Sentencia Penal Nº 6/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00006/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ARAGON

Tfno: 976298356

Refª. - RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000007 /2014

Apelante principal:MINISTERIO FISCAL

Apelante supeditado:MINISTERIO FISCAL

Apelado: Leon, Samuel , Aureliano

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2014 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de ZARAGOZA

Apelación Jurado num. 7/14

S E N T E N C I A NUM. SEIS

EXCMO. SR. PRESIDENTE /

D. Manuel Bellido Aspas /

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D.ª Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

_________________________________

En Zaragoza a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación núm. 7/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente en la causa del Tribunal del Jurado nº 1/2014 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, seguida por el delito de asesinato, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y parte recurrida los acusados Samuel, preso por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana Dehesa Ibarra y dirigido por el Letrado D. Francisco José Oses Zapata, Leon, en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. Mª Rosa Rodríguez Valenzuela y dirigido por la Letrada Dª. Araceli Sebastián Artigas y Aureliano, no comparecido en esta causa.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido procedimiento el Magistrado-Presidente sometió al Jurado el siguiente objeto del Veredicto:

'A) El Jurado para declarar probado un hecho desfavorable necesitará de 7 votos a favor de ese hecho.

B) El Jurado para declarar probado un hecho favorable al acusado precisará de 5 votos.

Si en la votación de un hecho desfavorable no se alcanzare los 7 votos a favor de la propuesta, tal hecho se considerará no probado.

Epígrafe A

1.- Considera el Jurado probado que el acusado Samuel, junto con su hermano menor de edad, condenado en firme por esta Audiencia Provincial de Zaragoza por un delito de asesinato, a través de unos amigos comunes conocieron a Marcos, ciudadano senegalés que residía en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, el cual se dedicaba a la venta de Marihuana y que estaría dispuesto a venderle un kilogramo de Marihuana. (Hecho desfavorable)

2.- Considera el Jurado probado que el acusado Samuel junto con su hermano se trasladó desde la ciudad de Calatayud hasta Zaragoza los días 7 y 8 de mayo del 2013 para negociar los términos de la compraventa, y como carecían de vehículo para efectuar ese desplazamiento, Samuel contactó con los acusados Leon y Aureliano, que aceptaron llevarlos en el vehículo SEAT Ibiza, matrícula ....-N, propiedad de Leon, aunque conducido por Aureliano a cambio de percibir una cantidad de dinero. (Hecho desfavorable)

3.- Considera probado el Jurado que Samuel y su hermano se entrevistaron con Marcos en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, piso NUM000 tanto el día 7 de mayo de 2013, como el día 8 de mayo de 2013. (Hecho desfavorable)

4.- Considera probado el Jurado que el acusado Samuel decidió conseguir gratis ese kilogramote marihuana que Marcos accedía a venderle en Zaragoza y para ello viajaron en la mañana del Dia 11-5-2013, desde Calatayud a Zaragoza, Samuel y su hermano, en el turismo Seat Ibiza ....-N aparcándolo en la CALLE000, cerca del portal de Marcos, llamando Samuel con su teléfono móvil a Marcos quien aceptó recibir a Samuel y a su hermano Balbino a las 11 horas y 15' en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, piso NUM000 NUM001. (Hecho desfavorable)

5.- Considera probado el jurado que sobre las 11 horas y 18' de la mañana del día 11-5-2013 subieron Samuel y su hermano Balbino al domicilio de Marcos, portando Samuel entre sus pertenencias una pistola detonadora, similar a una real, con la idea de usarla contra Marcos, a quien pensaba quitar el kilogramo de marihuana sin pagárselo. (Hecho desfavorable)

6.- Considera probado el Jurado que mientras los hermanos Balbino Samuel subían al domicilio de Marcos, los también acusados Leon y Aureliano permanecía en la CALLE000 en el portal de la vivienda de Marcos a la espera del retorno de los hermano Balbino Samuel para trasportarles de vuelta a Calatayud. (Hecho desfavorable)

7.- Considera el Jurado probado que el acusado Samuel y su hermano Balbino, tras tomar un refresco en el piso de Marcos, iniciaron una violenta discusión con Marcos en su domicilio, ya que éste no tenia consigo el kilogramo de marihuana pues desconfiaba de ellos y quería antes ver y recibir el dinero apalabrado con Samuel por el kilogramo de marihuana. (Hecho desfavorable)

8.- Considera probado el Jurado que Marcos envió a su socio Benedicto a otra vivienda previamente distinta a por ese kilogramo de marihuana, con la orden expresa de que viniera a traer la droga solo cuando él lo llamara por teléfono. (Hecho desfavorable)

9.- Considera el Jurado probado que como Marcos se mantuvo firme en su postura de no mandar traer el kilogramo de marihuana mientras no le diesen el dinero apalabrado, Samuel, que era el que llevaba la pistola de fogueo efectuó dos disparos al aire para amedrentar a Marcos, cosa que consiguió pues el ruido era similar a un disparo con munición real, para seguidamente propinarle Samuel un fuerte golpe en la frente a Marcos, con todo lo cual vencieron su resistencia, llevándolo seguidamente a su dormitorio donde lo tumbaron en su cama y lo ataron de pies y manos con las bridas de sujeción que habían traído para así poder rebuscar en el piso de Marcos y encontrar el kilogramo de Marihuana y marchar Samuel con ella sin pagarla. (Hecho desfavorable)

