Sentencia Penal Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 6.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

Dª. MARIA LUISA MARTÍN MORALES............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación penal 33/2013

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil catorce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 2/2012-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz - causa núm. 1/2011-, por delitos de asesinato e intento de homicidio, contra Vidal , mayor de edad, nacido en Cádiz el NUM000 de 1979, hijo de Ramona y de Anselmo , vecino de Cádiz con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , con DNI nº NUM005 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representado y defendido, respectivamente, en la instancia por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y por el Letrado Don Juan Domingo Valderrama Martínez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Dolores Mateo García y por la Letrada Doña María Eugenia Rodríguez-Bailón Fernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y una vez dictada la sentencia de primera instancia se ha personado Ramona , representada en la primera instancia por la Procuradora Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz bajo la dirección de la Letrada Doña Isabel Espinosa Neto y en esta apelación por la Procuradora Doña María África Valenzuela Pérez bajo la dirección del Letrado Don José Luis Ramos Medina. Ha sido ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Campo Moreno, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 y 3 en relación con el artículo 140 del Código Penal , y de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Vidal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, solicitando la imposición por el delito de asesinato de la pena de 22 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a los dos hijos de la víctima María Teresa , a sus domicilios, lugares de estudio o trabajo y cualesquiera otros lugares frecuentados por éstos a una distancia inferior a quinientos metros, y prohibición de comunicar por cualquier medio, directo o indirecto, con tales personas, todo ello durante 25 años; y por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la persona de Ramona , a su domicilio y a cualquier lugar por ésta frecuentado a una distancia inferior a quinientos metros, así como prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio, directo o indirecto, todo ello durante 10 años; pago de las costas e indemnizar a los hijos de María Teresa , Eugenia en 19.000 euros y Juan María en 46.000 euros, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la L.E.Civil .

La defensa del acusado estimó que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, en caso de ser considerado autor, se aplique la eximente de enajenación mental y se le imponga la medida de seguridad que corresponda.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 24 de enero de 2013, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Conforme al VEREDICTO alcanzado por el JURADO, declaro probado los siguientes hechos:

1. El acusado, Vidal , mayor de edad, vivía en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM001 NUM002 , piso NUM003 puerta NUM004 de la Ciudad de Cádiz, en unión de su madre, Ramona y de María Teresa , hermana de Ramona y tía del acusado. María Teresa vivía en el domicilio aproximadamente desde septiembre de 2010.

2. La convivencia era difícil, con frecuentes discusiones entre Ramona y María Teresa , madre y tía del acusado, las cuales eran provocadas, muchas veces, por el alcohol, al que las dos eran aficionadas.

3. El día 26 de marzo de 2011, el acusado salió del domicilio familiar en torno a las 22:00 horas, sin que conste hubiera consumido ni drogas ni alcohol, hasta su regreso al domicilio en torno a las 04:00 del día 27 de marzo de 2011 (madrugada en la que se produce el cambio de horario), cuando accedió al piso haciendo uso del juego de llaves de que disponía.

4. El acusado se dirigió directamente al cuatro de baño de la vivienda donde se encontraba, en ese momento, su madre, y sin que conste pretexto o causa concreta, se abalanzó sobre ella, con propósito de causarle la muerte, la agarró del cabello y la arrojó al suelo, y en dicha situación le golpeó con gran violencia, lanzándole numerosas patadas dirigidas contra la cabeza. Ramona , caída en el suelo y a merced del acusado, se protegió el cráneo con el brazo derecho, lo que hizo que varias de las patadas del acusado impactaran contra el brazo, fracturándolo por dos lugares, mientras Ramona llamaba a su hermana María Teresa en demanda de ayuda.

5. María Teresa , alertada por los gritos y llamadas, acudió hasta el cuatro de baño donde todavía el acusado seguía golpeando a su víctima logró disuadirle para que cesara en su ataque sobre Ramona , lo que consiguió.

