestada en el juicio oral por parte de la coacusada Agustina , hermana del acusado, que indica que vio circular el coche de su hermano, cómo se detuvo y que primero bajó Ana María y luego su hermano, que no vio en ningún momento a Crescencia junto al coche, que no la podía ver porque no tenía vista hacia los soportales. Esta declaración desmiente rotundamente la tesis de los dos acusados según la cual fueron abordados en la calzada por Crescencia que se les echó encima del vehículo, coincidiendo plenamente, por el contrario, con las manifestaciones de esta última indicando que los acusados pararon el vehículo y se bajaron yendo a por ella.

En cuarto lugar, tienen también importancia, como elemento periférico de corroboración, las manifestaciones posteriores efectuadas por la denunciante a cuantas personas tuvieron contacto con ella inmediatamente después de la agresión, a quienes transmitió el mismo relato sobre lo sucedido, manifestándolo así en el juicio oral los agentes de la Policía Municipal de Amorebieta señalados y los agentes de la Ertzaintza que acudieron al Centro de Salud. La misma referencia se efectuó al facultativo que la reconoció, según se anota en el parte.

Como hecho negativo que también tiene su importancia, ha de tenerse en cuenta, en quinto y último lugar, que los acusados, que afirman haber sido víctimas de una agresión por parte de Crescencia , también incluso por parte del amigo de ésta Rodolfo , que señalan que el mordisco produjo una lesión a Ana María , ni comparecieron en dependencias policiales denunciando lo sucedido ni acudieron al Centro de Salud que tan reiteradamente afirma su defensa que se encontraba allí mismo.

Respecto al resto de la prueba testifical practicada, la defensa trata de incidir en el esclarecimiento de lo sucedido en el encuentro de los dos acusados con Crescencia mediante la declaración del testigo Sr. Bernardino , testigo de relevancia nula. Se tome en cuenta la declaración de los acusados o la de la víctima, la agresión, el forcejeo o el incidente entre ellos se tuvo que producir durante un espacio de tiempo reducido. El testigo y quien era su novia, Agustina , afirman que acudió después de que esta última le alertada de que algo estaba ocurriendo. Cuando llegó allí ya estaban Tatiana y Rodolfo , que se habían despedido de Crescencia y que, lógicamente, estaban más cerca y fueron quienes acudieron a su llamada de socorro. Si por parte de éstos no puede aportarse nada relevante porque no vieron la agresión, mucho menos por parte del mencionado testigo que llegó más tarde. Si, como se dice por la defensa, no existen testigos de la agresión, es evidente que tampoco de la versión que se ofrece por los dos acusados. Las manifestaciones de este testigo carecen, pues, de cualquier relevancia.

Resta, por último, efectuar una única precisión más en relación con la prueba practicada sobre la causación de las lesiones. La Sala no alberga tampoco ninguna duda razonable de la relación causal de la fractura en el dedo con la agresión sufrida por la víctima. La comparecencia en el juicio oral de la forense y de la traumatóloga que trató a la víctima, Dra. María Consuelo , ha servido para poner de manifiesto no solo que de haberse presentado la denunciante en un centro con otros medios, particularmente en el Servicio de Urgencias de un hospital, se le hubieran practicado probablemente pruebas que hubieran detectado la fractura, sino también, particularmente, que es relativamente frecuente la constatación y diagnóstico de una fractura de esas características con posterioridad, tiempo después de producido el traumatismo porque quien lo sufre no acude a ser tratado hasta que ve que no experimenta ninguna mejora y no cesa el dolor, no dando a la lesión la importancia que merece. La denunciante ha explicado perfectamente la evolución que siguió la lesión, cómo acudió al traumatólogo y le fue detectada la fractura, en un proceso verificado y seguido por la forense, no suscitándose ni por ésta ni por la traumatóloga ninguna duda de la relación causal con el traumatismo y el mecanismo causal referido.