10.- Considera probado el Jurado que al no encontrar el Kilogramo de marihuana Samuel y su hermano, y al mantenerse Marcos en su determinación de no mandar traer el kilogramo de Marihuana para entregársela gratis, Samuel se llenó de gran ira y procedió a propinarle, sin contención alguna, dos fortísimos golpes en la cabeza al maniatado y tumbado Marcos con la culata de la sólida pistola de fogueo que portaba en su mano, ocasionando con ambos golpazos una doble fractura del cráneo de Marcos cuya sangre inicialmente saltó con esos dos fortísimos golpes salpicando la pared situada junto a su cama, sangre que no dejó de manar en momento alguno hasta ocasionarle la muerte en breve tiempo tanto por sock hipovolemico como por daño neurológico en su hemisferio izquierdo (10 o 15 minutos). (Hecho desfavorable)

11.- Considera probado el Jurado que Samuel al ver que, aun gravemente herido y maniatado, Marcos se levantaba de la cama chorreando sangre intentando desasirse de las bridas huyeron rápidamente del piso de Marcos aunque antes Samuel se quito la camiseta que portaba pues estaba llena de sangre del agredido ya que por la calle hubiera llamado mucho la atención llevar esa camiseta. (Hecho desfavorable)

12.- Considera probado el Jurado que Samuel junto con su hermano menor salieron a la CALLE000 sobre las 13 horas y 12 minutos del día 11.05.2013 con sus restantes ropas también manchadas de sangre de Marcos, dirigiéndose apresuradamente al punto donde estaba aparcado el Seat Ibiza y requirieron a Leon y a Aureliano para que les llevaran de vuelta a Calatayud. En el camino de vuelta a Calatayud Samuel y su hermano Balbino les contaron a Leon y a Aureliano lo ocurrido, que consistía básicamente en que habían intentado atar al chico negro pues habían tenido problemas de confrontación con él, añadiendo Samuel que le habían dado un golpe con la pistola al chico negro al que habían dejado vivo. El entonces menor de edad Balbino estaba muy enfadado con su hermano mayor Samuel por si pasaba algo, porque decía que éste ( Samuel) se había pasado, manifestando entonces Samuel que si pasaba algo ese marrón se lo comía él. (Hecho desfavorable)

13.- Considera probado el Jurado que en ese viaje de vuelta a Calatayud Samuel y Balbino le manifestaron a Leon y Aureliano su intención de esconder la pistola de fogueo y deshacerse de la ropa manchada de sangre de Marcos que todavía portaban. (Hecho desfavorable)

14.- Considera probado el Jurado que al llegar a Calatayud se enteraron Samuel y Balbino que Marcos había fallecido por lo que al día siguiente decidieron marcharse a la ciudad de Madrid donde permanecieron escondidos varios días hasta que creyeron que las cosas se habían apaciguado y que las investigaciones policiales no se dirigían contra ellos, momento en el cual volvieron a Calatayud. (Hecho desfavorable)

15.- Considera probado el Jurado que Samuel y su hermano menor retornaron a la ciudad de Calatayud a las 13 horas de ese día 11/05/2013 dejando abandonado y solo y sin asistencia médica de tipo alguna a Marcos que estaba mortalmente herido. No obstante este súbdito senegalés consiguió desatarse, cortarse las bridas de sujeción aun sangrando abundantemente y poniéndose en pie fue a la puerta de su piso y echó el cerrojo para que sus agresores no pudieran volver, tras ello, se desnudó y se afeito, ante el espejo de su baño, el pelo de la cabeza con una maquinilla eléctrica para tratar de ver las heridas que le había causado en su cabeza su agresor Samuel, al desconocer la gravedad de las mismas. Tras ello se desplazó totalmente desnudo al sofá de su pequeño salón y no llamo a la Policía porque sabía que su actividad de venta de marihuana era ilícita, y tampoco llamó a los servicios de urgencia medico-sanitaria porque desconocía la gravedad de sus heridas craneales y que su abundante sangrado le iba acercando al precoma. (Hecho desfavorable)

16.- Considera probado el Jurado que al cabo de unos 15 minutos desde su agresión Marcos cayó desplomado desde el sofá al suelo dejando un gran charco de sangre debajo de su cabeza y junto a ella siendo su postura corporal boca abajo, postura en que fue encontrado por su amigo Benedicto ese mismo día sobre las 5 de la tarde porque, alarmado de que su amigo Marcos no le cogía el teléfono, por ello Benedicto acudió al domicilio de Marcos con varios amigos, y tuvieron que fracturar la puerta pues estaba echado el cerrojo por dentro. Así fue encontrado Marcos, muerto, boca abajo, desnudo y con un gran charco de sangre debajo y al lado de su ladeada cabeza. (Hecho desfavorable)

17.- Considera probado el Jurado que el fallecido ( Marcos) presentaba dos serias heridas craneales, la una en la región superior izquierda de su cabeza, de forma quebrada y bordes irregulares, de seis centímetros de longitud que dejaba expuesto el hueso parietal hundido. La otra herida parietal, ligeramente mas baja, de 4 centímetros de longitud, con la misma forma quebrada y bordes irregulares, llegando también al hueso.

Esas dos heridas craneales habían provocado una grave hemorragia subdural y subaracnoidea que afectaba al lóbulo parietal izquierdo del cerebro de Marcos. (Hecho desfavorable)

18.- Considera probado el Jurado que Marcos también tenía un fuerte golpe en su frente, concretamente en la región supraciliar izquierda, que no provocó la rotura ni el hundimiento del cráneo frontal, producto del primer ataque de Samuel a Marcos, para vencer su resistencia tras disparar dos veces al aire Samuel con su pistola de fogueo. (Hecho desfavorable)

19.- Considera probado el Jurado que las heridas sufridas por Marcos en su bóveda craneal, eran mortales de necesidad, aun cuando hubiera habido asistencia médica urgente y que la muerte de Marcos no fue inmediata, sino que tardó en producirse unos 15 minutos, tiempo que permaneció en su domicilio cada vez mas mareado y confundido hasta que se produjo su inevitable muerte. (Hechos desfavorables)

20.- Considera probado el Jurado culpable a Samuel de haber matado intencionadamente al súbdito senegalés Marcos, cuando estaba maniatado e indefenso y tumbado en su cama, propinándole dos fortísimos golpes con la culata de la pistola de fogueo que sustentaba, o lo considera no culpable.'

