Sentencia Penal Nº 6/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 44/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00006/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2013 0261250

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Hilario , Rebeca , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO ,

Abogado/a: D/Dª MANUEL GARCIA ROBLES, MANUEL GARCIA ROBLES ,

Contra: Marcial , JORDAN GESTIONES Y PROYECTOS, S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA INES MATEOS DOLERA, MARIA INES MATEOS DOLERA

Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES GUARDIOLA NIETO, MARIA ANGELES GUARDIOLA NIETO

SENTENCIA

NÚM. 6 /17

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 44/2016, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Murcia, bajo el núm. 2918/2013, por delito de estafa y apropiación indebida, contra D. Marcial , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, hijo de Valentín y Ascension , natural y vecino de Murcia con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 , representado por la Procuradora doña María Inés Mateos Dólera y defendido por la Letrada doña María Ángeles Guardiola Nieto.

ComoRESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIOparticipaJORDÁN GESTIONES Y PROYECTOS, S.L.,en situación procesal de rebeldía.

ComoACUSACIÓN PARTICULARintervienenD. Hilario y doña Rebeca , representados por el Procurador D. Justo Páez Navarro y asistidos del Letrado D. Manuel García Robles.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Fiscal Dª. Mercedes Soler Soler. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado y en el procedimiento abreviadosuprareferenciado se decretó por el Instructor la apertura del juicio oral contra la persona antes reseñada, y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.-Señalado el juicio, se celebró, practicándose las pruebas propuestas por las partes, en particular la declaración del acusado y las testificales de D. Hilario , doña Rebeca y D. Aureliano , así como la documental, que se dio por reproducida.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito de estafa del artículo 250.1.1° en relación con el 248, o alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.1.1°, siempre del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de diez meses con cuota de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de prisión; en sede de responsabilidad civil, el acusado y la mercantil 'Jordán Gestiones y Proyectos, S.L.', ésta como responsable civil subsidiaria, indemnizarán a D. Hilario y Dª. Rebeca en 33.200 € más intereses del artículo 576 de la LEC .

La Acusación particular se pronunció en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, con dos salvedades, de una parte, en cuanto a la pena, interesó 4 años y seis meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 10 € diarios por el delito de estafa, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y/o 2 años y seis meses de prisión por el de apropiación indebida; y de otra, en cuanto a la responsabilidad civil, en la que los acusados debían de indemnizar solidariamente a don Hilario y a doña Rebeca en la cantidad de 33.200 €, más los intereses devengados y en los gastos ocasionados como consecuencia de los préstamos que debieron suscribir en el contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y trastero así como el posterior préstamo que tuvieron igualmente que suscribir ante el incumplimiento de la obligación de la devolución del dinero entregado.

La Defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, para el caso de condena, se aprecien las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, rehúso hacer uso del mismo.

PRIMERO.-El 9 de octubre de 2007, el acusado Marcial , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la mercantil Jordán Gestiones y Proyectos, S.L., formalizó en documento privado la venta de una vivienda futura, la número NUM004 , ubicada en la primera planta letra G, una plaza de garaje y un trastero, que se integraban en un edificio a levantar sobre la finca registral NUM005 , sección 12 del Registro de la Propiedad número 3 de Murcia, sita en la pedanía murciana de Jabalí Nuevo, a los compradores D. Hilario y Dª. Rebeca , por un precio total de 169.876 €, de los que los compradores entregaron a cuenta en el momento de la firma 34.799,79 €, sin que el citado promotor le facilitase el aval o seguro que la Ley 57/1968, de 27 de julio, establece en cuanto a las cantidades que se entregaran a cuenta.

Al no iniciar el acusado las obras, los tres citados contratantes acordaron el 23 de febrero de 2009 la resolución del citado contrato, comprometiéndose la promotora y, en su defecto, D. Marcial , a abonar un total de 33.200 €, a razón de 700 €/mes, pagaderos los días cinco de cada mes y hasta el mes de julio de 2009, en efectivo o ingresando en cuenta bancaria, y el resto se haría efectivo de una vez el 5 de agosto de 2009, no siendo satisfecho ninguno de los pagos. El acusado entregó un pagaré por importe de 1.200 €, con fecha de emisión y vencimiento el 7 de septiembre de 2009, que resultó igualmente impagado.