6. María Teresa consiguió que el acusado la acompañara hasta la cocina de la vivienda, mientras indicaba con gestos a su hermana que saliera de la casa, lo que esta hizo, aterrorizada por la agresión sufrida, descalza y vistiendo tan solo un pijama, saliendo del piso sin llevarse las llaves del mismo y acudió, a refugiarse al tramo de escalera correspondiente a la novena planta del edificio, dejando en el domicilio solos al acusado y a María Teresa y la puerta del piso entreabierta.

7. Como consecuencia de la brutal agresión perpetrada por el acusado sobre su madre Ramona , ésta, sufrió los siguientes quebrantos físicos, 'policontusiones frontal, hombro y muñeca derecha, traumatismo craneoencefálico leve, fractura de cabeza humeral derecha sin desplazamiento y fractura distal de radio derecho no desplazada', y desde el punto de vista psíquico, 'reacción a estrés agudo'. Para alcanzar la sanidad precisó de tratamiento médico distinto de la primera asistencia facultativo, integrado por exploración clínica, exploración radiográfica, antiinflamatorios no esteroides, protectores gástricos, inmovilización con férula antebraquial y swing, ejercicios domiciliarios de rehabilitación y psicofármacos. Demoró un total de ciento veintitrés días en alcanzar la estabilización de sus lesiones, de los cuales sesenta días estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Como secuelas presenta limitación de los últimos grados de rotación del hombro derecho y dolor y sensación de pérdida de fuerza en mano derecha, continuando con psicofármacos para el abordaje de la reacción a estrés agudo.

8. Hallándose el acusado y María Teresa , a solas en la cocina de la vivienda, dependencia a la que el acusado había accedido a acompañarla de forma voluntaria y en aparente calma, de forma por completo súbita y sorpresiva para María Teresa , que no recelaba una agresión por parte del acusado por lo que ninguna oposición pudo desplegar a la acción de éste, fue golpeada de improviso por Vidal en la cabeza con una sartén que éste tomo del infiernillo de la cocina, con tal violencia que al golpearla el mango de plástico se separó del cuerpo metálico de la sartén, rociando con el aceite que la sartén contenía el frontal del frigorífico.

9. Con dicho golpe, María Teresa cayó al suelo de la cocina, junto a uno de los muebles de la misma. En dicha situación, estando la víctima a merced del acusado, éste, con ánimo de causarle la muerte, golpeó de forma repetida en el cráneo a María Teresa , utilizando para ello un número indeterminado de patadas propinadas contra la cabeza y la cara.

El acusado, haciendo uso de una violencia extrema y salvaje, innecesaria para la consecución del resultado perseguido de dar muerte a la víctima y causando a ésta un sufrimiento extremo, dejó caer en un número de ocasiones difícil de precisar el peso de su cuerpo sobre el cráneo de la víctima, pisándole la cabeza y la cara hasta su aplastamiento, mientras el acusado se apoyaba con su mano derecha en el mueble de la cocina, dejando su huella palmar, impresa en sangre, sobre la superficie del mueble. Fruto de lo cual María Teresa murió.

10. La intensidad y número de patadas y pisotones empleados por el acusado ocasionaron a María Teresa fracturas conminutas y múltiples del macizo facial, bóvedas y bases craneales por aplastamiento, lo que originó una gran hemorragia con pérdida y destrucción de masa encefálica, profusión del globo ocular derecho y pérdida del globo ocular izquierdo, lesiones craneales que presentaban todas ellas características de vitalidad.

11. El acusado se dirigió desde la cocina hasta la habitación situada a la derecha del salón, dejando un rastro de pisadas de sangre, y tras apartar la cortina que hacía las veces de puerta, que dejó a su vez impregnada de sangre, toda ella posteriormente identificada como de su tía María Teresa , depositó en el suelo de la habitación el par de botas deportivas de color azul de la marca Zara que calzaba y con las que había pateado a su madre y a su tía. Ambas botas presentaban adheridos restos de sangre y de cabello de María Teresa .