Puesto en conocimiento de las partes el anterior Objeto de Veredicto, a propuesta de la defensa y admitido por S.Sª, se modificó como sigue:

En el punto 5 se sustituyó la expresión 'portando Samuel entre sus pertenencias una pistola' por 'con una pistola detonadora en su mochila.'

Se añadió un número 21 en los siguientes términos: 'considera el jurado probado que BMG golpeó con la culata de la pistola a Marcos con la intención de lesionarlo y no de matarlo.'

SEGUNDO. -Tras la oportuna deliberación, el Jurado emitió veredicto en relación a Samuel, Leon y Aureliano, considerándolo a Samuel culpable por unanimidad de haber golpeado, junto con su hermano menor, a Marcos con la culata de la pistola para lesionarle y no para matarle. Sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en su caso, respecto a Samuel, fue desfavorable por unanimidad, lo mismo que sobre la concesión o no del indulto.

Habiendo atendido como elementos de convicción las declaraciones tanto de los testigos como de los acusados y de los policías, del examen de las ropas, de los informes forenses y de las imágenes de las cámaras de seguridad de Ibercaja, entre otros.

TERCERO.- En el presente procedimiento de Ley de Jurado, el Magistrado Presidente del mismo dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2014, cuyos hechos probados son los siguientes:

'De conformidad con el Veredicto emitido por el Jurado en la presente causa, han quedado probados los siguientes hechos:

1º) El acusado Samuel junto con su hermano Balbino, menor de edad, condenado en firme por esta Audiencia Provincial como coautor de un delito de Asesinato, conocieron a través de unos amigos comunes a Marcos, ciudadano senegalés que residía en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, el cual se dedicaba a la venta de Marihuana, el cual estaría dispuesto a venderles un kilogramo de Marihuana.

2º) El acusado Samuel, junto con su hermano, se trasladaron desde la ciudad de Calatayud hasta la de Zaragoza, los días 7 y 8 de Mayo del 2013 para negociar los términos de la compraventa y como carecían de vehículo para efectuar ese desplazamiento, Samuel contactó con los acusados Leon y Aureliano, que aceptaron llevarlos en el turismo Seat Ibiza, matrícula ....-N, propiedad de Leon, aunque conducido por Aureliano, a cambio de una cantidad de dinero.

3º) Samuel y su hermano se entrevistaron con Marcos en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, piso NUM000, tanto el día 7-5-2013 como el día 8-5-2013.

4º) Marcos accedió a venderle a Samuel, un kilogramo de Marihuana y para ello Samuel y su hermano menor de edad viajaron desde Calatayud (Zaragoza) hasta la ciudad de Zaragoza el día 11-5-2013.

Tal viaje lo hicieron en la mañana del citado día 11-5-2013, en el turismo Seat Ibiza, matrícula ....-N propiedad de Leon aunque conducido por Aureliano, yendo el dueño de ese turismo también en dicho viaje.

Aparcaron ese turismo en la CALLE000 cerca del portal de Marcos al que llamó Samuel con su teléfono móvil.

Marcos, aceptó recibir a Samuel y a su hermano menor de edad en su domicilio esa misma mañana, a las 11 horas y 15 minutos, domicilio sito en esa CALLE000 nº NUM000, piso NUM000 NUM001.

5º) A las 11 horas y 18 minutos de la mañana del día 11-5-2013, subieron Samuel y su hermano menor de edad al domicilio de Marcos, portando Samuel en su mochila una pistola detonadora, similar externamente a una pistola auténtica, con la idea de esgrimirla y usarla contra Marcos.

6º) Mientras los hermano Samuel, subían al domicilio de Marcos, los también acusados Leon y Aureliano, permanecían en la CALLE000, cerca del portal de Marcos a la espera del retorno de los hermanos Balbino Samuel, para transportarles de vuelta a Calatayud (Zaragoza) con el Kilogramo de Marihuana en su poder.

7º) Samuel y su hermano menor de edad, tras tomar un refresco en el piso-vivienda de Marcos iniciaron una violenta discusión con este último, pues Marcos no tenía consigo el kilogramo de Marihuana, pues desconfiaba de los hermanos Balbino Samuel y quería antes de entregar la Marihuana ver y recibir el dinero apalabrado con Samuel, por ese kilogramo de Marihuana.

8º) Tanto desconfiaba Marcos, que previamente a la entrevista había enviado a su socio Benedicto a otra vivienda distinta a por ese kilogramo de Marihuana, aunque con la orden expresa de que viniera a traer esa droga solo cuando él le llamara por teléfono.

9º) Uno de los hermanos Balbino Samuel, en el curso de esa violenta discusión, efectuó dos disparos al aire con la pistola detonadora para amedrentar a Marcos, cosa que consiguió pues el ruido era similar a un disparo con munición real.

Samuel entonces propinó un fuerte puñetazo en la frente a Marcos, puñetazo que no le fracturó el hueso frontal, pero sí le causó un hematoma.

