Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00006/2018
-
PLAÇA DES MERCAT 12
Teléfono: 971 721062
Equipo/usuario: TAR
Modelo: N91190
N.I.G.: 07040 43 2 2017 0021819
Refª.- RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000004 /2018
Sobre: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Juan Ramón
Procurador/a: D/Dª MARIA GARAU MONTANE
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL CARDELL CALAFAT
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A
Presidente
Excmo. Sr.
D. Antonio José Terrasa García
Magistrados
Ilmos. Sres.
D. Antonio Federico Capó Delgado
D. Antonio Monserrat Quintana
Palma de Mallorca a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares integrada por el Presidente
y los Magistrados al margen expresados HA VISTO LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la
Procuradora Dª María Garau Montané obrando en nombre y representación de Juan Ramón y por el Ministerio

Fiscal, contra la Sentencia 43/2018 de fecha 4 de mayo dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Palma, recaída en el Rollo Procedimiento Ordinario nº 49/17.

Antecedentes

I.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, se declaró competente en la causa seguida como Procedimiento Ordinario con el Rollo 49/2017, dimanante de las Diligencias Previas 1338/2017 / Sumario 5/2017 correspondientes al Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma.

II.- Celebrado el correspondiente juicio, en fecha 4 de mayo de 2018 dictó Sentencia en cuyo fallo se acuerda: I.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ramón como autor responsable de: 1º.- Un delito de lesiones, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño básica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de TRES AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

Deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 480 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

2º.- Un delito DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Borja y a Rocío a una distancia inferior a 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de SEIS AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

3º.- Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a Tamara en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

4º.- Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a Virtudes en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

5º.- Un delito leve de lesiones, ya definido (respecto de Felipe ), a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

6º.- Un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

II.- Debemos ABSOLVER a Juan Ramón del delito de receptación por el que venía acusado.

III.- Condenamos a Juan Ramón al pago de las 6/7 partes de las costas procesales, declarando de oficio 1/7 parte restante.

IV.- Firme que sea la presente resolución, procédase a la devolución de la jarra de cristal aportada por la defensa del condenado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono al condenado los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

III.- La Procuradora Doña María Garau Montané, obrando en nombre y representación de Juan Ramón , con asistencia del Letrado D. Miguel Ángel Cardell Calafat, presentó escrito fechado a 5 de junio de 2018, interponiendo recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

De anterior escrito se confirió traslado a las demás partes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

IV.- El Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 22 de junio de 2018, en el que interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado, y formuló a su vez recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se designó Ponente al Excmo. Sr. Presidente D. Antonio José Terrasa García, quien expresa el parecer de la Sala, que por Providencia de 20 de junio de 2018 acordó señalar la deliberación para el día 26 de julio de 2018.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I. RECURSO DE LA DEFENSA
PRIMERO.- DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO.

El amalgamado primer motivo del recurso (que en realidad incluye varios), alude a la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa, y viene anunciado por: a) Vulneración de la presunción de inocencia.

b) Infracción del principio in dubio pro reo.

c) Falta de motivación suficiente.

d) Indebida aplicación del art. 138.1 CP (delito de homicidio intentado).

e) Indebida inaplicación del art. 169.2 CP (delito de amenazas).

Contiene una enmarañada denuncia de errores (sin diferenciación entre los que serían in procedendo y los que serían in iudicando) explícitamente amparada bajo el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim. (que se refiere a la infracción de algún precepto constitucional o legal al calificar el delito o determinar la pena), aunque también se denuncia falta de motivación de la sentencia que ni siquiera encajaría en el precepto citado (aplicable al procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado).

Por lo demás, el desorden metodológico que rige el planteamiento de este primer motivo aconseja descomponer sus diferentes partes, para analizarlas conforme a una estructura más manejable, a fin de superar la falta de respeto al art. 790.2 LECrim. que exige una exposición ordenada de las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Primero. A.- La falta de motivación de la sentencia, que se esgrime como motivo del recurso, se agota en una pura referencia enunciativa (ni se señala el precepto que ampara su admisibilidad, ni las disposiciones que se consideran infringidas) y su desarrollo -que aparece exento de una referencia clara a esa falta de explicaciones que se denuncia- se concentra en refutar la existencia de prueba sobre la intención homicida, rebatiendo de modo extenso, pero tópico, la interpretación de cada uno de los elementos de prueba. Tan es así que en el escrito de recurso se afirma: ' Discrepamos de la motivación de la Sala de instancia...', es decir que la falta de motivación no parece achacarse tanto a la falta de explicaciones cuanto a una presencia de premisas o conclusiones incorrectas que podría afectar a la presunción de inocencia o a la evaluación equivocada de la prueba.

Sin embargo, las razones de la decisión recurrida han sido cabalmente plasmadas en la sentencia apelada, y ha sido ello -precisamente- lo que ha permitido al recurrente ir rebatiendo una a una las explicaciones dadas en ésta sobre el resultado probatorio, criticándolas con mayor o menor acierto, pero en todo caso con detalle.

Por tanto, habremos de rechazar este primer aspecto de la controversia (falta de motivación de la sentencia), más bien afectante a la presencia o ausencia de estructura argumental en la sentencia, y que de ser apreciado determinaría su declaración de nulidad (lo que no se ha solicitado), y pasar a examinar si procede o no revocar el pronunciamiento en función de si hay o no razones para la condena (por infracción de la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo).

Primero.B.-Vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo .

Aunque el recurrente ha planteado -enunciativamente- ambos motivos, sin embargo no los ha discriminado argumental ni estructuralmente a lo largo de su excurso, lo que complica su resolución independiente.