12. El acusado permaneció en el piso hasta poco antes de las 7:00 horas del día 27 de marzo de 2011 se personó en le domicilio de su tía Esmeralda , sito en la CALLE001 NUM006 , a quién preguntó si su madre Ramona se encontraba en dicho lugar, recibiendo respuesta negativa, tras lo que regresó al domicilio familiar, que a su vez volvió a abandonar en torno a las 8:00 horas. Se dirigió al domicilio de su hermana Leticia , sito en PLAZA000 nº NUM003 , y aunque no encontró a su hermana si halló a una compañera de piso, la cual avisó a Leticia de la presencia de su hermano, por lo que ésta acudió al piso y contactó con su hermano sobre las 10,30 horas, si bien el acusado acabó marchándose del lugar.

13. Poco después, agentes del Cuerpo Nacional de Policía contactaron vía telefónica con Leticia , interesándose por el paradero de su hermano y con intervención de esta fue localizado sobre las 12,50 horas en la arena de la Playa Victoria, y detenido por varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía, tras despedirse el acusado de su hermana Leticia , presente en el lugar, diciéndole, 'lo hecho, hecho está'.

Al ser detenido, en la playa, el acusado se hallaba en ropa interior y junto a él, sus ropas. Los agentes le invitaron a que se vistiera. Se le intervinieron, un teléfono móvil, un juego de dos llaves correspondientes al portón del edificio y a la puerta del piso que constituía su domicilio y donde había perpetrado los hechos descritos.

14. Una vez en Comisaría los funcionarios policiales constataron que las ropas del acusado presentaban manchas de sangre; que se ha identificado como sangre de María Teresa , en concreto en la manga derecha de la camiseta manga larga de color verde grisácea; en una de las perneras del pantalón y en los dos calcetines del acusado.

15. Mientras tanto, Ramona permaneció en la escalera del edificio donde residía, pues aterrorizada por lo sucedido no se atrevía a volver al piso, si bien bajó en varias ocasiones hasta el tramo de la escalera correspondiente a la cuarta planta, observando que por la puerta entreabierta de su piso se filtraba la luz eléctrica de la cocina, hasta que sobre las 8:00 horas al escuchar que la puerta del piso se cerraba, -cuando el acusado la abandonó para dirigirse al domicilio de su hermana Leticia - bajó hasta la puerta de su casa y llamó a la misma sin que nadie le abriera.

Se decidió entonces a pedir ayuda a la vecina del piso NUM007 puerta NUM008 , a la que Ramona comunicó que su hijo la había agredido durante la madrugada, y le solicitó poder usar el teléfono para avisar a su hermana Esmeralda y que ésta le facilitara un juego de llaves de su vivienda para poder acceder a ella. Tras desplazarse en taxi Ramona al domicilio de su hermana Esmeralda , la cual le comunicó que el acusado había estado en la casa sobre las 7:00 horas preguntando por ella, decidieron recabar el auxilio de la Policía.

16. Poco antes de las 10:50 horas del día 27 de marzo de 2011, Ramona con de agentes del Cuerpo Nacional de Policía, acudió a su domicilio de la CALLE000 . Los agentes, haciendo uso de las llaves del domicilio que facilitó su hermana Esmeralda , entraron en el piso, comprobando que la cerradura no estaba forzada y encontraron en la cocina de la casa el cadáver de María Teresa , tumbada boca arriba en el suelo, vistiendo bata de color morada y pantalón de pijama color rosa, con la cabeza y la cara destrozadas, en un gran charco de sangre.

17. María Teresa , de estado civil casada, si bien separada de hecho de su marido Ambrosio , había nacido el día NUM009 de 1965 y era madre de dos hijos, llamados Eugenia de 20 años de edad (que por haberse independizado residía en la vecina localidad de Jerez) y Juan María de 15 años de edad a la fecha de los hechos, el cual residía con su padre en la localidad del Puerto de S. María.

18. El acusado actuó con plenitud de facultades de entendimiento y voluntad, consciente de lo que hacía.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'1º QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Vidal , como autor penalmente responsable de un delito consumado de ASESINATO, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena Prohibición de aproximarse a los dos hijos de la víctima María Teresa , a sus domicilios, lugares de estudio o trabajo y cualesquiera otros lugares frecuentados por éstos a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con tales personas, todo ello durante 25 años. Y como autor de un delito de HOMICIDIO INTENTADO, con la agravante de parentesco, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Prohibición de aproximarse a Ramona , a su domicilio y cualesquiera otros lugar frecuentado por esta a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicar por cualquier medio, directo o indirecto, con tal persona, todo ello durante 10 años.