Al no encontrar los dos hermanos Balbino Samuel el kilogramo de Marihuana en el piso-vivienda de Marcos y al mantenerse Marcos firme en su determinación de no mandar traer el kilogramo de Marihuana, sin antes ver y recibir el dinero apalabrado, los hermanos Balbino Samuel se llenaron de ira y en una reacción violenta y conjunta de ambos, mientras uno sujetaba a Marcos, el otro le propinó dos fortísimos golpes en la cabeza a Marcos, con la culata de la sólida pistola detonadora que portaba en su mano. Esos dos fortísimos culetazos le ocasionaros una doble fractura de cráneo a Marcos, hundiéndole el hueso craneal hasta su cerebro dos veces, impactando dos veces el cráneo roto en su hemisferio cerebral izquierdo.

Tan fuertes fueron esos golpes que la sangre de Marcos saltó salpicando la pared situada junto a su cama y a ese nivel, sangre que no dejó ya de manar en momento alguno hasta ocasionarle la muerte en breve tiempo (10 o 15 minutos) tanto por sock hipovolemico como por daño neurológico en el hemisferio cerebral izquierdo de Marcos.

10º) Samuel y su hermano menor de edad, al ver que Marcos, aún gravemente herido se levantaba de la cama chorreando sangre de forma continua, se asustaron y huyeron rápidamente del piso de Marcos, aunque antes Samuel se quitó la camiseta que portaba, pues estaba totalmente llena de sangre de Marcos, ya que por la calle esa camiseta hubiera llamado muchísimo la atención.

11º) Samuel y su hermano menor de edad, bajaron a la CALLE000 sobre las 13 horas y 12 minutos del día 11-5-2013 con sus restantes ropas también manchadas con la sangre de Marcos y se dirigieron apresuradamente al punto donde estaba aparcado el turismo Seat Ibiza con su dueño Leon, dentro del mismo y con Aureliano también dentro del mismo, en el asiento del conductor.

Samuel y su hermano menor de edad, requirieron a Aureliano y a Leon que los llevaran de vuelta a Calatayud.

En el camino de vuelta a Calatayud, Samuel y su hermano menor de edad, les contaron a Leon y a Aureliano lo ocurrido, que consistía básicamente en que habían intentado atar al chico negro, pues habían tenido problemas de confrontación con él, añadiendo Samuel, que le habían dado un golpe con la pistola al chico negro, al que no obstante habían dejado vivo.

12º) En ese viaje de vuelta a Calatayud, Samuel y su hermano menor de edad, Balbino, les manifestaron a Leon y a Aureliano, la intención de ambos de esconder la pistola de fogueo y de deshacerse de la ropa manchada con sangre de Marcos, que todavía portaban.

13º) Al llegar a Calatayud se enteraron Samuel y su hermano menor de edad Balbino, que Marcos había fallecido, por lo que se asustaron y al día siguiente decidieron marcharse a la ciudad de Madrid, solicitando al ayuda de Leon y de Aureliano, quienes trasladaron a los dos hermanos Balbino Samuel a la capital de España, sabedores de que Marcos había muerto el día anterior, a manos de los dos hermanos Balbino Samuel.

Allí permanecieron escondidos varios días hasta que creyeron que las cosas se habían apaciguado y que las investigaciones policiales no se dirigía contra ellos.

14º) Cuando Samuel y su hermano menor de edad, retornaron a la ciudad de Calatayud a las 13 horas del día 11-5-2013, dejaron abandonado y solo y sin asistencia médica de tipo alguno, a Marcos, que estaba mortalmente herido, quien no obstante se había aproximando tambaleante a la puerta de su vivienda y había echado el cerrojo de la misma, luego se desnudó y se afeitó ante el espejo de su baño el pelo de su cabeza, con una maquinilla eléctrica para tratar de ver las heridas que le habían ocasionado y posteriormente se desplazó desnudo al sofá de su salón.

Poco después y cuando habían transcurrido entre 10 y 15 minutos después de haber sido agredido, Marcos cayó desplomado desde el sofá de su salón al suelo del mismo, dejando un gran charco de sangre debajo de su cabeza y también junto a ella, antes de expirar, siendo su postura corporal la de boca abajo, postura en la que fue encontrado por su amigo Benedicto ese mismo día, sobre las 17 horas de la tarde porque alarmado de que su amigo Marcos no le cogía el teléfono, acudió al domicilio de este último acompañado de varios amigos y tuvieron que fracturar la puerta pues estaba echado el cerrojo por dentro.

Así fue encontrado Marcos, muerto boca abajo, desnudo y con un gran charco de sangre debajo y al lado de su ladeada cabeza.

15º) El fallecido Marcos, presentaba dos serias heridas craneales, la una en la región superior izquierda de su cabeza, de forma quebrada y bordes irregulares, de seis centímetros de longitud, que dejaba expuesto el hueso parietal hundido.

La otra herida afectaba al hueso parietal izquierdo y era ligeramente más baja, de cuatro centímetros de longitud, con la misma forma quebrada y bordes irregulares, llegando también al hueso.

Esas dos heridas craneales habían provocado una grave hemorragia subdural y subaracnoidea que afectaba al lóbulo parietal izquierdo de Marcos.

16º) El fallecido Marcos también tenía un fuerte golpe en su frente, concretamente en la región supraciliar izquierda que no provocaba la rotura ni el hundimiento del hueso frontal de su cráneo. Tal golpazo fue producto de un puñetazo propinado a Marcos por Samuel para vencer su resistencia tras disparar dos veces al aire con la pistola de fogueo, uno de los hermanos antes citados.

17º) Las dos heridas sufridas por Marcos en su bóveda craneal, eran mortales de necesidad, y ello aunque hubiera habido asistencia médica urgente.

La muerte de Marcos no fue inmediata, sino que tardó en producirse unos 15 minutos, tiempo en el que permaneció en su domicilio cada vez más mareado y confundido, entrando en situación de precoma tras la que se produjo su inevitable muerte.