Para empezar, conviene recordar que la vulneración de la presunción de inocencia exigiría, en esencia, que el material probatorio se hubiese obtenido ilícitamente, o que la convicción contraria a la aquella presunción resulte absurda o no responda a la verdadera presencia de prueba adecuada para destruirla.

Mientras que el principio in dubio pro reo se refiere al método interpretativo de la prueba, a fin de que la convicción condenatoria supere el estándar de la duda razonable.

Primero.C.- En cuanto a la deducción del ánimo homicida, la sentencia recurrida es criticada porque la prueba necesaria del homicidio ' obligaría a entrar dentro de la mente del acusado'. Se trata de un reproche falso, más que insustancial, y por tanto inaceptable. Contra lo afirmado, es indudable la posibilidad de alcanzar un conocimiento sobre la vertiente anímica del comportamiento con tal que se cumplan determinados requisitos de razonabilidad. En este aspecto el recurrente podría cuestionar las bases probatorias de la conclusión, y hasta el posible juicio inferencial mismo, pero de nada sirve una descalificación amorfa, abstracta, y además bajo semejante premisa falsa, puesto que alcanzar convencimiento sobre el propósito del agente no requiere ' entrar dentro de su mente', sino que basta someter a un juicio crítico los elementos previos, coetáneos y posteriores a su acción para deducir de ellos cuál fue la intención que guio su comportamiento, como así consta en la sentencia recurrida, que no ha incurrido en absurdo (por lo que atañe a la presunción de inocencia) y ha fijado los hechos como consecuencia de una convicción correctamente obtenida más allá de cualquier duda razonable (por lo que concierne al in dubio pro reo), según tratará de exponerse seguidamente y con algún detalle en relación a los múltiples aspectos planteados.

Primero.D.- Respecto de la inexistencia de móviles que pudiesen justificar el deseo de dar muerte a la víctima, el propio escrito de recurso suministra a renglón seguido una secuencia que permite deducir sin esfuerzo la intención homicida derivada de una disputa anterior: ' unas rencillas derivadas porque 2 meses antes se había producido una reyerta en otro bar porque Borja y unos amigos suyos fumaban porros en la terraza de dicho par, lo que propició que mi mandante le diera un golpe con una jarrita de cerveza en la cabeza, y que luego al encontrarse 2 meses después en otro bar, el acusado recordara tal incidente y le esgrimiera una navajita en actitud amenazante, pero en todo caso sin causarle ninguna herida '. Como se ve, desde el propio recurso se proporciona una concatenación de hechos que revelan disputas, hostilidad, y violencia reiteradas a cargo del recurrente, cuyos actos en conjunto (primero golpeando con una jarra de cristal, después acometiendo con una navaja, y finalmente buscando a la víctima escopeta en mano) evidencian una intensa y persistente animadversión personal, móvil determinante de su actuación más allá de los concretos motivos de la disensión que engendró el deseo de acabar con la vida del atacado (por querer fumar porros en el bar contra el parecer del acusado). Contra lo que plantea el recurrente, no se trata de calibrar hasta qué punto son insólitos, extravagantes, o injustificables los motivos concretos del móvil homicida, sino de discernir si éste presidió su actuación más allá de la duda razonable, y pese a que el deseo de matar derive de un motivo que en el escrito de recurso se tilda de nimio, insustancial, o desproporcionado.

Primero E-. También se plantea que el escenario donde tuvieron lugar los navajazos contra el acometido (un bar en el que estaban presentes varias personas) descarta la voluntad de causarle la muerte: ' si realmente el acusado hubiera querido matar a Borja , no habría ido a un bar lleno de gente (...) sino que habría esperado pacientemente a que Borja se marchara del bar, lo hubiera matado '. Se trata de una formulación hipotética acerca de las cautelas que eventualmente hubiese podido poner en práctica el acusado, que contiene un aserto carente de consistencia suasoria; una afirmación simplemente especulativa (acerca de que cuál debió de ser el comportamiento alternativo más lógico) que - sin carecer de lógica intrínseca- resulta insuficiente para introducir una duda de carácter razonable, por no poder prevalecer frente a la lógica inherente a los hechos que se han declarado probados, pues la reiteración de acometimientos violentos (primero golpeando con una jarra de cristal, después acometiendo con una navaja, y finalmente buscando a la víctima escopeta en mano) apunta a la persistencia de la intención agresiva, precisamente en el mismo escenario (los tres episodios en un bar y en presencia de terceros); un enfrentamiento secuenciado y gradual de relación proporcional inversa porque ceden las precauciones al aumentar la gravedad de los ataques (cada uno usando un medio de mayor potencia vulnerante que el anterior); en suma, más audacia y menos reflexión en pos del propósito homicida, pese a no ser necesario ni aconsejable desde un prisma más cerebral que visceral.

Por todo lo expuesto cabe concluir que la declaración del ánimo homicida no ha carecido de basamento válido en la prueba obtenida, ni que la deducción verificada se haya hecho de modo absurdo sino, por el contrario, correctamente extraída de los hechos que se han declarado probados a tenor de las diferentes fuentes de prueba lícitamente obtenidas, y de unos medios de prueba practicados conforme a la regulación procesal que los autoriza.

Primero. F.- Se cuestiona además, desde el recurso, la inidoneidad homicida del medio empleado para acometer a la víctima, puesto que la navaja empleada por el agresor únicamente fue apta para amenazar: ' una navajita con intención de amenazar (...) no de herir (en cuyo caso al (sic) Mº Fiscal habría acusado por tentativa de lesiones), y mucho menos de matar'.

