Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 215/2017 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2010/0565272
Procedimiento Abreviado 215/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 9744/2010
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 6/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dña. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL (PONENTE)
D. JACOBO VIGIL LEVI
________________________________________________________
En Madrid, a nueve de enero de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
Abreviado núm. 9744/2010 del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid seguido contra doña Bibiana con DNI
NUM000 , nacida el NUM001 de 1977 en Madrid, hija de Carlos Manuel y Salome , doña Salome con
DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1957 en Madrid, hija de Cosme y de María Angeles y don Genaro
, con DNI NUM004 , nacido el NUM001 de 1950 en Madrid, hijo de Mauricio y de Delia .
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por don César Estirado De Cabo;
como acusación particular las compañías aéreas miembros de la IATA: AEROVÍAS DE MÉXICO-
AEROMÉXICO, AIR BERLIN, AIR EUROPA, ALITALIA, AMERICAN AIRLINES, AVIANCA, BRITISH
AIRWAYS, CONTINENTAL AIRLINES, DELTA AIR LINES, IBERIA, LAN, LUFTHANSAS, MERIDIANA FLY,
SPANAIR, SWISS, TAP AIR PORTUGAL, UKRAINE INTERNATIONAL y VUELING AIRLINES representadas
por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Prieto Lara-Barahona y asistidas del Letrado don José Luís
Navasques Cobián; los acusados, don Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales doña

María Dolores Arcos Gómez y defendido por el Letrado don Sergio Lusilla Oliván, doña Bibiana representada
por la misma Procuradora que el anterior y asistida de la Letrada doña Sira Azagra Pérez y doña Salome ,
representada por la misma Procuradora que los anteriores y asistida del Letrado don Bernabé Gallego Díaz,
sustituidos los dos últimos Letrados el día del juicio por don Juan Manuel Medina Andrés; siendo ponente
doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 CP (vigente en la fecha de los hechos) en relación con el art. 249 y 250.6º del Código Penal (vigentes en la fecha de los hechos) y art.

74 CP , del que son responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP y costas, así como que indemnice a IATA ESPAÑA, S.L.

en 262.710'87 euros.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida por distracción previsto y penado en el art. 252 CP , en relación con el art. 250.5º CP y 74 CP , solicitando la imposición de una pena para los tres acusados en concepto de autores de tres años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros día y que indemnice a las mercantiles perjudicadas en las siguientes cuantías: AEROVÍAS DE MÉXICO-AEROMÉXICO.................... 20.667'24 euros AIR BERLIN ............................................................551'61 euros AIR EUROPA ...................................................... 24.605'63 euros ALITALIA ............................................................... 240'53 euros AMERICAN AIRLINES .......................................... 38.296'78 euros AVIANCA .............................................................1.445'08 euros BRITISH AIRWAYS ............................................. 39.681'77 euros CONTINENTAL AIRLINES ........................................6.218'24 euros DELTA AIRLINES ................................................ 26.506'45 euros IBERIA ................................................................6.615'37 euros LAN AIRLINES......................................................37.793'74 euros LUFTHANSA ........................................................15.397'91 euros MERIDIANA FLY ...................................................1.389'43 euros SPANAIR ...............................................................7.588'99 euros SWISS .................................................................19.495'89 euros TAP AIR PORTUGAL .............................................14.260'78 euros UKRAINE INTERNATIONAL .......................................150'00 euros VUELING AIRLINES ...............................................1.805'43 euros _____________________ 262.710'87 euros

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables y en caso de condena, subsidiariamente, que se aprecie como muy cualificada la circunstancia atenuante del art. 21.6º del Código Penal , por dilaciones indebidas.

II. HECHOS PROBADOS Doña Bibiana y doña Salome en el año 2010 eran administradoras solidarias y don Genaro apoderado con amplias facultades de dirección y gestión de la mercantil SANTAMARÍA NÚÑEZ VIAJES S.L., en cuya condición la primera de ellas había suscrito el 7 de julio de 1.999 un contrato de agencia de venta de billetes de transporte aéreo con la entidad INTERNATIONAL AIR TRANSPORT ASOCIATION (IATA) que representa a las compañías aéreas AEROVÍAS DE MÉXICO-AEROMÉXICO, AIR BERLIN, AIR EUROPA, ALITALIA, AMERICAN AIRLINES, AVIANCA, BRITISH AIRWAYS, CONTINENTAL AIRLINES, DELTA AIRLINES, IBERIA, LAN AIRLINES, LUFTHANSAS, MERIDIANA, SPANAIR, SWISS, TAP AIR PORTUGAL, UKRAINE INTERNATIONAL y VUELING AIRLINES, conocido como 'Sistema BSP', según el cual la Agencia de Viajes podía vender billetes de las compañías aéreas indicadas y cobrar íntegramente sus importes, debiendo entregar en el Banco Español de Crédito el día 15 de cada mes el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos, siendo el importe neto a entregar la diferencia entre el bruto obtenido de contado y la comisión de la agencia y otros conceptos.