2.- Se imponen las costas procesales al condenado.

3.- Vidal indemnizará a los hijos de María Teresa . A Eugenia en la suma de 19.000 € y a su hijo Juan María en la suma de 46.000 €, con aplicación en ambos casos del interés legal conforme a los previsto en el art. 576 de la LEC .

4.- Dichas cantidades devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC .

5.- Se prorroga la prisión preventiva del condenado, en aplicación del art. 504.2 in fine de la Lecr , hasta la mitad de la pena impuesta.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la representación procesal del acusado Vidal y por la representación procesal de Ramona .

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 5 de febrero de 2014, siendo Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero .- La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado ha condenado a Vidal como autor de un delito de asesinato (con alevosía y ensañamiento) por la muerte de su tía María Teresa , con quien convivía, a la pena de veintidós años de prisión y la prohibición de aproximarse a sus hijos y de comunicar con ellos durante veinticinco años; y como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de su madre Ramona , con quien también convivía, con la agravante de parentesco, a la pena de ocho años de prisión y prohibición de aproximarse a ellas y de comunicar con ella durante diez años.

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de apelación la víctima del segundo de los delitos, Dña Ramona , personándose en las actuaciones una vez dictada la sentencia, y el condenado Vidal .

Por parte de Dña. Ramona se esgrime un único motivo, al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim ., instando la revocación de la condena de prohibición de aproximación y comunicación.

En el recurso interpuesto por la defensa de Vidal se esgrimen cinco motivos de apelación. En el primero, al amparo del apartado a) art. 856 bis c) LECrim ., se denuncia nulidad del veredicto por falta de motivación en la sentencia sobre la eximente (completa e incompleta) de enajenación mental. En el segundo, también al amparo del apartado a) del mismo precepto, por indefensión al no constar la presencia del abogado del acusado cuando se les tomó declaración policial a testigos de los hechos pese a estar ya detenido Vidal . En el tercero, al amparo del apartado e), por vulneración de la presunción de inocencia, por ser evidente que los hechos cometidos reflejan su inimputabilidad. En el cuarto, al amparo del apartado a), por defectos en el objeto del veredicto. Y en el quinto, al amparo del apartado b), por considerar improcedente la condena al alejamiento y prohibición de comunicación respecto de la madre.

Segundo .- Sobre la personación de la víctima una vez dictada la sentencia.

El artículo 110 LECrim . establece un límite temporal al derecho del perjudicado de mostrarse parte como acusación particular: ' antes del trámite de calificación del delito'.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, seguida de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, el artículo 785.3 establece que ' en todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, el Secretario Judicial deberá informar a la víctima por escrito de la fecha y lugar de celebración del juicio', en vista de lo cual, y en una interpretación tendente a reforzar el protagonismo de la víctima e el proceso penal, el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial en sentencias de 18 de febrero de 2005 , 3 de octubre de 2005 y 30 de marzo de 2010 , que ' no hay obstáculo para que si[el perjudicado] comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas , adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso'.

En consecuencia, y por más que en la actualidad el límite temporal de la personación de las víctimas o perjudicados se haya ampliado hasta el comienzo del juicio oral, parece claro que nunca puede admitirse una vez concluido éste y dictada la sentencia, por lo que la personación de Dña. Ramona una vez dictada la sentencia debió ser inadmitida por extemporánea, lo que en este momento comporta la desestimación de plano de su recurso de apelación. Tal consecuencia procesal ha de mantenerse como ineluctable, por formar parte del orden público procesal (normas esenciales de procedimiento), por más que la pretensión esgrimida en su recurso sea coincidente con uno de los motivos de apelación del recurso del condenado. Lo que por otra parte resta importancia a tal desestimación, pues no impedirá que la cuestión que suscitaba en su recurso sea estudiada por la Sala, al resolver el recurso del condenado.