La participación en los hechos de los acusados Anton y Ana María , ha de estimarse, pues, plenamente acreditada.

TERCERO.- No puede afirmarse lo mismo en relación con los hechos que se imputan a Agustina , al carecerse en relación con ellos de cualquier elemento de corroboración periférica, necesario para la acreditación de una infracción penal como la falta de amenazas que es de expresión. Las dos partes admiten el incidente, se atribuyen una a la otra expresiones insultantes o amenazantes, los testigos agentes de la Policía Municipal dan buena cuenta del incidente, pero no contamos con ningún elemento fiable acerca del contenido de las expresiones proferidas por Agustina , resultando evidente, por otro lado, que el grado de excitación y alteración era similar en ambas. Los testigos no son capaces de aportar nada esclarecedor en este sentido, por lo que, por falta de prueba, procederá la absolución de esta acusada.

CUARTO.- Acreditados los hechos en el modo que ha quedado establecido, no suscitándose ninguna duda sobre la autoría de lo que fue indudablemente una agresión, la cuestión que ha de tratarse a continuación es la de la calificación jurídica.

Las acusaciones se muestran disconformes. El Ministerio Fiscal acusa por el tipo básico de lesiones, al contrario de la acusación particular que mantiene la acusación de lesiones con deformidad del artículo 150 CP .

Requiere esta calificación jurídica la constatación de que la lesión producida sea de las constitutivas de delito, que haya precisado tratamiento médico. No puede cuestionarse esta circunstancia, ni ha sido controvertida en el juicio oral, partiendo del relato de hechos probados, habida cuenta de que la curación precisó de la intervención quirúrgica que ha sido descrita.

Es importante destacar, y lo enfatiza así la propia acusación particular en el debate propio del juicio oral, que se solicita la aplicación de este último precepto en atención a la deformidad, en ningún caso a una supuesta pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal.

Partiendo de esta conclusión, y al igual que en ocasiones anteriores, no puede por menos que establecerse como punto de partida la prudencia que la doctrina del Tribunal Supremo exige en esta materia a los órganos judiciales.

Resume la trayectoria de la doctrina jurisprudencial en torno a la deformidad, por ejemplo, la STS 426/2004, de 6 de abril , que determina que, si bien la doctrina tradicional considera como deformidad la pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético, o bien, toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos, la línea jurisprudencial más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada:

' La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad (............).

Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado'.

La Sala, atendiendo a estas consideraciones, entiende que no se dan en el supuesto enjuiciado, de forma inequívoca, las condiciones que permitan afirmar con plena seguridad la incardinación de los hechos en el artículo 150 CP , debiéndose optar, por aplicación del principio in dubio pro reo, por la apreciación del tipo básico. Concurren argumentos de peso para llegar a esta conclusión.

Esta Sala, que en numerosas ocasiones en las que existía una acusación por este precepto ha rectificado el criterio de la acusación pública, y siendo plenamente consciente de que la intervención de la acusación particular permite ir más allá que el Ministerio público, no puede constatar en este caso la suficiencia del afeamiento o perjuicio estético para integrar el tipo agravado solicitado, atendiendo, fundamentalmente, a la localización de la secuela, que incide, indudablemente, en las posibilidades de percepción de la desviación cubital residuada. Los facultativos que han prestado declaración han puesto el acento más en las limitaciones funcionales y en los inconvenientes en la vida ordinaria suscitados por la desviación que en la cuestión estética. La afectación estética existe, pero no puede ser considerada suficiente para, sin ningún lugar a dudas, y atendiendo a las consideraciones anteriormente efectuadas, adentrarse en la deformidad tal y como es caracterizada en la doctrina jurisprudencial. El Ministerio Fiscal ha entendido, después de la visión de la secuela, que no existe la deformidad típica y esta Sala considera que al menos se suscita una duda que ha de beneficiar a los acusados.