La sentencia recurrida incorpora una referencia detallada al contenido de los diversos elementos de prueba introducidos en el debate, y de ellos cabe extraer la concurrencia de varias declaraciones de testigos presenciales, quienes afirmaron haber visto cómo el recurrente (quien negó haber usado la navaja contra el cuerpo de la víctima) 'lanzaba navajazos contra Borja '.

El recurrente pretende atacar esta convicción (sobre el ánimo homicida) reelaborando por sí y ante sí los hechos probados, sin tener en cuenta ni tomar en consideración el resultado probatorio plasmado en la sentencia recurrida, en la que se afirma que los testigos presenciales aseguraron que durante el episodio hubo ' jaleo, enzarzamiento o bronca', aparte de que los acometimientos, los navajazos, del mismo modo consta acreditado que se dirigieron al tórax y al abdomen (y no ' de manera vaga' hacia el agredido, según se afirma por el recurrente) mientras la víctima usaba una silla para protegerse, maniobra defensiva con la que efectivamente trataba de evitar ser alcanzado, pero que por sí sola no conjuró por completo la posibilidad de resultar gravemente acuchillado, ni menos supuso disipar la voluntad agresora del acusado, quien se mostró pertinaz e insistente en su propósito de alcanzar el cuerpo de este último en zonas de compromiso vital, evitado gracias a la interposición de la silla.

Cuando en el recurso se asegura que no hay prueba acerca de que si ' las muescas que presentaba la silla fueran fruto de desgaste o de otros impactos, o frutos de intentos 'patéticos' del acusado de menoscabar la integridad física de Borja ', se está lanzando una simple afirmación desasistida de cualquier fundamento probatorio y hasta lógico, y muestra de ello es que varias líneas más abajo se acepta que el agredido ' con la silla daba golpes al acusado y evitaba siquiera un riesgo remoto a sufrir no ya una puñalada letal, sino un pinchazo o corte'.

Con esta última afirmación, asentada en el escrito de recurso, queda patente: 1) que el riesgo cierto de resultar más o menos gravemente apuñalado fue evitado gracias a que el agredido pudo defenderse con la silla.

2) que la potencialidad vulnerante de la navaja -cuya hoja mide 9 centímetros- dirigida contra el tórax y abdomen, no aparece introducida en el debate que alumbró el juicio, sino exclusivamente planteada en su momento por vía de informe, y ahora (también alegatoriamente) por vía de recurso, de modo que no medió actividad pericial destinada a acreditar este extremo.

3) pero la aptitud vulnerante, y hasta letal, de una navaja cuya hoja mide 9 centímetros de longitud, aparte de responder a criterios de experiencia general, ha sido claramente admitida (por la propia parte recurrente y en el mismo escrito de recurso) al reconocerle potencialidad para pinchar o cortar.

La capacidad incisivo/cortante de la navaja viene concretamente señalada por bastantes pronunciamientos jurisprudenciales como medio idóneo para causar la muerte: ' pincharon con arma blanca o instrumento similar (navaja, puñal, cuchillo o instrumento punzante asimilable a los anteriores) el abdomen de la víctima, zona donde se hallan ubicados órganos vitales, cuya penetración valiéndose de alguno de los instrumentos referidos puede generar fácilmente consecuencias mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia. Sin que pueda admitirse la alegación de la parte recurrente de que el intestino no sea un órgano vital, ya que así es considerado por numerosa jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 839/2007, de 15-10 ; 1220/2011, de 11-11 ; y 389/2013, de 8-5 , entre otras), ni que no haya concurrido un riesgo de muerte, pues lo cierto es que en el factum de la sentencia se declara probado que le causaron una herida con un objeto punzante en el vientre que dio lugar a una evisceración intestinal. Tal lesión requirió una intervención quirúrgica de urgencias practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso.' ( STS 2ª 24 Jul. 2017).

Primero. G.- Vuelve a plantearse la ausencia de ánimo homicida en cuanto al episodio final, consistente en regresar al bar (diez minutos después de haber intentado apuñalar a la víctima) con una escopeta recortada y cargada.

Sin embargo, es en el propio escrito de recurso donde se destaca que el acusado ' buscaba insistentemente con la mirada a aquél, teniendo la escopeta dirigida hacia el bar' mientras la víctima se encontraba ' parapetado con una mesa para que el acusado no lo viera', añadiendo que una de las personas presentes se abalanzó contra al acusado en vista de la peligrosidad de la circunstancia y ' para evitar que pasase ninguna desgracia', por lo que se produjo un disparo involuntario ' hiriendo accidentalmente en los tobillos a varias mujeres'.