El pacto 7.2 del contrato establecía lo siguiente: 'all moneys collected by the Agent for transportation and ancillary services sold under this Agreement, including applicable remuneration, which the Agent is entitled to claim thereunder, are the property of the Carrier and must be held by the Agent in trust for the carrier or on behalf of the carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made' , del contrato se aportó traducción al español con la siguiente traducción de dicha cláusula: ' Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este Contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al Transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe su liquidación .' Sólo tras la firma del contrato, se les confería la facultad de emitir y cobrar billetes conforme a lo convenido.

El contrato citado se vino cumpliendo durante diez años de conformidad a lo pactado, hasta que en el mes de julio de 2010, la Agencia vendió al contado billetes por un total de 317.083'46 euros, resultando un neto a liquidar o entregar a las compañías aéreas de 299.727'32 euros, cantidad que no ingresó el 15 de agosto siguiente según lo pactado, sino que decidió aplicar el importe que había cobrado previamente por los billetes de avión de las compañías aéreas a otros gastos de la agencia de viajes.

La agencia de viajes SANTAMARÍA NÚÑEZ VIAJES S.L., presentó demanda en solicitud de declaración de concurso de acreedores voluntario el día 29 de octubre de 2010, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, que admitió a trámite la demanda por auto de 18 de enero de 2011 .

Tras el impago a que se ha hecho referencia, conforme a lo establecido en el contrato, fue desconectada del sistema de venta de billetes, pendiendo, tras la aplicación de un aval, una deuda a favor de las compañías aéreas de 262.710'87 euros, en concreto de las siguientes: AEROVÍAS DE MÉXICO-AEROMÉXICO..................................20.667'24 euros AIR BERLIN .........................................................................551'61 euros AIR EUROPA ....................................................................24.605'63 euros ALITALIA ...........................................................................240'53 euros AMERICAN AIRLINES .......................................................38.296'78 euros AVIANCA .........................................................................1.445'08 euros BRITISH AIRWAYS ..........................................................39.681'77 euros CONTINENTAL AIRLINES ...................................................6.218'24 euros DELTA AIRLINES .............................................................26.506'45 euros IBERIA ............................................................................6.615'37 euros LAN AIRLINES..................................................................37.793'74 euros LUFTHANSA ....................................................................15.397'91 euros MERIDIANA FLY ...............................................................1.389'43 euros SPANAIR ..........................................................................7.588'99 euros SWISS ...........................................................................19.495'89 euros TAP AIR PORTUGAL .......................................................14.260'78 euros UKRAINE INTERNATIONAL .................................................150'00 euros VUELING AIRLINES .........................................................1.805'43 euros _______________________ 262.710'87 euros En el concurso de acreedores, por la Administración Concursal se emitió informe el 14 de marzo de 2011 en que se relacionó el crédito concursal a favor de la IATA por 262.603'17 euros, reconociéndose a cada compañía aérea el importe anteriormente señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Se admiten por las partes la existencia del contrato, su contenido, su cumplimiento durante diez años, así como el impago del importe correspondiente por la venta de los billetes de avión vendidos en julio de 2010, conforme a lo establecido en el contrato.

Así, sobre la prueba personal, comenzando con el interrogatorio del acusado don Genaro (pareja sentimental de la también acusada doña Salome ), el mismo admitió haber llevado la gestión de la agencia durante ocho o nueve años, conociendo la mecánica del contrato suscrito en el año 1999 sobre la liquidación de la venta de los billetes: el dinero recaudado por las ventas se ingresaba en una cuenta y se hacía pago el día 15 del mes siguiente a la IATA. Reconoce que se dejó de hacer el ingreso correspondiente al mes de julio de 2010, porque no había casi ventas como consecuencia de la crisis y con la generalización de internet y que con el dinero que tenían por la venta de los billetes del mes de julio tuvieron que 'pagar más cosas y no llegaba'. Alega que había trabajado antes en la agencia llamada Royal Tours, de la que se fue mucho antes de que cerrase y conocía el sector de las agencias de viajes acreditadas por la IATA así como el procedimiento de liquidación BSP. Que es cierto que la cantidad es la citada por la acusación particular de 299.727'32 euros pero al compensarse con el aval que se descuenta se cifró el perjuicio de las compañías en 262.710'87 euros.