En segundo lugar, está la cuestión de la posibilidad de acudir a la cirugía reparadora. La Sala es consciente del criterio mayoritario de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la irrelevancia en general de la posibilidad de acudir a una actuación médica posterior que mitigue los efectos estéticos de la lesión. El resultado al que atender, según esta doctrina, es el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos y quirúrgicos necesarios para la curación, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación o moderación por medio de una operación de cirugía reparadora, cirugía que ni puede ser impuesta a la víctima y que puede ser de resultado incierto. Existen, sin embargo, pronunciamientos que, tomando como base el Acuerdo Plenario de 19 de abril de 2002, introducen un criterio de una mayor flexibilidad en torno a la incidencia de esta variable. Así, por ejemplo, la STS de 11 de abril de 2003 , al señalar que las aportaciones de la cirugía han hecho evolucionar el concepto tradicional de la deformidad, incorporando nuevas técnicas de reparación que prácticamente devuelven la apariencia estética y, en algunos casos funcional, a lesiones que hace un tiempo serían irreparables y tendrían carácter permanente. La SAP Madrid, Secc. 15ª, 359/13, de 13 de mayo , ofrece un detallado análisis de esta cuestión llegando a la conclusión de que tras el mencionado Acuerdo 'se ha dado un paso en la relativización del concepto de deformidad atendiendo a las posibilidades de reparación, con el objeto de evitar interpretaciones que pudieran dar lugar a reacciones penales desproporcionadas'. El informe del médico forense y la prueba practicada en el juicio oral pone de manifiesto, en este sentido, la posibilidad de intervención para corregir la desviación, si bien con improbable mejora funcional.

En tercer y último lugar, y destacadamente, ha de tenerse en cuenta la posible incidencia o interferencia causal en el resultado final de una cuestión ajena a la esfera del dolo atribuible a los acusados, y es que, como ya se desprende lo anteriormente indicado, la actuación médica sobre la lesión se produjo más de un mes después de los hechos. Tanto la forense como la traumatóloga han sido interrogadas en el juicio oral sobre la posibilidad de que no se hubiera producido finalmente la desviación de haberse detectado la fractura e intervenido desde el primer momento y, aunque no lo han asegurado, habiendo indicado especialmente la traumatóloga que la fractura era complicada, sí que, desde luego, tampoco han descartado la posibilidad de que así fuera, considerándolo una opción razonable, lo cual ha de llevarnos, por esta otra vía, a esa misma aplicación del principio in dubio pro reoen favor de los acusados.

Ha de aplicarse, pues, el tipo básico del artículo 147.1 CP , el delito de lesiones, del que son autores penalmente responsables los acusados Anton y Ana María .

El acogimiento de esta calificación y las consideraciones que anteriormente se han efectuado en apreciación de los elementos de prueba lleva a rechazar la batería de peticiones alternativas efectuadas por la defensa en el juicio oral. Se trata de un delito y en ningún caso de una falta, el delito es imputable por igual a los dos acusados que participaron consciente y voluntariamente en un supuesto innegable de coautoría, debiendo descartándose cualquier ánimo de defensa en su acción. Carece de cualquier fundamento, por último, la petición de aplicación del tipo atenuado del número 2 del artículo 147 CP , pues en absoluto, como también se indicará a continuación, podemos llegar a la conclusión de que se trate de un supuesto de 'menor gravedad', en una agresión ejecutada por dos personas frente a otra que se encuentra embriagada a la que se propinan varios golpes encontrándose en el suelo.