SEGUNDO.-Para poder abonar el precio de la compra, en el año 2007 el Sr. Hilario y la Sra. Rebeca tuvieron que pedir un préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y ante el repetido incumplimiento al no devolver el dinero, se vieron en la necesidad de tener que constituir otro préstamo para poder refinanciar el préstamo anterior.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa objeto de acusación. El artículo 248.1 CP define este delito al sancionar a'los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'El tipo penal, en la interpretación que da la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 28 de enero de 2005 ), requiere la creación de un artificio montado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial de quien es inducido a error. En concreto, los requisitos de la estafa ( sentencias Tribunal Supremo de 24 de junio y 24 de septiembre de 2008 ) serían:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) El engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En este caso, no consta acreditado que mediase engaño previo o coetáneo al desplazamiento patrimonial. Las acusaciones fundan aquél en que el acusado, cuando suscribe el contrato privado de compraventa, no albergaba voluntad de edificar y, por ende, de cumplirlo, porque era consciente de que carecía de recursos económicos para ello. La prueba practicada revela sin embargo todo lo contrario, pues la documental aportada durante la instrucción y en el plenario por la Defensa acredita una serie de hechos incompatibles con ese propósito defraudatorio como son la compra -en escritura pública- del solar en el que se iba a levantar la promoción por casi un millón de €, el otorgamiento de la escritura de propiedad horizontal, el pago de los impuestos correspondientes, el abono de factura de publicidad y la de los técnicos que intervinieron en la misma, etc., etc., constando incluso la escritura del préstamo hipotecario obtenido para la construcción por casi cuatro millones de €. Además, no existe duda que toda esa documentación se refiere a la vivienda adquirida por los denunciantes porque coincide la descripción que de la misma contienen el contrato privado (la número NUM004 , ubicada en la primera planta letra G, una plaza de garaje y un trastero) y la escritura de obra nueva.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados sí son constitutivos del segundo de los delitos objeto de acusación alternativa, el de apropiación indebida del artículo 252 en la redacción vigente a la fecha de los hechos. La realidad acreditada es que el querellado no garantizó el dinero recibido a cuenta y, a pesar de ello, lo gastó, conducta de suyo suficiente para la consumación del ilícito. Así se deduce claramente de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Concretamente su sentencia de 1 de octubre de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), tras un exhaustivo y extensísimo estudio, concluye afirmando que: 'El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas.Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Por ello entiende que 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.'

En el mismo sentido también sentencias anteriores de 8 de abril (Pte. Martínez Arrieta) y 15 de abril de 2014 (Pte. Conde-Pumpido Tourón).

No procede sin embargo aplicar la agravación prevenida en el art. 250.1.1° CP porque el concepto de 'vivienda' que utiliza el precepto se aplica a las que constituyan el domicilio o morada del comprador e integren, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o las adquiridas como 'segunda vivienda' o con finalidad recreativa ( sentencias Tribunal Supremo 6.10.95 , 7.01.98 , 19.06.98 , 4.06.04 , 7.03.05 , 10.03.06 , etc.). En este caso, ninguna de las acusaciones ha acreditado que la vivienda litigiosa se adquiriera como primera vivienda, extremo sobre el que nada dice la documental aportada ni fueron interrogados los testigos-perjudicados.

TERCERO.-Del referido delito es autor el acusado, como autor material y directo de la conducta sancionada. En este caso, aquél reconoció en el plenario haber recibido y no restituido las cantidades que los adquirentes le entregaron como anticipo del precio, y también que no prestó el aval que debía garantizar su devolución para el caso de que la edificación no se llevase a efecto. La excusa dada, de que el banco no amplió la línea de aval concedida, con ser real y comprensible, no atenúa su responsabilidad, pues en esa tesitura debió de abstenerse de tomar adelantos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La Defensa invocó dos.

A) La primera, la de dilaciones indebidas.

Las variables que han de analizarse para resolver sobre su viabilidad e incidencia vienen examinadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016 , al decir que 'Esta Sala ha venido precisando (cfr. STS 165/2016 de 2 de marzo ) que 'la dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable... En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante...

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ); 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).'