18º) El fallecido Marcos había nacido en Kaolak (Senegal), el día NUM002-1990 y era hijo de Everardo y de Raquel, y su NIE era el NUM003, sin más dato familiar de referencia en España, salvo que estaba casado.'

Y la parte dispositiva de dicha sentencia es:

'FALLO: 1º) Que debo de ABSOLVER y libremente ABSUELVO al acusado Samuel, de la autoría del delito de Asesinato cualificado por la Alevosía, tipificado en el artículo 139-1º del Código Penal vigente que le imputó el Ministerio Fiscal en su Conclusiones Definitivas.

2º) Que debo de condenar y CONDENO al acusado Samuel, como autor responsable de un delito de Lesiones dolosas, cometido con medio peligroso, tipificado en los artículos 147-1º y 148-1º del Código Penal vigente, en concurso medial, con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142-1º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, CONDENO al acusado Samuel, a que indemnice, tanto a los padres del fallecido Marcos, como a la esposa de Marcos, con la cantidad de 30.000 euros a cada uno de ellos en concepto de responsabilidad civil derivada del concurso delictivo por él cometido (en total 90.000 euros).

Esas tres indemnizaciones devengaran los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

CONDENO al acusado Samuel, al pago de un tercio de las costas del juicio por expreso mandato legal.

3º) Que CONDENO, por conformidad, a los acusados Aureliano Y Leon, como encubridores del delito de asesinato cometido por el menor de edad Balbino, a las penas de SEIS MESES de PRISIÓN para cada uno, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de ambos, durante el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad y al pago por cada uno de ellos de un tercio de las costas del juicio por expreso mandato legal.

Para el cumplimiento de su condena de cinco años de prisión, le servirán de abono al acusado Samuel, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa en concepto de prisión provisional, desde el día 5 de Junio del pasado año 2013.'

CUARTO.-El Ministerio Fiscal presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia basándolo: 'Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela efectiva de los tribunales previsto en el art. 24.1 de la Constitución por error en la calificación jurídica de los hechos en la sentencia que se recurre, a tenor del apartado B) del art. 846 bis C) de la LECrim. y en consecuencia inaplicación del art. 138 del Código Penal y aplicación indebida del art. 142 del mismo Código.'

En fecha 15 de septiembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso de apelación, confiriéndose traslado a las otras partes, presentando su oposición la representación procesal de Samuel.

Habiéndose acordado la remisión de las actuaciones, se emplazó a las partes para ante esta Sala.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil y Penal, se designó Ponente y una vez comparecido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Samuel y Leon, y en su nombre los Procuradores Sras. Dehesa y Rodríguez, respectivamente, no compareciendo el recurrido Aureliano, se señaló, para la celebración de la vista del recurso planteado, con citación de las partes personadas, el día 10 de diciembre de 2014 a las 9,30 horas en que tuvo lugar, con el resultado que obra en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal se formula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis C) de la Lecrim, por error en la calificación jurídica de los hechos.

Se afirma en dicho recurso que, partiendo de los hechos declarados probados por el Jurado, se ha llegado a una calificación jurídica incorrecta. Concretamente, considera el representante del Ministerio Fiscal que, respondidas por unanimidad las preguntas 9, 10 y 17, de las que resulta que la muerte se produjo como consecuencia de las lesiones causadas por los fuertes golpes dados con la culata de la pistola cuando Marcos estaba aturdido y amedrentado por el anterior golpe recibido, teniendo además en cuenta que eran dos los atacantes, tales hechos constituirían un delito de asesinato doloso, bien por dolo directo o por dolo eventual.

Y razona que, si bien la sentencia debe ser la traducción jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado, debe distinguirse dentro de los hechos, siguiendo la doctrina recogida, ente otras, en la STS 1215/03 de 29 de septiembre, aquellos de indudable consistencia y contornos reales y fácticos, de aquellos otros que, por pertenecer al ámbito interno del agente, como la intención que le guía, no son conocidos directamente salvo confesión expresa, y el juzgador debe inducirlos a través de un juicio de inferencia. La razonabilidad de este juicio de inferencia, -se indica en el recurso- es perfectamente susceptible de control en apelación o en casación. Y en el caso, la intensidad de los dos golpes propinados en un órgano vital revela la existencia de, al menos, dolo eventual, ya que el autor pudo representarse el resultado como probable y, pese a ello, realizó el acto asumiendo aquel.

En la vista oral del recurso el Ministerio Fiscal ha mantenido la pretensión impugnatoria no obstante admitir que difícilmente puede prosperar, merced a la nueva linea jurisprudencial -a la que nos referiremos a continuación- sobre la posibilidad de revisar en vía de recurso los aludidos juicios de inferencia.

SEGUNDO.- Cuestión análoga a la que aquí se nos somete obtuvo, en nuestra sentencia del pasado 11 de noviembre, respuesta contraria a lo interesado en el recurso. Y ello en acatamiento de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y a partir de la consideración del dolo como cuestión fáctica y no jurídica pese a afectar al ámbito interno de la persona. Cabe, por ello, adelantar, que análoga solución se adoptará ahora.

Dicha sentencia aludió a la importante restricción que la constante interpretación jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional (TC en adelante) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH en adelante) impone a la posibilidad de que el órgano que conoce de un recurso pueda valorar circunstancias subjetivas del autor de los hechos, con el fin de elevar la condena que haya sido impuesta en la sentencia objeto del recurso de que se trate. Y expresó:

Conforme indica la sentencia del TS 840/2012, de 31 de octubre, la doctrina jurisprudencial previamente asentada sobre posibilidad de rectificación en casación de la inferencia sobre los aspectos subjetivos del tipo penal aplicado se ha visto matizada y modificada en dos aspectos muy sustanciales. En primer lugar señala: 'De un lado, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo.'