QUINTO.- Encontrándonos en un margen de seis meses a tres años de prisión, la Sala entiende que ha de ser ligeramente excedido el mínimo imponible para llegar a una pena de prisión de un año para cada uno de los dos acusados, atendiendo, además de lo dicho con anterioridad, a la voluntad decidida de consumar el ataque a la integridad física, que se produjo después de que los acusados detuvieran el vehículo y se dirigieran al lugar en el que se encontraba la víctima a la que propinaron múltiples golpes en lo que constituyó una agresión contundente y sin paliativos. El incidente previo de las inapropiadas expresiones dirigidas al acusado en el bar por parte de la denunciante en estado de embriaguez tiene una importancia nimia que en absoluto alcanza a justificar o aminorar la intensidad de la peligrosidad delictiva que se advierte en la conducta enjuiciada.

SEXTO.- Los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Crescencia por las lesiones y secuelas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal .

Las acusaciones coinciden en la descripción de las lesiones, período de curación, y secuelas. En lo que se refiere a las lesiones, han de ser efectuadas dos consideraciones. En primer lugar, el período de curación ha de ser reducido, atendiendo al hecho incontrovertido y analizado ya con anterioridad de que la actuación curativa se difirió en el tiempo por motivos no imputables a los acusados. Los hechos se produjeron el día 11 de octubre de 2010 y la intervención quirúrgica el día 16 de diciembre siguiente. El diagnóstico de la fractura partió, leemos en el informe médico forense, de la valoración efectuada por la unidad de traumatología del Hospital de Galdakao, previo estudio radiológico, de fecha 16 de noviembre de 2010. El período que media desde la intervención hasta el término del período de curación no presenta objeciones, pero sí el que media desde la fecha de los hechos hasta la intervención. Es razonable concluir que si esta intervención o, por mejor decirlo, la que hubiera sido pertinente y aconsejable, se hubiera llevado a efecto en el primer momento de haberse detectado la fractura a tiempo, el período de curación habría de reducirse sensiblemente en relación con el establecido en el informe. Estimando igualmente razonable un período de algunos días desde los hechos hasta que fuera posible la operación, se entiende oportuno minorar el período total en 60 días, algo menos del período que transcurre del 11 de octubre al 16 de diciembre.

Llegamos así a un período de 93 días de curación y ahora resta, en segundo lugar, determinar cuántos de esos días son de incapacitación. La defensa impugna la consideración de todo el período como días de incapacitación, al constar (folio 260) que la víctima estuvo dada de alta en la Seguridad Social del 18 de noviembre al 17 de diciembre de 2010, admitiendo en el juicio oral que efectivamente estuvo trabajando en un servicio de asistencia telefónica. Sin embargo, ese período es anterior a la intervención quirúrgica, siendo razonable pensar, con posterioridad a ésta, en una pauta médica de seguimiento y reposo, incluyendo la retirada del material colocado, considerando la cual el plazo curación con incapacitación durante los 93 días no parece excesivo. Ha de tenerse en cuenta que durante ese plazo posterior a la operación no se tiene constancia de la realización de ningún trabajo y también que la consideración de días de incapacitación para las labores habituales está sancionada por el criterio especializado de la médico forense que la Sala no encuentra argumentos para rectificar.

Tenemos, pues, 93 días de curación con incapacitación (con independencia de que la curación se produjera a los 153 días de los hechos y así se recoja en el relato de hechos probados) que la Sala entiende oportuno indemnizar a razón de 60 euros diarios, siguiendo una práctica judicial usual y partiendo de que se trata de lesiones dolosas y que puede exceder la cantidad prevista en este concepto en el Sistema previsto para los accidentes de tráfico, siguiendo el criterio manifestado, por ejemplo, por la STS de 8 de enero de 2007 . Llegamos así al establecimiento de una indemnización por este concepto de 5.580 euros.

La diferencia es muy notoria en las peticiones de las acusaciones relativas a las secuelas. El Ministerio Fiscal solicita 1.000 euros de indemnización y la acusación particular 25.000. En los conceptos a indemnizar ha de ser incluida, por un lado, la limitación funcional y, por otro, el perjuicio estético.