Asimismo, alegó que doña Salome no participó en la administración ni gestión de la empresa, estaba en casa y no iba nunca por la Agencia, pese a estar dada de alta en la Seguridad Social, lo cual se hacía para que el día de mañana pudiera cobrar una pensión. En lo que respecta a Bibiana ella se dedicaba a la venta en la calle y no hacía funciones de administración, en la época en que ocurren los hechos, estaba de baja por maternidad durante dos o tres meses. Que Bibiana tenía sueldo en la empresa, pero no lo cobraba y Salome nunca ha cobrado sueldo. Alega que no conocía el contrato firmado con IATA, lo conoció posteriormente que tenía un asesor que le dijo que dejaran de pagar. Que hace 33 años que es pareja de la acusada Salome .

La acusada doña Salome , manifestó que al principio la gestión la llevaban la declarante y su hija, que empezó a operar entre el año 95 y 96, al principio la gestión la llevaba otra persona que se llamaba Salome o Matilde que al principio no colaboró su pareja, Genaro , porque estaba cobrando el paro y no quería trabajar, empezaron ellas y él no quiso meterse en ese momento. Que ella no sabía cómo funciona el sistema informático ni la forma de hacer liquidaciones, que sabe que en julio y agosto la agencia iba mal y Genaro le dijo que estaban asfixiados, que todo lo llevaba Genaro .

La acusada doña Bibiana ha manifestado que firmó un documento para incorporarlo al BSP, que se le exhibió en el Juzgado de Instrucción, se le exhibe el contrato en inglés y reconoce en él su firma, pero alega que no sabía lo que firmaba, pensaba que era únicamente la incorporación al BSP para poder vender billetes, que sabe poco inglés, que el sistema lo maneja Genaro desde el año 1999 que es cuando llega a la agencia.

Que ella desconoce si había que hacer liquidaciones, que nunca ejerció como administradora de la agencia y de todo se ocupaba Genaro , que ella recibía un suelo que cobró pero hasta cinco o seis meses antes del cierre y la empresa le debía por sueldo 4000 ó 5000 euros, nunca se repartieron beneficios a los socios. Que en los meses en que ocurren los hechos estaba de baja por maternidad y los preferentes había descendido mucho la venta de billetes por la crisis y por la venta directa en internet, que tenían que usar necesariamente el sistema Amadeus que era el sistema que imponían las compañías.

El testigo representante de IATA ESPAÑA, S.L., don Marino , manifiesta que tras el impago, se les llamó por teléfono y se les mandó un e-mail donde le concedieron 24 horas para conciliar y si no se conciliaban las cuentas se les suspendería la capacidad de emitir billetes en nombre de las compañías aéreas, en este caso no se pagó en ese plazo de 24 horas ninguna cantidad, siendo posible un pago parcial. Que se trata de un contrato en inglés, internacional, que firman las agencias de viajes a nivel mundial para operar en el sector, que aunque el original se redacta en inglés, se les ofrece traducciones a castellano y francés, pues son los tres idiomas oficiales en IATA, antiguamente se entregaba en formato CD y también está disponible con sus traducciones en internet, dicha traducción forma parte del manual de la agencia de viajes. Que es la agencia la que solicita incorporarse al sistema BSP para poder emitir billetes en nombre de las compañías aéreas y recibir una comisión. La agencia de viajes emite un billete por el sistema de reservas, previamente ha hecho una reserva del pasajero con el nombre, itinerario, tipo de tarifa y detalles particulares del viaje y una vez decide comprar el billete lo paga en la agencia y es cuando ésta lo emite para darle al pasajero físicamente el billete, que puede estar participado por varias compañías o una sola y la agencia recibe la totalidad del precio del billete si se paga en metálico, cuando el pasajero paga con tarjeta de crédito la agencia recibe la comisión y es la compañía la que cobra directamente en el banco el dinero trasferido de la tarjeta de crédito. Cuando un pasajero decidía no usar el billete y pedir el reembolso, había dos opciones si existía la posibilidad de reembolso la agencia le emitía el reembolso directamente a través del mismo sistema de reservas y se compensaba en la liquidación, otras veces había que pedir la devolución a la aerolínea a través de una plataforma on-line.

El testigo don Torcuato , titulado en marketing y dirección de empresas, a través de la empresa a la que pertenece prestan servicios de contabilidad, en el caso de SANTAMARÍA NÚÑEZ VIAJES S.L., llevaron la contabilidad desde el principio. Que el sistema de liquidación con IATA era el mismo que el resto de proveedores de servicios, se llevaba una caja única y tanto los importes de IATA como de cualquier otro proveedor se contabilizaba a través de esa caja única. Que se produjo una situación crítica y se reunió con Genaro y los Abogados de la IATA, en ese momento había saldos en la cuenta pero aconsejó que no se tocaran e ir a un proceso concursal, que él preparó la documentación para presentar el concurso, los saldos se destinaban a pagar deudas. Que él no conocía el contrato entre la Agencia de Viajes y las compañías aéreas.