Definida así como cuestión fáctica la inferencia referida al hecho subjetivo consistente en la intención del sujeto, luego la misma sentencia expone, por relación a decisiones del TEDH, que este Tribunal 'desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia , de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll , de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios , de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).

Señala igualmente tal resolución, por referencia ahora al TC que, si bien con alguna matización, el TC ha seguido básicamente la anterior doctrina, y termina concluyendo el TS que: 'En cualquier caso, la cuestión relativa a la necesidad de presenciar las pruebas personales de las que se extraen elementos que luego se emplean en el juicio inferencial respecto de un hecho subjetivo, debe ser completada con otro aspecto introducido por toda esta doctrina jurisprudencial, relativo a la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia.

El TEDH ha declarado que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ).

El Tribunal Constitucional, STC nº 126/2012 , ha admitido también esta exigencia considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC nº 153/2011 ).

La doctrina recogida en la sentencia de referencia del TS (840/2012) reafirma la tesis ya sostenida en anterior sentencia del mismo Alto Tribunal, ( sentencia 126/2012, de 28 de febrero), que sentó que 'tanto el TEDH como el Tribunal Constitucional han establecido, ya de forma reiterada, que la modificación de los hechos probados de una sentencia absolutoria para dictar otra de condena, cuando para ello sea preciso valorar pruebas personales, no puede llevarse a cabo por el tribunal que resuelve en vía de recurso sin oír a los testigos o peritos y al acusado que niegue la comisión del hecho'.

La jurisprudencia expuesta, tanto sobre ser elemento fáctico la intención del autor, como sobre la necesidad de oír al acusado y practicar pruebas antes de imponer o agravar una condena, ha sido luego reiterada por el propio TS, en resoluciones de las que cabe referir la contenida en el Auto 1314/2014, de 18 de septiembre, en el que, al decidir la inadmisión a trámite de recurso de casación, se recoge: ' Esta Sala ha sostenido (por todas la más reciente STS 70/2014, de 3 de febrero ), que cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar, y si bien hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim , hoy esa vía está cerrada, salvo casos singulares en los que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre ).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas, que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia, y que, por tanto, era factible la revisión.

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes (...) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH (...) la Audiencia (...). Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico. (...)

(...) Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre ), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras) y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica.'

Tras la anterior exposición, el auto indicado, previa consideración de la estimación por el Jurado de que el autor de la agresión con un cuchillo no tenía intención de matar, concluye, en aplicación al caso de la doctrina que cita que 'resulta procesalmente improcedente rescatar en fase de recurso la tipicidad por homicidio doloso, cuando el elemento subjetivo, el dolo de matar, no ha quedado acreditado.'

TERCERO.- En el presente supuesto, y como el representante del Ministerio Público señala en su recurso, los jurados respondieron negativamente a la pregunta 20 y afirmativamente a la 21.

La pregunta nº 20 se formuló así: 'Considera probado el Jurado culpable a Samuel de haber matado intencionadamente al súbdito senegalés Marcos, cuando estaba maniatado e indefenso y tumbado en su cama, propinándole dos fortísimos golpes con la culata de la pistola de fogueo que sustentaba, o lo considera no culpable'.

Y la pregunta 21: 'Considera el Jurado probado que BMG golpeó con la culata de su pistola a Marcos con la intención solo de lesionarle y no de matarle'.

El Jurado, por tanto, entendió acreditado que el acusado tuvo únicamente intención de lesionar y no de matar. A partir de ese -según lo que ha quedado expuesto más arriba- hecho, se señala en la sentencia recurrida que la muerte fue un exceso no previsto ni querido, por lo que se impone la calificación de un delito de lesiones dolosas en concurso medial con un delito de homicidio por imprudencia grave.

Ahora bien, las preguntas 20 y 21 se refieren al dolo directo de matar, que los miembros del Jurado rechazaron; no se incluyó, en el objeto del veredicto, una pregunta que contemplase expresamente la hipótesis de dolo eventual. No obstante, de los hechos declarados probados por el Jurado cabría deducir, conforme a las máximas comunes de la experiencia, que concurrió dolo eventual, pues parece evidente que quien golpea dos veces a otro en la cabeza, con la culata de una pistola, con tal intensidad que le rompe el cráneo doblemente, sabe que con ello puede producir la muerte y desprecia ese resultado. Mas el Jurado determinó que el acusado era culpable del delito de lesiones dolosas y no de homicidio intencional, y no es posible a esta Sala de apelación modificar el título de imputación que afecta a una cuestión de hecho y agravar la pena. Pues, como también se expresó en nuestra sentencia ya citada, la posible alteración de la conclusión sobre la intención del acusado, o la indiferencia ante el probable resultado producido, cabría, conforme a la jurisprudencia expuesta, si ante este tribunal de apelación se practicara la prueba precisa, entre la que, necesariamente, estaría la declaración del acusado. Sin embargo, la competencia de esta Sala de Apelación respecto de las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado no es de plena cognición, sino que viene constreñida a las causas tasadas en el artículo 846 bis C) de la LECR y, en consecuencia con las limitadas atribuciones otorgadas al órgano de apelación, no se prevé ningún trámite de posible práctica de pruebas.

Es consecuencia de cuanto ha quedado expuesto, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimado el motivo formulado por el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

1.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014.

2.- Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, una vez firme, en su caso, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, anunciando Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas respecto de la sentencia de esta Sala dictada el 17 de diciembre de 2014 en la presente causa, procedimiento de apelación del Tribunal del Jurado núm. 7/2014.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría y lamentando tener que discrepar de ella, formulo al amparo de lo prevenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial voto particular, entendiendo que la resolución a adoptar debió ser la siguiente:

SENTENCIA

En Zaragoza a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

Se aceptan el encabezamiento y los antecedentes de hecho de la sentencia de la mayoría.