Acudimos con carácter orientativo al mencionado Sistema indemnizatorio en los accidentes de tráfico. En él se recoge la secuela 'limitación de la movilidad las articulaciones interfalángicas' de la mano, que en relación con el quinto dedo se indemniza a razón de un punto por cada articulación. Tendríamos así dos puntos, que habrían de ser acrecentados por una estimación de la desviación cubital que también se incluye como secuela pero que no es identificable en la relación de la regulación legal. Esa desviación, como se explica por los facultativos en el juicio oral, produce un conjunto de incomodidades diarias en la realización de tareas y movimientos elementales con la mano, por lo que se considera oportuno valorarla en dos puntos. Ha de añadirse, además, otro punto por el dolor en la articulación que el Sistema sí menciona (artrosis postraumática y/o dolor en mano). Tenemos así cinco puntos por la limitación funcional. El perjuicio estético lo valoramos como ligero, asignándole una puntuación media de tres puntos. En uno y otro caso, valoramos las manifestaciones de los facultativos en cuanto a lo incierto e improbable de los resultados de futuras intervenciones en cuanto a la limitación funcional, e incluso a lo que se refiere al perjuicio estético, pues aunque la intervención pudiera corregir la desviación, el dedo no volvería a su posición natural.

Tomando como referencia la cantidad asignada a una puntuación de ocho puntos (considerando la obligación como una deuda de valor indemnizable según las cantidades recogidas en el Sistema vigente al tiempo de su establecimiento) y atendiendo igualmente al criterio anteriormente indicado de un mayor resarcimiento de las lesiones dolosas, la Sala llega al establecimiento prudencial de una indemnización de 10.000 euros.

No procede el reconocimiento de una cantidad mayor. Por un lado, en el escrito de acusación no se recoge como secuela el agravamiento del estado psíquico de la víctima, que tampoco ha sido objeto de constatación por la médico forense, a la cual la acusación particular solicitó una ampliación en fecha ya muy posterior a los hechos sin precisar este extremo. Por otro lado, en relación con la indemnización que pudiera corresponder en atención a la incidencia de las secuelas en relación con la actividad musical a la que se dedica la víctima, ha de tenerse en cuenta que no se ha acreditado ninguna experiencia laboral en este ámbito, que su titulación la habilita para la enseñanza de lenguaje musical pero no es preciso en el ejercicio de esa enseñanza tocar el piano o el violín, y también que en el propio juicio manifiesta que lo que de verdad tiene imposibilitado es tocar el violín, como es perfectamente comprensible, indicando que el piano, aun con alguna dificultad, sí puede tocarlo. Sí es cierto que existe esta limitación, que pudiera ser indemnizable, aun con estas matizaciones, pero ha de tenerse en cuenta que concurre una circunstancia con la que la Sala entiende oportuno compensar el resarcimiento por este concepto, cual es la posible incidencia en la determinación final de las secuelas de la tardía atención médica de que fue objeto la perjudicada, incidencia que, como hemos visto, las peritos han indicado en el juicio como posible y hasta razonable, incidencia que también en este aspecto civil ha de encontrar reflejo.

No es de aplicación, en modo alguno, lo dispuesto en el artículo 114 CP , pues en modo alguno puede considerarse una contribución de la víctima a la magnitud del daño producido, resultando enteramente imputable la agresión a los dos acusados.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de las costas a los dos acusados por iguales partes, incluidas las de la acusación particular, con una actuación relevante y destacada a lo largo del procedimiento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 238 y ss. LECrim ., no pudiendo incluirse en dichas costas, evidentemente, las que correspondan por la acusación por la falta de amenazas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, dentro de la legislación penal, orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Anton y Ana María , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147 CP , a la pena, para cada uno de ellos de PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles el pago, por iguales partes, de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, en los términos del fundamento de derecho séptimo de esta resolución; y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Agustina de la falta de amenazas por la que fue objeto de acusación.

Los acusados habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Crescencia en la cantidad total de 15.580 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.