Por último, el testigo don Alexis , Administrador Concursal, que el concurso se calificó como fortuito, fue voluntario. Que se reconoció el crédito de IATA, que ésta presentó un incidente para que se reconociera la parte correspondiente de cada compañía aérea, figurando éstas como acreedoras y se planteó también el derecho de separación que no se reconoció.

En definitiva, de la prueba practicada que ha sido, en síntesis, recogida en el antecedente de hechos probados, ha quedado reconocido el cobro por la venta de billetes de los clientes del mes de julio de 2010 un monto de 317.083'46 euros, resultando un neto a liquidar o entregar a las compañías aéreas de 299.727'32 euros que no se ingresó a la IATA, adeudándose las sumas que se han declarado probadas.

Sin embargo, de la prueba practicada -documental y personal-, no puede declararse probado, como pretenden las defensas, que los acusados desconocían el contenido del contrato, que la acusada doña Bibiana sólo hubiera firmado un documento en inglés sin saber lo que firmaba, pensando que no era un contrato sino sólo del uso del sistema BSP, ni que desconocieran las consecuencias del incumplimiento, ni que no supieran los tres acusados que según el citado contrato los 299.727'32 euros correspondientes a las compañías aéreas por la venta de billetes del mes de julio de 2010 pertenecieran a éstas, no pudiendo destinar el dinero de la venta de billetes a otros gastos propios de su compañía.

En efecto, se discute por la defensa, que el dinero correspondiente a las ventas de billetes pertenezca a las compañías de la acusación particular como establece la cláusula 7.2 del contrato que ha sido reconocido, pero tal conclusión no puede compartirse por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, de la lectura del propio contrato, en concreto la cláusula 7.2 sin que pueda acogerse la interpretación pretendida, pues ya en supuestos similares así lo ha entendido el Tribunal Supremo, siendo buena prueba de ello, las siguientes: STS núm. 421/2016, de 18 de mayo: '

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se interpone al amparo del art 849 1º de la Lecrim , por inaplicación del art 252 en relación con el art 250 5º CP . Considera la parte recurrente que el contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito por el agente con las compañías aéreas representadas por la IATA, así como el sistema de liquidación conocido como BSP, han sido objeto de una reiterada doctrina jurisprudencial que ha confirmado reiteradamente la concurrencia del delito de apropiación indebida en supuestos como el actual de ilegítima utilización de los fondos procedentes de la venta de billetes, que pertenecen a las Compañías aéreas, citando dos decenas de sentencias y autos de inadmisión de esta Sala en ese sentido, entre otras las STS de 24 de julio de 2012 , 23 de abril de 2013 , 13 y 26 de marzo de 2014 .

Es cierto que el contrato de agencia de ventas a pasajeros, sometiéndose al procedimiento de liquidación de venta de billetes aéreos conocido como 'Sistema BSP', administrado en representación de las Compañías aéreas miembros de la entidad IATA, ha sido calificado por esta Sala como contrato de comisión.

Como señala la STS 347/2009, de 23 de marzo , y recuerda de modo muy reciente la STS 65/2016, de 8 de febrero , en una relación de comisión como ésta tanto la entrega del billete como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia por cuenta del comitente (IATA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje, convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida.' STS 65/2016, de 8 de febrero : 'La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida ( STS 25 de marzo de 1986 , 29 de diciembre de 1987 , 15 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1995 , entre otras). En el caso actual el condenado, hoy recurrente, se apropió del dinero recibido por los billetes vendidos, y dispuso como si fueran propios de otros billetes que trató como si fueran suyos al cederlos a compañías que estaban desconectadas del sistema de IATA, sabiendo perfectamente que carecía de facultades de disposición sobre los billetes para efectuar este tipo de operación, terminantemente prohibida en la relación de comisión que le ligaba con la IATA.' STS 201/2016, de 10 de marzo : 'Se señala por el recurrente que -aun admitidos los hechos del factum- no concurre el delito de apropiación indebida. Indica que faltan sus elementos esenciales. Que se trata de una cuestión de naturaleza civil, un mero incumplimiento de contrato a reclamar ante aquella jurisdicción.

La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida ( STS 25 de marzo de 1986 , 29 de diciembre de 1987 , 15 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1995 , entre otras).

Forma parte de la esencia misma del negocio que el comisionista no pueda disponer de los billetes para burlar las garantías asumidas por el comitente con respecto a terceros, por lo que al disponer de los billetes, defraudó la confianza en él depositada, elemento esencial del delito de apropiación indebida, y se apropió de los billetes disponiendo de ellos como si fuesen suyos ( STS 65/2016, de 8 de febrero ).