Se admiten los hechos probados recogidos en la resolución de la mayoría.

Acepto, igualmente, el primer fundamento de derecho de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.-Siendo consciente de la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se ha analizado pormenorizadamente en la sentencia de la Sala, sostengo que el tribunal de apelación puede pronunciarse acerca de la cuestión jurídica sostenida en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ha declarado como probados los hechos que en su sentencia constan, y que se transcriben en el antecedente de hecho tercero de la sentencia de esta Sala. Ese relato de hechos recoge fielmente el Veredicto emitido por los ciudadanos jurados y, conforme a aquél, no declara probada la intención de matar en el acusado Samuel. Así resulta del citado Veredicto, en el que se declara no probado el hecho 20 ( considera probado el Jurado culpable a Samuel de haber matado intencionadamente al súbdito senegalés Marcos, cuando estaba maniatado e indefenso y tumbado en su cama, propinándole dos fortísimos golpes con la culata de la pistola de fogueo que sustentaba, o lo considera no culpable ). Y para dictar la sentencia recurrida tiene en cuenta la respuesta afirmativa del Jurado a la pregunta 21, conforme a la cual ' considera el Jurado probado que BMG golpeó con la culata de su pistola a Marcos con la intención solo de lesionarle y no de matarle '.

En el fundamento de derecho primero de su sentencia, el Magistrado-Presidente califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones dolosas, cometido con medio peligroso, tipificado en los artículos 147-1º y 148-º del Código Penal vigente y en concurso medial -así se afirma, aunque creo que se trataría de concurso ideal- con un delito de homicidio por imprudencia grave, tipificado en el artículo 142-1º del citado Código. Tras explicar las razones que conducen a estimar que el acusado Samuel no tuvo intención de matar, concluye: 'Sobre esta versión fáctica asentada por el Jurado, la inevitable muerte posterior del agredido Marcos, se trataría de un exceso no previsto, ni querido por el acusado Samuel, del que deberá responder a titulo de culpa grave conforme a lo dispuesto en el artículo 142-1º del Código Penal vigente'.

Esta apreciación jurídica es revisable en apelación, y en el caso de autos puede ser reexaminada por el Tribunal Superior de Justicia, como Sala de lo Penal, tribunal competente para ello.

Sin modificar, insisto, los hechos acreditados, y partiendo por tanto de que Samuel no tuvo intención de matar a Marcos.

TERCERO.-Los hechos declarados probados excluyen la comisión de delito de homicidio, o asesinato, por dolo directo, pues este requiere que el autor tenga conciencia y voluntad de realizar la acción antijurídica. También quedaría excluido el dolo directo de segundo grado, o dolo de consecuencias necesarias, pues no se dan las circunstancias precisas para su estimación.

Pero, conforme a la STS 405/2014, de 20 de mayo, el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual. ' El primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a pesar de lo cual la ejecuta. Se entiende que en esos casos, si, a pesar de todo, actúa, asume el probable resultado de su acción, o, al menos, se muestra indiferente ante aquel'(Fundamento de derecho primero).

En el caso de autos estimo que puede imputarse a Samuel la comisión de un delito de homicidio, doloso, por dolo eventual. Es claro que con su acción, intencionadamente realizada -pues se declara probado que actuó con intención de menoscabar la integridad física de la víctima- puso en peligro el bien jurídico protegido por el delito, la vida humana. Es así porque su actuación constituyó un gravísimo ataque contra la persona de Marcos, pues según se declara probado '...los hermanos Balbino Samuel se llenaron de ira y en una reacción violenta y conjunta de ambos, mientras uno sujetaba a Marcos, el otro le propinó dos fortísimos golpes en la cabeza a Marcos, con la culata de la sólida pistola detonadora que portaba en su mano. Esos dos fortísimos culatazos le ocasionaron una doble fractura de cráneo a Marcos, hundiéndole el hueso craneal hasta su cerebro dos veces, impactando dos veces el cráneo roto en su hemisferio cerebral izquierdo' (hecho noveno). Marcos falleció en breve tiempo (10 ó 15 minutos), tanto por shock hipovolémico como por daño neurológico en el hemisferio cerebral izquierdo ((hecho noveno, in fine).

La alta probabilidad del resultado resulta de máximas de experiencia, claramente conocidas, que no precisan de mayor razonamiento. El ataque a una zona vital, como la cabeza, con un instrumento contundente, golpeando dos veces mediante 'fortísimos culatazos', claramente supone la puesta en peligro del bien jurídico, con una acción intencional, y genera un riesgo jurídicamente desaprobado, cuyas consecuencias el autor no puede controlar. En este sentido, la STS antes citada continúa diciendo, en referencia a la concurrencia del dolo pero que sirve a la determinación de la causación del resultado, que ' la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de... del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS núm. 57/2004, de 22 de enero )'.

Por su parte, la STS 414/2014, de 21 de mayo, explica respecto de la agresión con un arma de fuego a la víctima -pero con argumentos que son de aplicación al caso de autos- que ' Esta sala ha tenido ocasión de discurrir innumerables veces acerca del tratamiento jurídico-penal que corresponde al uso de un arma de fuego sobre una persona, a corta distancia. Al respecto, ya el solo hecho de portarla y en condiciones de disparar, es un dato claramente sugestivo de la disposición a utilizarla. Hacerlo para incidir sobre unas regiones anatómicas como las afectadas, es un modo de obrar que pudo haber respondido a un propósito reflexivamente formado al respecto; o a otro menos definido en cuanto a la asunción del resultado letal, que incluso en este supuesto no pudo no haber sido tomado en cuenta como muy posible. Así, tanto en un caso como en otro, la acción tendría que haber sido calificada como dolosa, por dolo directo o, en el segundo supuesto, por dolo eventual. En efecto, porque inferir de una forma de operar como la contemplada, con el potencial agresivo que evidencia, que se quiso positivamente o, en cualquier caso, se asumió el riesgo de la muerte del afectado como altamente probable, no tiene nada de arbitrario a tenor de la experiencia'.(Fundamento de derecho cuarto).