A partir de ello en el recurso se afirma que deducir la concurrencia de un ánimo homicida obedece a meras conjeturas porque no se sabe qué comportamiento cierto habría podido acabar teniendo el acusado, dudas que expresa en los siguientes términos: ' ¿ qué hubiera sucedido si el testigo XXX no hubiera placado por detrás al acusado ? ¿ Se hubiera atrevido éste a disparar a Borja , el cual estaba sentado en la terraza del bar, EN LA CUAL HABÍA MÁS GENTE, con la cual el acusado no tenía animadversión alguna ?, ¿ se habría calmado él sólo a tras reflexionar a instancias de sugerencias de gente del bar ?. ' En realidad, ninguno de estos reparos resulta adornado con una carga lógica adecuada para contrarrestar el cúmulo de circunstancias, ya mencionadas, que apuntan severamente a la presencia, persistencia, e incremento gradual de la voluntad homicida. Las diferentes cuestiones, planteadas a modo de pregunta, merecen recibir una respuesta negativa a las pretensiones defensivas del recurrente, porque bien claro está que buscaba localizar exactamente a su víctima, y no a cualquier otra persona de las demás presentes, según se reconoce en el propio escrito de recurso. Y en cuanto a las posibilidades de ser convencido de que desistiera, el propio forcejeo, es decir, la necesidad de impedirle materialmente por la fuerza que depusiera su actitud, se muestra suficientemente reveladora de que sólo el impedimento material fue capaz de evitar un potencial resultado perfectamente deducible. En cualquier caso, la sentencia recurrida establece el ánimo homicida en base a deducciones correctas, y no apoyándose en ' conjeturas, cábalas o pronósticos', según considera la parte recurrente.

Por lo demás, confirman ese ánimo homicida los argumentos que, puestos por pasiva, se usan por la parte recurrente para sostener que la voluntad de amenazar (y no de matar) fue el único propósito que rigió la actuación del acusado. Unos argumentos cuya inanidad excusa de mayores comentarios más allá de su simple plasmación: - sostiene en este aspecto la parte recurrente que presentarse en el bar con la escopeta montada y cargada ' formaba parte del cuadro de amenazas', es decir que montar el arma y cargarla con munición mientras se busca con la mirada a la víctima debe ser interpretado como un detalle apropiado para conferir credibilidad a una amenaza en lugar de una condición indispensable para usar un arma de potencialidad letal.

- también considera la parte recurrente que haber manifestado el acusado a un policía que ' ojalá lo hubiera matado' solo demuestra ' que no tuvo agallas para matarlo'; y añade que el acusado no llegó a apuntar con la escopeta a la víctima 'porque Felipe lo cogió por detrás'.

Como se comprenderá, ninguno de estos argumentos ofrece consistencia adecuada para entender que la conclusión de haber mediado ánimo homicida fue ilícita o absurdamente obtenida, ni que debió descartarse esta convicción por concurrir duda razonable al respecto.

Primero H.- Plantea la parte recurrente que no se iniciaron los actos ejecutivos propios del delito de homicidio por el que se le ha condenado, y por ello se ha incurrido en infracción de precepto legal respecto de los art. 16.1 (tentativa) en relación con el art. 138 (homicidio) ambos del código Penal.

Frente a la condena por una tentativa acabada de homicidio, la parte recurrente opone que no se iniciaron los actos ejecutivos propios del delito de homicidio, porque el recurrente no llegó a clavar la navaja a la víctima, ni tampoco a encañonarla con la escopeta, sino que fue reducido.

En este sentido, y desde el prisma fundamentalmente subjetivo, ya se ha expuesto la inequívoca intención homicida del recurrente (que golpeó con una jarra de cristal en la parte posterior del cráneo de su víctima, trató después de alcanzar con una navaja repetidas veces el tórax y abdomen del agredido, y finalmente lo buscó escopeta en mano hasta que fue reducido en a punto de localizarlo dentro del bar), lo que constituye una base suficientemente sólida -que colma las exigencias dogmáticas y jurisprudenciales- para poder afirmar que el comportamiento declarado probado trasciende en su conjunto la verificación de actos meramente preparatorios y recala en la realización de una actividad verdaderamente ejecutiva; y a la misma conclusión puede llegarse desde la perspectiva eminentemente objetiva, puesto que también se ha hecho una previa referencia a la potencialidad letal del acuchillamiento fallido.

Por tanto, no sólo el acusado tuvo que llegar a representarse la eficaz producción del resultado de muerte, sino que éste constituyó materialmente una posibilidad real sin necesidad de mayores ni mejores actuaciones adicionales por su parte.

Y no obsta a dichas conclusiones el acierto, la habilidad, o la destreza en el desarrollo de tales actos, la buena fortuna concurrente, ni la interactuación evitativa de terceros.

Podrá decirse, como parece defender la parte recurrente, que el comportamiento llevado a cabo por el acusado no cumple per se las exigencias típicas (matar), en tanto no logró alcanzar su propósito homicida, pero ello nada tiene que ver con que su actuación supere la frontera de la preparación y constituya una efectiva ejecución, aunque en grado de tentativa, porque el acusado realizó actos sustancialmente ejecutivos, es decir, aquellos que por sí directamente conducían a un desenlace exacta y potencialmente mortífero, con riesgo cierto de afectar al bien jurídico protegido (la vida).

En este sentido cabe remarcar que no se puso en peligro la libertad de acción de la víctima o su sentimiento de tranquilidad personal, sino que se puso en peligro su vida, por lo que la tentativa no fue de amenazas, según considera la parte recurrente, sino de homicidio, tal y como aparece correctamente calificado en la sentencia recurrida.

Primero I.- Asimismo se cuestiona seguidamente, desde el recurso, que estemos en presencia de una tentativa de homicidio acabada ( art. 62 CP), aunque para ello no se aporte ningún nuevo caudal argumentativo, sino que se reiteran las anteriores alusiones a la falta de éxito en el acuchillamiento y la ausencia de disparo voluntario y contra el agredido.

En este aspecto, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado ( STS 2ª 22 Mar. 2018) a tenor de la nueva estructura que presenta el CP, en función de que la antigua frustración (ligada al grado de ejecución alcanzado) ha sido sustituida por la actual tentativa (también vinculada al peligro inherente al intento).