La cuestión apreciada en la sentencia no se ciñe solo a una mera liquidación de cuentas en las que se decida finalmente el montante de lo que ambas entidades se deben entre sí; y aun así, la jurisprudencia ha abandonado el criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente elimina la apropiación indebida ( STS 26 de mayo de 1917 ), sosteniendo en la actualidad que una liquidación de cuentas pendiente no es obstáculo para la condena ( STS 24 de mayo de 1963 ) si bien matizando la cuestión cuando las relaciones entre las partes sean sumamente complejas y la inexistencia de liquidación impida conocer si hubo o no ánimo de apoderamiento en el sujeto.

Ante ello la Sala de instancia ha estimado que ha habido acto de apropiación y animus rem sibi habendi ya que la afirmación del acusado de que no liquidó tales cantidades (correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 1993), que debía liquidar -deduciendo su comisión- los días 15 de cada mes, por el hecho de hallarse de viaje en África durante el que contrajo malaria, para lo cual aportó documental, se estimó por la Sala una excusa no válida -como señala al final del FJ 2°- dado que esos hechos suceden en 1994, después de la fecha en la que se debió haber liquidado y entregado el dinero.' No puede acogerse tampoco la alegación de que el contrato no resulte vinculante a la agencia de viajes o sea nulo por el hecho de que su original se encuentre redactado en inglés, habiendo sido firmado con desconocimiento, pues no se ha negado recibir copia del mismo en español, pero además de no conocerse resultaría imposible cumplir las condiciones del contrato. Por otro lado, no cabe desconocer que se trataba precisamente del objeto del negocio, pues una agencia de viajes. Además, por los hechos coetáneos y posteriores, dado que por los acusados se ha reconocido, como hemos examinado anteriormente, que el contrato se vino cumpliendo desde el año 1999 hasta el año 2010 de conformidad con lo pactado. Por otro lado, el contrato es un contrato tipo, de los llamados de adhesión, siendo el mismo para todas las compañías de agencias de viajes que quieren vender billetes de las compañías aéreas con el sistema llamado BSP y así lo prueba la declaración del testigo representante de las acusadoras particulares, en relación con abundante jurisprudencia en que se hace referencia literal a los contratos siendo coincidentes en su literalidad las cláusulas, accesible incluso en internet. Tampoco podemos considerar probada la ignorancia sobre las consecuencias del incumplimiento, cuando el propio acusado don Genaro reconoce que antes había trabajado en otra agencia de viajes y que sabe que éstas tienen el derecho a una comisión sobre el precio de los billetes y no de disponer de toda la suma, sin cuestionar las cuantías que se reclaman en proporción a los billetes vendidos, así también don Genaro ha reconocido que no había dinero a 15 de agosto de 2010, fecha en que tenían que liquidar, precisamente porque el procedente de las ventas de billetes de julio lo aplicaron a otros gastos y que sólo podrían haber pagado una parte, lo cual no habría impedido que les suspendieran la capacidad de emitir billetes.

En lo que respecta al hecho de que el concurso haya sido resultado fortuito, es ajeno al presente procedimiento. Por otro lado, no es la administración concursal la que bloquea el pago, pues el procedimiento concursal se inicia por demanda presentada el 29 de octubre de 2010, cuando las cantidades correspondientes a julio de 2010 habían sido destinadas a otros fines distintos antes de la fecha en que debían liquidarse -15 agosto siguiente-. Pero además, en esa fecha si nos atenemos al Informe de la Administración Concursal, en éste se cuestiona abiertamente un descenso masivo en 2010, pues ese descenso se aprecia ya en los años anteriores. De hecho se admite y no resulta cuestionado que en julio de 2010 se han vendido billetes de avión por un importe superior a trescientos diecisiete mil euros.

Tampoco resulta acogible la interpretación del contrato en cuanto a cuestionar la propiedad por parte de las compañías aéreas del dinero procedente de la venta de billetes de las mismas (que es realmente lo que se vende: un título de transporte) como pretenden las defensas en una interesada lectura de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5, por la que se desestima el derecho de separación ejercido por las compañías de la IATA. Así, a juicio de la defensa implicaría que el dinero procedente de la venta de billetes no les habría pertenecido a tales compañías denunciantes, lo cual habría de implicar que la Agencia no había tenido el dinero en depósito sino en propiedad, por pertenecer a la concursada y someterse a la regla de pars conditio creditorum . Pues, asumiendo el razonamiento Segundo del auto 511/2015 de 11 de mayo dictado por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial por el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores Arcos Gómez en nombre y representación de los acusados contra el auto de 27 de febrero de 2012 del Juzgado de Instrucción núm. 40, por el que acordó la continuación del procedimiento denegando tácitamente el sobreseimiento libre que había sido solicitado, lo que el Juzgado Mercantil deniega es lo que pretendían las compañías: que se pagase el dinero reclamado sin someterse a las reglas de la pars contitio , esto es lo que significa el derecho de separación por ser dueños de algo, lo cual se deniega porque no había prueba alguna de que 'ese dinero concreto' fuera el que debía haber sido pagado, ya que tratándose de un bien fungible no podía identificarse, lo cual no es incompatible con el hecho de que el dinero procedente de billetes de las compañías que había pertenecido a éstas, pero, una vez desviado de su fin, pasando a formar parte de la masa, no pueda ser entregado como consecuencia de una acción de separación. Prueba de ello es que se ha ejercitado la acción penal por apropiación indebida que examinamos, precisamente por desviación de tal finalidad. En efecto, en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 se dice con claridad: ' para el éxito de la acción de separación se exige la correcta identificación de la cosa objeto de separación y en este punto, los actores aluden a dinero. Este dato nos lleva a considerar que falta el requisito de la identificación de la cosa cuya separación se pretende y ello porque no es posible establecer qué determinado dinero (billetes o monedas) fueron entregados a la concursada y que ésta deba devolverlos a los actores ...', sin que en ningún momento se afirme en tal sentencia ni pueda inferirse de su texto, que el dinero de los billetes de avión perteneciera a la concursada.

