Sentencia Penal Nº 6/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 155/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00006/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: EMD
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2012 0004402
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000155 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Candelaria
Procurador/a: D/Dª ANDREA TOLEDO MARTIN
Abogado/a: D/Dª EMILIO VEA RUIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 6/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador ANDREA TOLEDO MARTIN, en representación de Candelaria
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento RP: 32/2015 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL,

representado por el Procurador y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como
Ponente el/la Magistrado Ilmo. Sr. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 2-12-2016 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Candelaria como autora responsab le de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Eufrasia en la cantidad de 829,86 euros, con aplicación del art. 576 LEC .'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Candelaria , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes en su escrito en los que hacía referencia, en esencia a error en la valoración de la prueba para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... absuelva al acusado del delito a la vista de la ausencia de prueba suficiente...' Ad mitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- realizado el trámite se remitió lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, designándose ponente al Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-1-2017, quedando pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Viene a sostener el recurrente su alegación sobre la base de diferentes resoluciones de otros órganos judiciales en las que Candelaria ha sido absuelta por hechos que presentan similitudes con el enjuiciado en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Logroño y del que emana la sentencia recurrida así como en su relato se indica que el denunciante accede las línea con pleno conocimiento del contenido erótico del mismo y de la tarificación de las mismas a la vez que rechaza las llamadas que recibió en su teléfono móvil desvinculándolas de la actividad de la página y de los teléfonos de contacto.

Conviene recordar al efecto y dentro del ámbito de la estafa, que es en el que se ha producido la condena, ámbito en el que la ley requiere que el engaño sea ' bastante ' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Y como se indicó en la SAP La Rioja de fecha 7-7-2015 (Rec. 242/15 ), referida a supuesto distinto, pero que sirve en cuanto a la determinación de la exigencia del engaño bastante: '... Que el denunciante no se creyera en ningún momento la realidad de lo que le contaban no revela la inoperancia de la trampa para producir engaño. 'El que fuese descubierto el delito no equivale a que no haya engaño bastante, pues caso contrario se estaría ante un delito de imposible comisión porque siempre que se descubriera la estafa faltaría el elemento del engaño' ( S.TS. nº 598/2003, de 22 de abril ). 'Si así fuese, nunca podrían darse la formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica' ( S.TS. nº 52/2002, de 21 de enero ). 'La suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo' ( S.TS. nº 948/2002, de 8 de julio ). En definitiva, no cabe entender extensivamente la atipicidad del engaño burdo, ni exacerbar el deber de autoprotección, porque esto significaría la impunidad de muchas estafas, 'conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa ' ( S. nº 1316/2009, de 22 de diciembre ).

Consecuentemente, la idoneidad del engaño no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo (y, por tanto, atípico) todo lo que no sea estrictamente idóneo. 'Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado' ( S. nº 479/2008, de 16 de julio ) y, como hemos indicado anteriormente, no nos hallamos ante tal supuesto'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de septiembre de 2013 dice: '
PRIMERO.- Analizados los motivos de impugnación de los recursos presentados, de idéntico contenido, los mismos se centran en la inexistencia de un 'engaño bastante', como elemento típico del delito por el que ha recaído condena. Pues bien, es cierto que en el delito de estafa se exige que el engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, esto es, para provocar el traspaso patrimonial, pero también lo es que el engaño debe medirse en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima, de modo que aquellos comportamientos que se aprovechan la facilidad de convencimiento de ciertas víctimas (como ocurre en el presente caso, denominado del billete de lotería premiado o ' tocomocho ') generan un engaño que ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, o dicho de otra manera, es difícilmente asumible la consideración de que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa o, como ocurrió en el supuesto analizado, cuando se ha llegado al grado de consumación denominado tentativa acabada. En definitiva, el engaño no fue tan burdo o grosero como pretenden hacer creer las apelantes, pues para ello sería preciso que no fuera idóneo para inducir a error a personas con una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar este requisito de la suficiencia del engaño con un carácter estricto o restrictivo supondría tanto como trasvasar al sujeto pasivo el dolo o intencionalidad defraudatoria del sujeto activo de la acción, que quedaría exonerado de responsabilidad por el simple hecho de que su víctima hubiera podido tener un descuido en su manera de proceder.

Por tanto, cuando se trata de medir la culpabilidad de los acusados por delito de estafa, salvo que estemos ante la denominada ' tentativa inidónea', que no es el caso, el engaño se debe considerar bastante'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de julio de 2011 : 'A la hora de valorar la idoneidad del engaño, nuestra jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, Nº 1349/2000, de 26 julio , Nº 880/2002 de 14 de mayo , entre otras) ha venido atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Como reconoce el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, Nº 89/2007, de 2 febrero , ' si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta también el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI'. En suma, dice el Alto Tribunal 'lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería'.