Tercero.- Sobre la falta de motivación sobre la eximente de enajenación mental propuesta por la defensa .-

El Jurado descartó que el acusado hubiese obrado por influencia de drogas y bebidas alcohólicas y por el padecimiento de una grave y profunda alteración anulaba por completo sus facultades de entendimiento y voluntad (hecho 24 del objeto del veredicto); así como también descartó que hubiese actuado con sus facultades 'profundamente afectadas' (hecho 34) o 'levemente afectadas' (hecho 35), lo que justifica aludiendo a la falta de pruebas sobre consumo de drogas, a la actitud del acusado de negarse 'a todo', impidiéndose una valoración de su estado psíquico, y aludiendo a las declaraciones de los psicólogos NUM010 y NUM011 , y a la de su hermana, que manifestó que no bebía ni se drogaba.

Por su parte, el Magistrado Presidente, en la sentencia, tras recordar la doctrina jurisprudencial según la cual corresponde a quien las invoca la carga de la prueba de las circunstancias eximentes o atenuantes, se adentró en la valoración de la prueba pericial médica y psicológica practicada, y en la testifical, destacando que no se aportó elemento alguno del que pudiera inferirse la existencia de una base patológica, ni una drogodependencia, ni siquiera el consumo puntual de drogas o alcohol que estuviere en la causa de los hechos cometidos, sino más bien lo contrario. Ello comporta sin duda motivación suficiente para la desestimación de las eximentes y atenuantes alegadas. Es cierto que la mera descripción de los hechos hace razonable pensar en un trastorno estable o puntual, por no haber quedado determinada una motivación o situación que explique semejante reacción tan violenta como indiscriminada (pues comenzó con la madre y concluyó con la tía); pero no basta con la extrema anomalía de los hechos para presumir una patología que no ha logrado probarse. Por eso ha de desestimarse no sólo el motivo primero, sino también el motivo tercero, pues es evidente que la no apreciación de una eximente no probada no comporta vulneración de la presunción de inocencia, la cual no incluye una presunción de existencia de eximentes.

Todo ello sin perjuicio, obviamente, de que ulteriores diagnósticos detecten patologías que justifiquen un determinado régimen penitenciario u otro, lo que no es cuestión a resolver en esta sentencia.

Cuarto.- Sobre la no acreditada presencia del Abogado del detenido en las declaraciones policiales de testigos presenciales.

Denuncia el recurrente en su segundo motivo la vulneración del derecho de defensa por cuanto, según dice, se practicaron en fase de instrucción diligencias de instrucción (declaraciones de testigos) sin que conste la presencia del abogado del entonces imputado, ya detenido.

El motivo no puede prosperar por varias razones elementales:

a) En primer lugar porque no están acreditadas las afirmaciones de las que parte, pues conforme a la documental incorporada a las actuaciones a la Sala no le consta que en las declaraciones efectuadas en el Juzgado de Instrucciónesté presente o ausente el Letrado de la defensa, sin que resulte relevante si éste estuvo o no presente en las declaraciones policialesque ningún valor probatorio han podido tener . Manifestándose en cambio por el Ministerio Fiscal que al menos en la declaración sumarial de la testigo principal, Dña. Ramona , sí estuvo presente el Letrado defensor para lo que se remite a los folios 109 y 110 de la Causa, que no están incorporados.

b) En segundo lugar, porque la eventual vulneración del derecho de defensa no se produciría por practicarse en ausencia del Letrado de la defensa, sino por hacerse sin haber notificado las mismas a dicho Letrado, dándole la oportunidad de intervenir, sin que el recurrente haya demostrado esa falta de citación, ni la Sala esté en situación de determinarla;

c) En todo caso, la defensa no formuló, como perfectamente pudo, una cuestión previadenunciando la ilicitud de aquéllas declaraciones;

d) Y sobre todo, porque no consta que las referidas declaraciones sumariales (de las que ha de excluirse la de la madre, por sí haber participado en la misma el Letrado defensor) hayan tenido influencia alguna en la valoración probatoria efectuada por el Jurado, por lo que aunque hubiese existido alguna irregularidad procesal (que, insistimos, no consta a la Sala), no habrían causado indefensión material.