Pero ese peligro inherente al intento tampoco debe ser evaluado en función del riesgo efectiva o realmente resultante de la acción tendencialmente homicida en términos de causalidad natural estricta, sino por la potencialidad o aptitud para causar el resultado prohibido por la norma desde la perspectiva propia de un observador objetivo, ' ex ante', y en función de la actuación del agente ( STS 2ª 21 Jul. 2003, 12 Jul.

2005, y 3 Jun. 2011).

Por tanto no procede decidir esta cuestión a tenor de si los diversos intentos de acuchillamiento con la navaja llegaron a herir, o sólo a contactar, ni si el filo de la navaja estuvo a punto, cerca, o muy cerca, de alcanzar el tórax o el abdomen del agredido, sino que basta comprobar que en este caso la realidad del resultado letal estuvo verdaderamente próxima a suceder como consecuencia de un ataque intrínsecamente efectivo (en tanto que potencialmente mortífero), puesto que el agresor ejecutó objetivamente todos los actos adecuados para alcanzar un resultado mortal, hizo todo lo que consideró necesario para estar a punto de matar al agredido, lanzando contra su víctima, cuerpo a cuerpo, diversos acometimientos con la navaja.

Cuestión distinta es que la reacción defensiva de la víctima (mediante la interposición material de una silla) impidiese que dicho ataque potencialmente mortal fuese eficaz, pero ello no obsta a que fue efectivo en términos de muy próximo a la obtención del resultado, ya que para ello el acusado no necesitaba hacer más de lo que hizo repetidamente, aunque su propósito se frustrara por la defensa del atacado.



SEGUNDO-. DELITO DE LESIONES Segundo A.- Rechazo a que la jarra se considere instrumento peligroso respecto del delito de lesiones.

Un nuevo motivo de discrepancia se plantea, a consecuencia de la calificación de las lesiones con instrumento peligroso por haberse causado las heridas golpeando en la parte posterior del cráneo con una jarra de cerveza.

No puede aceptarse, como hemos señalado al comienzo, la denuncia de falta de motivación que también se incluye en este punto del recurso, o al menos no cabe aceptarla porque la argumentación sea deficiente ya que no estan probadas las dimensiones ni las propiedades físicas de la jarra de cerveza, cuestiones que, como bien apunta el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso, no requieren conocimientos científicos ni técnicos especiales, puesto que las características de una jarra de cerveza, aun de las más pequeñas, se integran en el acervo experimental común.

Tampoco influye en la aptitud vulnerante intrínseca de ese instrumento el número de golpes dados contra el cráneo del agredido, y no merma su potencialidad lesiva que la jarra se estampase contra la nuca en lugar de contra la cara, según pretende la parte recurrente, porque la parte posterior de la cabeza también presenta un flanco de resultado idóneo para causar la muerte.

Un solo golpe dado con una jarra de cerveza contra la parte posterior de la cabeza supone el empleo de un instrumento peligroso, y el dolo del autor abarca necesariamente esa conciencia de alta capacidad vulnerante, por lo que deberá descartarse que la sentencia recurrida haya errado en la aplicación del art. 148 CP, según confirma una consolidada línea jurisprudencial marcada en las STS 2ª 6 Jul. 2015, 21 Sep. 2007, y 30 Dic. 2009, señalando la STS 2ª 24 Feb. 2010 que: ' Los cortes con los bordes de vidrio de la botella rota por el acusado, o lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril ( botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre ( botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero ( vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre ( vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3-2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).' Segundo B.- Se denuncia infracción de los arts. 21.5 y 66.1.2ª CP , dado que la circunstancia de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada.

Esta denuncia se apoya en que: ' Ni que decir tiene que el acusado siempre reconoció los hechos desde un primer momento. Él no negó jamás el haber golpeado en la cabeza con la jarrita de cerveza a XXX: ya lo afirmó ante la autoridad policial, y también posteriormente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, así como también en la declaración indagatoria y también en el acto del Juicio...' Como se comprenderá estos argumentos podrían referirse a la circunstancia atenuante de colaboración, aunque no son desde luego especialmente adecuados para analizar ni debatir la atenuante planteada, que es la de reparación del daño cuyo carácter autónomo y objetivo por razones de política criminal (al margen de la motivación psicológica) ha quedado jurisprudencialmente establecido según señala la STS 2ª 19 Mar. 2014, que cita sus precedentes ( STS 2ª 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2, 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12, 954/2010 de 3.11, 1310/2011 de 27.12, 707/2012 de 20.9).

Por lo demás, el argumento de la parte recurrente consiste en afirmar que, si una reparación parcial del daño resulta adecuada para apreciar esta atenuante con carácter simple, una reparación íntegra debería conducir a su estimación muy cualificada, para no incurrir en una discriminación perjudicial.

Tal planteamiento no resulta aceptable, porque enfoca la cuestión hacia la medida en que se ha restablecido el desequilibrio causado con el delito, cuando ello en realidad es un presupuesto de la atenuante, porque la reparación no puede ser insignificante o simbólica, sino que ha de ser eficiente, es decir completa, relevante, o suficientemente significativa ( STS 2ª 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio).

Mientras que los requisitos para reconocerla y aplicarla como atenuante muy cualificada vienen ilustrativamente expuestos en la más reciente STS 2ª 16 Feb. 2017: 'Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7).' Ni en los hechos probados se refleja esfuerzo notable a cargo del recurrente, ni tampoco se ha desplegado esfuerzo probatorio alguno para acreditarlo; es más, resulta que el tardío abono de la indemnización estuvo a cargo de un tercero, con lo que también este actual motivo del recurso aparece claudicante.