Ahora bien, a la hora de abordar la suficiencia del engaño no podemos olvidar lo obvio: no debe confundirse el engaño bastante con el engaño eficaz, sobre todo tras haber dedicado tanta atención a los requisitos que éste debe tener para superar la diligencia mínima de autoprotección del estafado. Como nos recuerda la STS, Sala 2ª, Nº 52/2002, de 21 enero , el engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado al engaño perfecto o eficaz, ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del 'ardid' supondría la consumación de la conducta típica y, sin embargo, la jurisprudencia presenta numerosas resoluciones de estafas en grado de tentativa que no llegaron a consumarse precisamente porque el engaño utilizado para mover la voluntad de la víctima no había alcanzado la perfección. Lo cual no quiere decir que el artificio o maniobra engañosa no pueda ser, en tales casos, calificado de bastante. Por ello, la jurisprudencia establece que si los aspectos de temporalidad antecedente y determinación causal exigen la comprobación de que el engaño ha sido anterior en el tiempo al desplazamiento patrimonial realizado por la víctima y de que ha operado en relación de causa a efecto con tal actuación del perjudicado, determinar el carácter de bastante del engaño utilizado obliga a valorar la idoneidad y eficiencia objetiva para mover la voluntad del sujeto pasivo, que varía tanto como las condiciones de las propias personas...' En tal marco debe atenderse a la valoración de la prueba desarrollada partiendo de la propia declaración del denunciante Juan Ignacio , la cual se ha repetido y mantenido tanto desde la fase policial, como de instrucción, así como en el acto del juicio en el que las partes tuvieron la ocasión de interrogar al denunciante y someter a pelan contradicción su declaración.

Tal versión presenta a su vez una serie de corroboraciones periféricas que no pueden dejar de señalarse.

Ya en la denuncia inicial el 11-4-2012 por Juan Ignacio se indicó que estando conectado a un chat de internet de naturaleza pornográfica se le ofreció en una ventana emergente el negocio de acompañamiento de mujeres a cambio de dinero para lo cual desde el propio chat se le derivó al número de teléfono NUM000 , pero ello no de una mera manera simple vía el mero chat sino que como refuerzo de la conversación vía chat se le llamó desde un número de teléfono móvil a su propio móvil -facilitado por él mismo en la conversación- y desde el cual se continuó indicando los detalles generales del trabajo que se le ofrecía, así como la existencia de una 'supervisora' a quien debía llamar, precisamente a tal número de teléfono y se le informaría de las citas y códigos de seguridad que debía presentarse en los hoteles a los que acudiría para la prestación de sus servicios.

Y para obtener tales códigos debe conectarse con el teléfono de tarificación especial, al cual le remiten y le instan, reiteradamente para que se conecte, y una vez conectado le hacían permanecer en espera hasta que pasaban los 30 minutos, sin que en ningún momento le llegaran a decir los códigos.

Las llamadas realizadas desde el teléfono móvil inicialmente con número oculto y luego desde el teléfono móvil NUM001 aparecen corroboradas por la documentación aportada desde la compañía telefónica y reflejada en el informe policial ( desde tal número telefónico se realizaron en el plazo indicado 59 llamadas a Juan Ignacio estableciéndose contacto en al menos 18 de ellas, f.-31), así como la grabación que por parte de Juan Ignacio se realizó de una llamada desde el teléfono móvil indicado con el mensaje siguiente '¿No te acuerdas de mí? Soy Raquel , corre, corre, grábame otra vez que no me da miedo '.

Tales hechos de desarrollaron desde el 7-23-2012 al 5-4-2012 y originaron el gasto que aparece reflejado en las correspondientes facturas (f.-8-17) por un montante total de 10.294,37.-euros al teléfono fijo y de 232,63.-euros al teléfono móvil, luego corregidas (f.-123) y que no son objeto de cuestionamiento.

La titularidad de tal teléfono móvil era de Erica , quien manifestó trabajar en tal línea (f.110 y ss y f.- 37) si bien indicó que la usuaria habitual era María Milagros , señalando esta a su vez que dejaba el teléfono a alguna compañera en alguna ocasión.

La línea de tarificación especial NUM000 su titular era la mercantil Directo en voz SL, de la que Candelaria es la administradora única (f.-230 y ss).

Debe por lo tanto señalarse que no se está ante el supuesto de conexión a una línea de teléfono erótico o una línea de conversación sobre tarot y similares, sino que se trata de un supuesto en el que se está realizando la llamada para postularse para un determinado puesto de trabajo que precisamente desde la página le están ofreciendo siendo que precisamente para desempeñar tal trabajo es necesario que se conectara a la línea de tarificación especial para obtener los códigos.

Por lo tanto el engaño consistía en hacerle llamar de manera reiterada al indicado teléfono para obtener los códigos manteniendo en espera o realizando meras manifestaciones con el único fin de que se dilatara el tiempo de llamada para con ello obtener un beneficio.

La realización de llamadas a su teléfono móvil directamente vinculadas con llamadas a la línea de tarificación especial en el que se había cortado - por haber transcurrido el tiempo de 30 minutos - la comunicación y no reiterarse al llamada por parte de Juan Ignacio es un indicativo evidente del modo de operar y de la desvinculación que existía con el posible consumo de línea erótica aunque tal fuera el destino de la línea, y que conforme a lo considerado acreditado en la sentencia recurrida debe excluirse y considerarse acreditativo de un engaño suficiente para la realización del tipo penal.

Y en cuanto a la participación de Candelaria debe estarse a los términos establecidos en la sentencia recurrida , puesto que la titular de la línea era la mercantil de la que ella era la administradora única y sobre el desarrollo de la labor que en la línea se llevaba a acabo ha quedado acreditado que Candelaria tenía un control absoluto y ello tanto por las manifestaciones de las empleadas como cabe concluir del contenido del escrito remitido por la empresa encargada del mantenimiento de la línea y que indicaba el control personal y directo de las actuaciones que desde tal página y línea se llevaba a cabo.



SEGUNDO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 2-12-2016 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.