Sobre el hecho de que en un procedimiento civil se pida la nulidad del contrato por falta de consentimiento, por no conocer el idioma ingles la firmante, al haberse firmado sólo en la última página y demás alegaciones en relación al contrato, no pueden ser tenidas en cuenta, una vez acreditado el conocimiento y cumplimiento del mismo durante diez años, entregándose los importes a las compañías aéreas en la forma pactada, además del contenido propio del contrato fácilmente comprensible.

Por otro lado, una vez se produjo el impago éste lo fue íntegro, alegando el acusado que no se aceptaba un pago parcial, no obstante se ha mantenido de forma creíble en el plenario por el testigo representante de IATA ESPAÑA, S.L., don Marino , que tras el impago, se les llamó por teléfono y se les mandó un e- mail donde le concedieron 24 horas para conciliar y si no se conciliaban las cuentas se les suspendería la capacidad de emitir billetes, lo cual no impedía que pudieran haber hecho pago parcial. Es decir, que el pago parcial no se ha llegado a ofrecer, precisamente porque se conocía que cualquier incumplimiento producía el efecto de suspensión de la capacidad de emitir billetes. Por otro lado, no se aporta correo o documento alguno en que se discutiera el contrato, por lo que su conocimiento en razón a los hechos posteriores y la forma de operar, se considera acreditado.



SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados consistentes en haber dado un destino distinto al dinero perteneciente a las compañías aéreas por la venta de sus billetes, pagando con ese dinero otros conceptos, constituyen delito si bien el encaje legal depende de la norma que se aplique en cualquier caso son hechos típicos.

Sobre la calificación en razón a la Ley aplicable en el tiempo, los hechos ocurren entre el 31 de julio y el 15 de agosto de 2010, dado que sabiendo las administradoras y apoderado de SANTAMARÍA NÚÑEZ VIAJES S.L. que éste último día debían entregar la cantidad de 299.727'32 euros por la venta de billetes de avión de las compañías aéras correspondientes a éstas del mes de julio de 2010, no lo hicieron, destinando el dinero a otros usos que no han resultado acreditados.

En la fecha de los hechos son constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal tenía la siguiente redacción: Artículo 252.

'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' La pena entonces prevista en el art. 249 y 250 era la de uno a seis años y multa de seis a doce meses, siendo aplicable éste último, en concreto el apartado sexto, según jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo, cuando la cuantía económica superaba los 50.000 euros.

Hoy en día, el equivalente a tal precepto ha pasado a regularse en los siguientes: Artículo 252: '1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado .' Artículo 253: '1.-Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. ' El art. 250. 5ª aplicable en ambos tipos, establece una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se explica el sentido de la reforma: ' Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error...[...]...

Se incluye un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad .' En definitiva si en la fecha de los hechos el delito lo era de apropiación indebida, hoy en día lo sigue siendo con la misma pena aunque en el caso de apropiación se castiga en el artículo 253 CP .

Por el Ministerio Fiscal se pide que se condene por un delito continuado de apropiación indebida del art.

252 CP (vigente en la fecha de los hechos) en relación con los artículos 249 y 250.6ª CP (vigente en la fecha de los hechos) y 74 CP y solicita que se les imponga una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros por día.

Por la acusación particular, se pide que se condene a los acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida por distracción, penado en el art. 252, en relación con el 250.5 º y 74 del Código Penal y solicita que se les imponga una pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros por día.

Por lo que no siendo más beneficiosa la nueva regulación, se considera razonable la aplicación de la ley en el momento de ocurrir los hechos.

Concurren los elementos del tipo. Concurre un dolo consistente en el conocimiento de que de ese dinero no les pertenece puesto que sólo tienen derecho a hacer suyo el importe de la comisión pactada debiendo ser ingresado el resto del dinero para las compañías aéreas que participan del sistema BSP y que prestan el servicio de transportes vendido en su nombre por la agencia. Siendo especialmente significativo en este caso el importe no abonado, cercano a una cantidad de 300.000 euros que había sido cobrado en efectivo el mes anterior.