TERCERO.- DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Para finalizar, mediante este motivo final del recurso se cuestiona la medida de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, denunciando infracción del art. 66.6º CP por falta de proporcionalidad.

La parte recurrente propone la aplicación de la pena mínima prevista en el art. 563 CP, o al menos una pena inferior a la impuesta (2 años de prisión), que coincide con la solicitada por la Acusación pública en atención a la agravante de reincidencia descartada en la sentencia.

Para ello critica los argumentos expuestos en la resolución recurrida (sobre el modo de adquisición de la escopeta, o que tuviese recortado el cañón), porque a su entender no afectan a la graduación de la pena.

Este nuevo reparo no puede compartirse, porque el art. 66. 6º CP prevé que la extensión de la pena, es decir su determinación o su individualización, responda a ' las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menos gravedad del hecho', mediante una ponderación orientada a la proporcionalidad entre el hecho punible y la pena, en función de los factores que señala la STS 2ª 28 Feb. 2010: ' la intensidad del dolo (...) el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica (...) la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta (...) la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Seguidamente incurre la parte recurrente en una contradicción flagrante, porque tras criticar que la determinación de la pena contemple aspectos relacionados con la culpabilidad, pretende que se tomen en consideración otros elementos que también pertenecen a esa órbita culpabilística (antes rechazada), entre ellos que había adquirido el arma hacía poco tiempo, o que no la había usado antes, aparte de exigir que se atienda a la intoxicación etílica, porque ' si el acusado no hubiera bebido en exceso, seguramente no habría ido a su casa a recoger la escopeta, con lo cual jamás se habría descubierto el delito de tenencia ilícita de armas'.

La intoxicación etílica podría tener que ver con el uso del arma si así se hubiese hecho constar en el relato de hechos probados, que no ha sido cuestionado en cuanto a este extremo, pero poco o nada tiene que ver con la adquisición y tenencia de un arma ilícita en un momento anterior a dicha intoxicación etílica.

Sin embargo, la cercanía a que alude la parte recurrente (entre el momento de adquisición del arma y su empleo exclusivo en el suceso enjuiciado) bien podría apuntar a una vinculación estrecha entre la tenencia ilícita del arma y la satisfacción del interés homicida, lo cual agravaría la carga de reprochabilidad por la intensidad del dolo.

En este mismo sentido, la sentencia apelada consigna algunas reflexiones sobre la inconveniencia de ' imponer la pena en su mínimo legal', entre las cuales incorpora que el arma ' estaba modificada, pero en plenas condiciones de funcionamiento y, además de estar cargada con dos cartuchos, xxx llevaba otros cuatro más, procediendo a portarla en plena luz del día, acudiendo a un lugar donde había muchas personas (...) lo que supone una mayor gravedad y peligrosidad', es decir que la tenencia ilícita del arma queda expresamente vinculada con la persecución de un interés homicida, evidenciado por las características del arma (una escopeta recortada) y su empleo mediante una acción ofensiva (cargada), siendo tan preponderante la intención que le llevó a despreciar cautelas elementales e incluso a arriesgar la vida de terceros (presentes en el bar donde se presentó con la escopeta cargada y cartuchos de repuesto), lo cual constituye un argumento racional y suficiente para aumentar la pena (sin sobrepasar la solicitada por el Ministerio Fiscal) por encima de la mitad superior, y conservando una proporción adecuada a la entidad del hecho y perfil conductual del acusado, quien no se procuró una tenencia precautoria o defensiva, sino auténticamente ofensiva y relacionada con el propósito de acabar con la vida de una persona.

II. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal aparece emboscado -por falta de separación estructural- con la impugnación del recurso interpuesto por el acusado.

Plantea su contrariedad con la pena impuesta por el delito de lesiones, la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, y la inaplicación de las prohibiciones de aproximación solicitadas.



CUARTO.- No es fácil desentrañar el sentido y alcance de la discrepancia con la medida de la pena de 2 años de prisión impuesta por el primer delito de lesiones (causadas al golpear con la jarra), que se considera insuficiente.

En la elaboración de este reproche está ausente cualquier referencia al precepto que ampara en concreto la admisibilidad del motivo, y tampoco se cita ninguna disposición infringida, sin que pueda serlo la referencia a la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP) por constituir un simple presupuesto del alegato.

La disconformidad no parece residir propiamente en la ausencia de motivación: - primero porque al imponerse la pena mínima se reduce la necesidad de explicarlo: ' se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales' ( STS 2ª 16 Abr. 2003).

- segundo porque la determinación de la pena cuenta en la sentencia apelada con un significativo cúmulo de argumentos.

- y tercero porque la discrepancia reside precisa y exactamente en los argumentos que plasma la resolución recurrida para rebajar en seis meses la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal.

En este aspecto, el Ministerio Fiscal considera incorrecto que se haya impuesto la pena mínima en atención al grave aumento de la penalidad (por la suma de todas las impuestas en la misma sentencia); y estima -por el contrario- que la gravedad del ataque lesivo con la jarra, llevado a cabo sin motivo, junto con el escaso esfuerzo desprendible de una indemnización tardía y abonada por tercero, merecen una respuesta penológica más alta, que considera se debe fijar en 2 años y 6 meses.

Pero con ello no se rebate que la pena sea legal, ni por tanto parece que se plantee una infracción de las reglas penométricas, por demás inexistente ya que en la imposición de la pena mínima no hay quebranto de la norma por tratarse de una pena legalmente prevenida.