Quinto .- Sobre los defectos en el objeto del veredicto.¬

En el cuarto motivo de apelación denuncia el recurrente una construcción defectuosa del objeto del veredicto. No son fácilmente comprensibles las críticas que se efectúan, en particular la invocación de que no se diferencian suficientemente en párrafos separados los hechos alegados por la acusación y la defensa, y la falta de distinción entre hechos favorables y hechos desfavorables, pues una somera lectura del objeto del veredicto permite comprobar que sí existe esa separación y diferenciación.

En todo caso, en el Acta del juicio consta que acusación y defensa aprobaron sin reservas el objeto del veredicto tal y como lo propuso el Magistrado Presidente, lo que impide que tal cuestión pueda ser planteada en vía de recurso de apelación, al no haber existido reclamación de subsanación y protesta (artículo 846 bis c' apartado a'). Por lo que el motivo ha de rechazarse sin más consideraciones.

Sexto .- Sobre la medida de alejamiento y prohibición de comunicación

En su último motivo de apelación, coincidente con el que había interpuesto Dña Ramona , se insta la revocación de la pena de prohibición al acusado de aproximarse a su madre y de comunicar con ella, por no ser solicitada y ser rechazada por quien aparece como protegida por dicha medida.

Consta desde luego el rechazo de la víctima a tal medida de alejamiento y falta de comunicación, dado su interés en conservar el contacto con su hijo, que en la actualidad se concreta en visitas a la prisión.

El artículo 57.2 CP prevé para el caso de homicidio contra ascendientes o cualquier otra persona integrada en el núcleo de la convivencia familiar, la imposición ' en todo caso' de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 CP . Es cierto que, como razonó la STS 24 febrero 2009 , puede parecer 'cuestionable' la opción del legislador de concebir el alejamiento como una pena (accesoria) y no como una medida de seguridad ' que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales'. La Sala comparte esa crítica, pero también la constatación de que en el marco del derecho vigente no es soslayable la aplicación de dicha pena para el caso de tentativa de homicidio sobre la madre con quien se convive, con independencia de la voluntad o criterio de la madre a quien pretende protegerse. Ello sin perjuicio, como se sugiere en el Auto del Tribunal Supremo de 9 julio 2009 , de la posibilidad de solicitar y obtener el indultode esa pena, solicitud para cuya resolución habría de tenerse en cuenta, junto a otras circunstancias, la voluntad de la madre.

Por lo que se refiere a la pena de prohibición de comunicación, la Sala no puede sino advertir que, tratándose ésta de una pena facultativa y discrecional, y no automática o ope legis, no ha sido sin embargo mínimamente motivada por el Magistrado Presidente, lo que abre la posibilidad de su revisión según criterio sostenido por esta Sala con relación a cualquier pena o magnitud de la misma que, yendo más allá del mínimo legalmente posible, no esté expresamente motivada.

Así, en trance de decidir si es pertinente o no dicha pena, y situándose en el mismo plano de discrecionalidad que el precepto confiere al juzgador, la Sala sí puede ahora considerar la circunstancia acreditada de que la víctima tiene interés propio en mantener comunicación con el condenado, lo que se ha concretado en las visitas a prisión desde que fue acordada la prisión provisional, sin que las razones de orden público que pueden, acaso, justificar la rígida pena de prohibición de aproximarse sirvan también para cercenar el común deseo de madre e hijo, mucho más inocuo desde el punto de vista de la seguridad personal de la víctima, de mantener comunicación.

Séptimo .- No se aprecian razones para una condena al pago de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación de Dña Ramona por concurrir una causa de inadmisibilidad, y estimando parcialmenteel recurso formulado por la defensa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera), en causa seguida por delito de asesinato y tentativa de homicidio, debe revocar y revoca la referida resolución en el exclusivo sentido de no imponer al condenado la pena de ' prohibición de comunicar pro cualquier medio, directo o indirecto, con Dña Ramona , durante diez años ', confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.