Por ello resulta de aplicación el art. 252 del Código Penal en el subtipo agravado del núm. 6º (que el Tribunal Supremo había fijado también en 50.000 euros), al ser la cuantía superior a dicha cifra (que es la que en la redacción actual del art. 250.1.5 se prevé).

Sin embargo, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con el 250.1.6º CP (notoria importancia) resulta incompatible con la apreciación de la continuidad del art. 74.2 CP , al no poder tenerse en cuenta doblemente la misma circunstancia, por otro lado se trata de la apropiación de una cantidad correspondiente a una liquidación.

No procede apreciar nuevamente la continuidad delictiva en razón a que el art. 74.2 del Código penal establece que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, debe tenerse en cuenta el perjuicio total causado, imponiéndose la pena en la extensión que se estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad. De modo que la notoria gravedad en cuanto a su cuantía ya habría sido tenida en cuenta al imponer el supuesto agravado.



TERCERO.- En lo que se refiere a la autoría, el único que ha asumido la llevanza de la administración de la Agencia de Viajes es don Genaro , que actúa como apoderado con amplias facultades de Administración, quien ha mantenido que doña Salome era desconocedora del negocio, lo cual ha sido también mantenido por la otra acusada, hija de la misma, doña Bibiana . Respecto de ésta, también se mantiene por los tres acusados que no llevaría la administración y gestión limitándose a un trabajo de calle que incluso en la fecha en que ocurren los hechos estaba de baja por maternidad.

Lo anterior resulta incompatible con la alegación, también mantenida por los tres acusados, de que la empresa fue emprendida por las dos acusadas en exclusiva con ayuda de una persona a la que no han identificado y que don Genaro se incorpora después sin haber participado en absoluto en el inicio de la actividad, estando en marcha ya, es decir, tras la firma de los contratos y asunción de las responsabilidades, lo cual viene por otro lado a corroborarse con la asunción de los cargos orgánicos de la citada mercantil por las acusadas.

Frente a tales alegaciones, de resultar únicamente formal su implicación en la mercantil por parte de doña Salome , es difícil entender al mismo tiempo que el acusado se incorporase después como apoderado.

Por otro lado, doña Salome ha estado de alta en la Seguridad Social, sin que resulte creíble lo alegado por los acusados, de que lo fuera únicamente a efectos de simular una actividad económica para percibir una prestación social que en otro caso no correspondería, pues aún con el carácter de crédito subordinado por la relación personal evidente con la concursada, figura doña Salome en la lista de acreedores con un crédito reconocido de 1.962'27 euros (folios 516 y 525). Tal alegación no implica sino el reconocimiento de que puede actuarse interesadamente faltando a la verdad, lo que hace que resulte difícilmente creíble.

Doña Bibiana , por otro lado no aporta, pudiendo hacerlo, certificado médico alguno, como tampoco partida de nacimiento, ni documento de la Seguridad Social, que acredite de forma suficiente que en julio de 2010 no pudo haber tomado decisión alguna en la empresa por estar de baja de maternidad, en todo caso, no se le demanda en cuanto empleada sino representante orgánica, como se ha indicado.

Por lo que, la participación de los tres acusados en la Agencia de Viajes, tanto en cuanto responsables orgánicas y apoderado con amplias facultades de toma de decisiones, que necesariamente participaron en la decisión de dejar de abonar las cantidades cobradas por la venta de billetes del mes anterior, con las consecuencias sin duda conocidas que podrían tener para la empresa y para ellos como personas responsables de la agencia de viajes. Ello hace que los tres sean coautores del delito de apropiación indebida, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alega por las defensas, de forma subsidiaria para el supuesto de que no se acordase la absolución, la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sin indicar los periodos de paralización o la causa de éstos.

Hemos examinado las actuaciones, que se inician con la denuncia presentada por la acusación particular el día 15 de diciembre de 2010.

Por escrito presentado el 13 de abril de 2011, la representación procesal de los acusados solicitó la suspensión del procedimiento y de las declaraciones que venían señaladas para el siguiente día 14 de abril de 2011 planteando una cuestión prejudicial civil, por haber presentado el día anterior una demanda civil de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, ejercitando acción declarativa de nulidad del contrato que vinculaba a las partes.

Dicha suspensión fue desestimada por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 26 de julio de 2011, siendo apelada dicha resolución y resuelto el recurso de apelación por auto de 16 de abril de 2012 de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial en sentido desestimatorio.