En realidad, parece cuestionarse el respeto al principio de proporcionalidad al individualizar la pena, pero olvidando que ' el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete' ( STS 2ª 7 Dic. 2005).

El único límite, impuesto por exigencia del principio acusatorio, opera en sentido exactamente inverso al pretendido desde el recurso, y se refiere a lo resuelto por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su sesión de 20-12-2006, que en aplicación del art. 789.3 LECrim. estableció que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa.

Por tanto, si se denuncia una simple discrepancia argumental, el motivo deviene inadmisible; y si se denuncia una infracción de reglas penométricas, debe ser desestimado.



QUINTO.- La circunstancia atenuante de embriaguez se considera inadecuademante fijada como hecho probado, con apoyo en que ni los testigos presentes en el acontecimiento enjuiciado, ni tampoco los Agentes de policía que acudieron, llegaron a percibir síntomas compatibles con la embriaguez, añadiendo que el simple informe médico sobre tasa de alcohol no puede ser determinante, por falta de ratificación durante el juicio, sin que tampoco aparezca ' rastro de ingesta de alcohol en el informe forense'.

Sin embargo la sentencia recurrida concluye que la embriaguez ha quedado establecida, aunque con carácter analógico, merced a que la tasa de alcohol en sangre (1,79 g/l), según muestra obtenida ' tiempo después de los hechos', junto con ' el fetor enólico que dicho informe refleja, unido a las propias acciones que realiza'.

Por tanto el hecho probado no se extrae de las declaraciones testificales que menciona el Ministerio Fiscal, ni en consecuencia cabe ahondar en un extremo que, pudiendo agravar la condena impuesta, requeriría haber justificado una absoluta falta de racionalidad en la apreciación que, en este trámite, exclusivamente permitiría recabar y obtener una declaración de nulidad, pero no una modificación sustancial de los hechos en orden a revocar el pronunciamiento en perjuicio del condenado.

Al ser impugnado el recurso del Ministerio Fiscal se ha indicado que la mencionada tasa quintuplica la máxima permitida para la conducción, y que durante el juicio se interesó la lectura del informe donde dicha tasa se establece sin que mediase impugnación por la acusación pública.

La grabación del juicio oral revela (19/04/2018 10:34:00) que los folios 73 a 75 fueron solicitados de lectura, y que el Ministerio Fiscal no solamente no se opuso, sino que lejos de impugnar su contenido afirmó estar impuesta del mismo y, excusando su lectura, admitió así su introducción en el debate con escrupuloso respeto del principio de contradicción, lo que necesariamente aboca al perecimiento de este motivo del recurso, ya que el hecho en cuestión, la tasa alcohólica en sangre, aparece cabalmente derivable de un desarrollo probatorio emergente del juicio y conforme a un medio de prueba practicado con la adecuada regularidad procesal, contra lo que sostiene el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- También se recurre la denegación de las medidas de seguridad recabadas por el Ministerio Fiscal, en atención a que la víctima manifestó durante el juicio que su familia había sufrido presiones por parte del agresor, y porque se considera improcedente excluirlas solo porque el acusado haya indemnizado a la víctima.

Nuevamente habrá de rechazarse este segundo motivo del recurso, dado que la peligrosidad subjetiva - que justificaría imponer las medidas de seguridad cuestionadas- ha sido abordada y descartada en la sentencia apelada.

Es cierto que la indemnización llevada a cabo no constituye por sí sola un aspecto determinante de la peligrosidad del acusado, en tanto podría revelar una actuación meramente interesada y exclusivamente orientada a reducir la carga de responsabilidad penal inherente al hecho delictivo enjuiciado; pero este aspecto concreto de la controversia se aborda en la sentencia apelada de manera puramente residual y ex abundantia, para rematar el amplio razonamiento donde se inserta finalmente.

La auténtica base de la denegación aparece claramente descansada en la conclusión de no concurrir una peligrosidad conductual que justifique tales medidas, y el juicio negativo resulta fundamentalmente soportado sobre la distinta residencia de las personas afectadas, puesto que ninguna de ellas radica en la misma localidad que el acusado, e incluso una de ellas vive en el extranjero, con lo cual resulta naturalmente desvanecido el riesgo que podría tratar de conjurarse con tales medidas.

III Costas.- No se ha solicitado su imposición, por lo que en este caso no procede pronunciarse ( STS 2ª 21 Dic. 2017).

Fallo

I.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Ramón como autor responsable de: 1º.- Un delito de lesiones, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño básica, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Borja a una distancia inferior a 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de TRES AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

Deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 480 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

2º.- Un delito DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximación a Borja y a Rocío a una distancia inferior a 500 metros así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por el mismo y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio directo o indirecto durante un período de SEIS AÑOS. La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

3º.- Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a Tamara en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

4º.- Un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Y a que indemnice a Virtudes en la cantidad de 560 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

5º.- Un delito leve de lesiones, ya definido (respecto de Felipe ), a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

6º.- Un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

II.- Debemos ABSOLVER a Juan Ramón del delito de receptación por el que venía acusado.

III.- Condenamos a Juan Ramón al pago de las 6/7 partes de las costas procesales, declarando de oficio 1/7 parte restante.