Aplicando la anterior doctrina al caso actual, estimamos que no se han producido dilaciones injustificadas que hayan prolongado la tramitación de la causa más de lo razonable. De una parte, no se encuentran paralizaciones relevantes, ni la Defensa las ha concretado; y de otra, el tiempo global de tramitación tampoco ha sido desmesurado si se valora que la principal demora se ha debido a las dificultades para localizar el paradero del propio acusado y su retraso en contestar a los requerimientos ordenados por el Instructor.

B) Y la segunda, la de reparación del daño.

Afirma la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 que:'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )...'.

En el caso enjuiciado, el acusado no reparó los perjuicios. En realidad lo que esgrime es que tuvo voluntad de hacerlo cuando resolvió el contrato, nada más. No se ha acreditado que devolviese cantidad alguna, por lo tanto, conforme a la jurisprudencia transcrita, no puede aplicarse la pretendida atenuación.

QUINTO.-A tenor de los arts. 252 y 249 del CP , el delito de apropiación indebida, en su modalidad básica, viene castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años. Así mismo, los preceptos ordenan que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.'

De acuerdo con tales parámetros penológicos, estima adecuado la Sala fijar la pena dentro de la mitad inferior (de 6 a 21 meses de prisión), en doce meses de prisión. Para alcanzar ese resultado se ha valorado como circunstancias que elevarían el reproche el importe de lo defraudado (33.200 €) y el quebranto económico causado a los perjudicados, que abonaron dicha suma con un préstamo que luego no pudieron pagar, viéndose obligados a renegociarlo, precisando el apoyo de sus familiares, según se deduce de sus propias declaraciones, corroboradas por la escritura de préstamo aportada por su representación al inicio del juicio oral; como circunstancias que lo atenuarían, se pondera especialmente el contexto económico del momento, ajeno al acusado, en que se privaba a los promotores de la posibilidad de culminar las operaciones en marcha ante la negativa generalizada de los bancos a financiarlas.

SEXTO.-La reparación del daño comprende en este caso dos partidas. De una parte, la cantidad inicialmente defraudada, que no fue objeto de aval ni devolución, concretada por los contratantes al resolver el contrato en 33.200 €, que no ha sido objeto de debate ni oposición. Y de otro, los costes que han tenido que sufragar las víctimas ante la necesidad de renegociar el préstamo inicial que suscribieron para obtener la cantidad entregada a cuenta, cuyos justificantes se aportaron en el plenario. La relación entre esta segunda operación de préstamo y la omisión del aval es directa: si el acusado hubiese concertado aquél, las víctimas habrían hecho efectivo el mismo y obtenido el dinero necesario para cancelar el préstamo y, por tanto, no verse en la necesidad de renegociarlo. El importe de esta partida, que nunca ha sido concretada por la Acusación particular, pese a que pudo hacerlo, asciende a 1.747,53 €, según resulta de la documental aportada, tras efectuar el Tribunal la suma de las distintas facturas.

Así mismo, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Jordán Gestiones y Proyectos, S.L. El art. 120.4 del CP reza: 'Son también responsables civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Del trascrito tenor la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. sentencia de 9 febrero 2007 ) exige para el nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria dos requisitos: a) La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende; y b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. La misma jurisprudencia ha completado lo anterior sentando que no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica; y b) que aquél, al delinquir, lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aun cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones. Es aplicable en estos casos, no la teoría de la 'culpa in eligendo' o ' in vigilando', sino la tesis objetiva que se expresa en el principio 'cuius commoda, eius incommoda', que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven.

Tales requisitos se cumplen aquí a la vista del contrato privado de compraventa y toda la documental aportada, de la que se deduce que la promotora y receptora del dinero era la citada mercantil, y que quien actuaba en su representación orgánica era el acusado como administrador único, por lo que en la perpetración del ilícito éste actuó en el ámbito de la relación jurídica que le vinculaba con la sociedad.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según lo dispuesto en los arts. 109 CP y 240 LECR , debiendo incluirse las de la Acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

A) CONDENARa D. Marcial como autor de un delito consumado de apropiación indebida, ya tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena deDOCE MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular, y a que indemnice a D. Hilario y doña Rebeca en la suma deTREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES(34.947,53)EUROS.De dicha suma responderá subsidiariamente la mercantilJORDÁN GESTIONES Y PROYECTOS, S.L.

El anterior importe devengará desde esta fecha los intereses del art. 576 LEC .

B) ABSOLVERaD. Marcial del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.