CUARTO.-El dolo eventual en el homicidio viene construido, dogmáticamente, conforme a varios criterios, que sostienen la imputación del resultado al autor que realiza la acción agresiva sin intención de matar, pero respetando los parámetros de culpabilidad establecidos en los ordenamientos jurídico-penales de nuestro entorno cultural y de derecho, entre ellos en el Código Penal español de 1995, cuyo artículo 5 previene que 'No hay pena sin dolo o imprudencia'.

El dolo eventual se ha considerado desde el punto de vista volitivo, bien conforme a la teoría del consentimiento -según la cual el sujeto ha previsto la realización del resultado y consiente en su producción- o a la teoría de la probabilidad -el sujeto se representa el resultado como probable, y continúa a pesar de ello con su acción antijurídica-. La jurisprudencia del siglo actual tiende a una valoración ecléctica.

La STS de 1841/2001, de 17 de octubre, recogiendo jurisprudencia anterior, afirma: ' En la medida en que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene'(Fundamento de derecho primero).

La doctrina más moderna se acerca a una construcción normativa del dolo. Considera a éste como un título de imputación del resultado -en los delitos en que el tipo penal lo contempla como elemento configurador- y estima que el comportamiento no es enjuiciado desde el prisma de la voluntad individual, sino bajo el prisma de la voluntad general plasmada en las normas. Por tanto, no es esencialmente relevante que el sujeto se haya representado el resultado final como probable, y así expresamente se declare como un hecho subjetivo o de conciencia, pues de esta manera se castigaría con mayor rigor a la persona que razona sobre su conducta que a aquélla absolutamente frívola o inconsciente. Así, los límites normativos del dolo y la imprudencia han de establecerse conforme a criterios de política criminal, a partir de la respuesta sobre la razón que justifica que se incrimine de un modo más grave el comportamiento doloso que el imprudente.

Tanto de esta forma, como en la consideración de que el autor que actúa a pesar de conocer la posibilidad del resultado está ratificando con su decisión la producción éste y, por tanto, responde por delito doloso, debería en este caso apreciarse la comisión de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal. No es necesario, por ello, ni modificar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida -lo que, por otra parte, resultaría imposible- ni practicar prueba en segunda instancia para revisar la cuestión fáctica, posibilidad ésta que sería viable en procesos seguidos ante tribunal ordinario profesional, pero no ante el tribunal del Jurado.

QUINTO.-Es procedente, por tanto, la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Pero esa estimación habrá de ser solo parcial, pues aunque sostuvo la acusación por delito de asesinato, cualificado por la concurrencia de alevosía, conforme al art. 139-1º del Código Penal, en el escrito de recurso denuncia error en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación del art. 138 del Código Penal y aplicación indebida del art. 142 del mismo código. En el desarrollo del motivo de recurso insiste en la existencia de dolo de muerte, realizando escasas referencias a la concurrencia de la alevosía.

Por otra parte, los hechos configuradores de ésta venían recogidos en la proposición 20ª del objeto del veredicto, cuando se preguntaba a los ciudadanos jurados si consideraban como hecho probado declarar ' culpable a Samuel de haber matado intencionadamente al súbdito senegalés Marcos, cuando estaba maniatado e indefenso y tumbado en su cama, propinándole dos fortísimos golpes con la culata de la pistola de fogueo que sustentaba, o lo considera no culpable'. El jurado declaró no probado ese hecho.

Puede plantearse si, formulado el enunciado de la proposición con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el art. 52.1, regla a), de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a cuyo tenor 'Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no', la cuestión fáctica hubiera quedado clarificada en cuanto a la concurrencia de esos elementos configuradores del tipo agravado.

En consecuencia entiendo que Samuel debió ser condenado como autor responsable de un delito de homicidio doloso, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, comprendida en la mitad inferior del tiempo establecido en el tipo, con las demás accesorias y consecuencias civiles derivadas de esa responsabilidad.

Sin que proceda en un voto particular pronunciarse acerca de las costas.

SEXTO.-Esta solución, además de dar respuesta ajustada a derecho a la pretensión revocatoria sustentada por el Ministerio Fiscal en su recurso, dotaría de cierta coherencia al conjunto de actuaciones procesales realizadas por los tribunales de justicia penal en este caso.

En la situación actual sucede que:

a) el principal imputado Samuel resulta condenado por un delito de lesiones dolosas, en concurso con homicidio por imprudencia grave;

b) mientras que los encubridores Aureliano y Leon lo son respecto de un delito de asesinato, al haber aceptado la calificación formulada en su contra y las penas correspondientes; y

c) el hermano menor de edad, sujeto a enjuiciamiento ante el tribunal competente para ello, ha sido considerado en sentencia firme coautor de un delito de asesinato.

Por todo lo expuesto entiendo que debió dictarse un FALLOen los siguientes términos:

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el procedimiento número 1/2014, rollo de apelación número 7/2014, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al inculpado Samuel, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, cometido por dolo eventual, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto de la pena accesoria, responsabilidad civil y costas.

Voto particular que firmo en Zaragoza, a 17 de diciembre de 2014.