También los acusados solicitaron después la suspensión del procedimiento por una cuestión prejudicial mercantil, en relación con el incidente concursal sobre el ejercicio del derecho de separación de las compañías aéreas sobre el importe objeto de las diligencias previas en escrito presentado el 21 de noviembre de 2011 (al folio 692) Consta que se dictó auto de procedimiento abreviado el día 27 de febrero de 2012 (al folio 820 y ss), que fue recurrido por la representación procesal de las denunciantes por entender que era prematuro sin antes practicar las diligencias solicitadas y por la representación de los acusados (al folio 835 y ss), resolviéndose el primer recurso de reforma por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid por auto de 24 de mayo de 2012 (folios 854 y ss) acordándose por providencia de 4 de diciembre de 2013 (folio 892) dar vista a las partes por posible nulidad, incidente que se resolvió por auto de 21 de mayo de 2014, que decretó la nulidad de actuaciones y por auto de 22 de mayo de 2014 se resolvió el recurso de reforma interpuesto por las denunciantes contra el auto de 27 de febrero de 2012 en sentido desestimatorio, se dictó auto el 23 de mayo de 2014 en que se denegó el sobreseimiento libre solicitado por los denunciados, resolviendo el recurso interpuesto por los denunciados contra el auto de 27 de febrero de 2017 por auto de 24 de mayo de 2014(folio 900). Por auto de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de 11 de mayo de 2015 se resolvió, también en sentido desestimatorio el recurso de apelación interpuesto por los denunciados contra el auto de 27 de febrero de 2012.

Por auto de 22 de junio de 2016 se acordó la apertura del juicio oral, resultando fallida la comunicación remitida a doña Bibiana (folio 964) el 24 de junio de 2016, el 17 de noviembre de 2016, hasta que resultó positiva (folio 968) el día 16 de diciembre de 2016. Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, se acordó la formación del rollo por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2017, tras la comparecencia de los acusados, se dictó auto el 18 de julio de 2017, en que se declaró pertinente la prueba, señalándose por diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia en diligencia de la misma fecha para su celebración el día 14 de diciembre de 2017.

En consecuencia, dada la complejidad de la tramitación en razón a los múltiples incidentes planteados y que el propio Letrado de la defensa de don Genaro ha reconocido que iba aportando al procedimiento los particulares del procedimiento concursal por ser éstos relevantes, lo cual afirma no fue una actuación dilatoria, no obstante tampoco se aprecian plazos de paralización procesal por parte del Juzgado de Instrucción que justifiquen la apreciación de dicha circunstancia atenuante, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.



QUINTO.-Penalidad.

El supuesto agravado se establece en 50.000 euros, tratándose en este caso de una cuantía que quintuplica esa cantidad, en razón a ello, la pena que se considera ajustada a derecho en razón al perjuicio causado, es de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SIETE MESES con una cuota día, que se fija en un importe de SEIS EUROS, próximo al mínimo legal en razón a la situación concursal en que se vieron inmersos, así como con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene dada por el perjuicio causado en el importe que ha sido reclamado, del que se devengarán los intereses del art. 576 LEC a computar desde la presente resolución, debiendo declararse la solidaridad de los tres acusados. No obstante, al estar en curso un procedimiento concursal, podrá, en su caso, tenerse en cuenta en ejecución de sentencia los importes recibidos en tal procedimiento, si hubiera lugar a ello.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por terceras partes, por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados doña Bibiana , doña Salome y don Genaro de las circunstancias personales ya expuestas, como responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOSAÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SIETE MESES con una cuota día de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con expresa imposición de las costas procesales a los acusados por terceras partes. En el orden civil se condena en forma solidaria a los tres acusados a que indemnicen a las mercantiles perjudicadas en las siguientes cuantías: AEROVÍAS DE MÉXICO-AEROMÉXICO.....................20.667'24 euros AIR BERLIN ............................................................551'61 euros AIR EUROPA .......................................................24.605'63 euros ALITALIA ...............................................................240'53 euros AMERICAN AIRLINES ..........................................38.296'78 euros AVIANCA ............................................................1.445'08 euros BRITISH AIRWAYS .............................................39.681'77 euros CONTINENTAL AIRLINES .......................................6.218'24 euros DELTA AIRLINES ................................................26.506'45 euros IBERIA ...............................................................6.615'37 euros LAN AIRLINES....................................................37.793'74 euros LUFTHANSA ......................................................15.397'91 euros MERIDIANA FLY ..................................................1.389'43 euros SPANAIR ............................................................7.588'99 euros SWISS ...............................................................19.495'89 euros TAP AIR PORTUGAL ...........................................14.260'78 euros UKRAINE INTERNATIONAL .....................................150'00 euros VUELING AIRLINES .............................................1.805'43 euros ____________________ 262.710'87 euros Todas estas cantidades devengarán desde la presente los intereses del art. 576 LEC . En ejecución de sentencia, podrán computarse las cantidades que las perjudicadas hubieran podido percibir con cargo a tales importes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se les hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.