IV.- Firme que sea la presente resolución, procédase a la devolución de la jarra de cristal aportada por la defensa del condenado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono al condenado los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

III.- La Procuradora Doña María Garau Montané, obrando en nombre y representación de Juan Ramón , con asistencia del Letrado D. Miguel Ángel Cardell Calafat, presentó escrito fechado a 5 de junio de 2018, interponiendo recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

De anterior escrito se confirió traslado a las demás partes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

IV.- El Ministerio Fiscal presentó escrito fechado a 22 de junio de 2018, en el que interesó la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado, y formuló a su vez recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se designó Ponente al Excmo. Sr. Presidente D. Antonio José Terrasa García, quien expresa el parecer de la Sala, que por Providencia de 20 de junio de 2018 acordó señalar la deliberación para el día 26 de julio de 2018.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los Hechos Probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.- I. RECURSO DE LA DEFENSA
PRIMERO.- DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO.

El amalgamado primer motivo del recurso (que en realidad incluye varios), alude a la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa, y viene anunciado por: a) Vulneración de la presunción de inocencia.

b) Infracción del principio in dubio pro reo.

c) Falta de motivación suficiente.

d) Indebida aplicación del art. 138.1 CP (delito de homicidio intentado).

e) Indebida inaplicación del art. 169.2 CP (delito de amenazas).

Contiene una enmarañada denuncia de errores (sin diferenciación entre los que serían in procedendo y los que serían in iudicando) explícitamente amparada bajo el art. 846 bis c), apartado b) de la LECrim. (que se refiere a la infracción de algún precepto constitucional o legal al calificar el delito o determinar la pena), aunque también se denuncia falta de motivación de la sentencia que ni siquiera encajaría en el precepto citado (aplicable al procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado).

Por lo demás, el desorden metodológico que rige el planteamiento de este primer motivo aconseja descomponer sus diferentes partes, para analizarlas conforme a una estructura más manejable, a fin de superar la falta de respeto al art. 790.2 LECrim. que exige una exposición ordenada de las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Primero. A.- La falta de motivación de la sentencia, que se esgrime como motivo del recurso, se agota en una pura referencia enunciativa (ni se señala el precepto que ampara su admisibilidad, ni las disposiciones que se consideran infringidas) y su desarrollo -que aparece exento de una referencia clara a esa falta de explicaciones que se denuncia- se concentra en refutar la existencia de prueba sobre la intención homicida, rebatiendo de modo extenso, pero tópico, la interpretación de cada uno de los elementos de prueba. Tan es así que en el escrito de recurso se afirma: ' Discrepamos de la motivación de la Sala de instancia...', es decir que la falta de motivación no parece achacarse tanto a la falta de explicaciones cuanto a una presencia de premisas o conclusiones incorrectas que podría afectar a la presunción de inocencia o a la evaluación equivocada de la prueba.

Sin embargo, las razones de la decisión recurrida han sido cabalmente plasmadas en la sentencia apelada, y ha sido ello -precisamente- lo que ha permitido al recurrente ir rebatiendo una a una las explicaciones dadas en ésta sobre el resultado probatorio, criticándolas con mayor o menor acierto, pero en todo caso con detalle.

Por tanto, habremos de rechazar este primer aspecto de la controversia (falta de motivación de la sentencia), más bien afectante a la presencia o ausencia de estructura argumental en la sentencia, y que de ser apreciado determinaría su declaración de nulidad (lo que no se ha solicitado), y pasar a examinar si procede o no revocar el pronunciamiento en función de si hay o no razones para la condena (por infracción de la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo).

Primero.B.-Vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo .

Aunque el recurrente ha planteado -enunciativamente- ambos motivos, sin embargo no los ha discriminado argumental ni estructuralmente a lo largo de su excurso, lo que complica su resolución independiente.

Para empezar, conviene recordar que la vulneración de la presunción de inocencia exigiría, en esencia, que el material probatorio se hubiese obtenido ilícitamente, o que la convicción contraria a la aquella presunción resulte absurda o no responda a la verdadera presencia de prueba adecuada para destruirla.

Mientras que el principio in dubio pro reo se refiere al método interpretativo de la prueba, a fin de que la convicción condenatoria supere el estándar de la duda razonable.

Primero.C.- En cuanto a la deducción del ánimo homicida, la sentencia recurrida es criticada porque la prueba necesaria del homicidio ' obligaría a entrar dentro de la mente del acusado'. Se trata de un reproche falso, más que insustancial, y por tanto inaceptable. Contra lo afirmado, es indudable la posibilidad de alcanzar un conocimiento sobre la vertiente anímica del comportamiento con tal que se cumplan determinados requisitos de razonabilidad. En este aspecto el recurrente podría cuestionar las bases probatorias de la conclusión, y hasta el posible juicio inferencial mismo, pero de nada sirve una descalificación amorfa, abstracta, y además bajo semejante premisa falsa, puesto que alcanzar convencimiento sobre el propósito del agente no requiere ' entrar dentro de su mente', sino que basta someter a un juicio crítico los elementos previos, coetáneos y posteriores a su acción para deducir de ellos cuál fue la intención que guio su comportamiento, como así consta en la sentencia recurrida, que no ha incurrido en absurdo (por lo que atañe a la presunción de inocencia) y ha fijado los hechos como consecuencia de una convicción correctamente obtenida más allá de cualquier duda razonable (por lo que concierne al in dubio pro reo), según tratará de exponerse seguidamente y con algún detalle en relación a los múltiples aspectos planteados.

Primero.D.- Respecto de la inexistencia de móviles que pudiesen justificar el deseo de dar muerte a la víctima, el propio escrito de recurso suministra a renglón seguido una secuencia que permite deducir sin esfuerzo la intención homicida derivada de una disputa anterior: ' unas rencillas derivadas porque 2 meses antes se había producido una reyerta en otro bar porque Borja y unos amigos suyos fumaban porros en la terraza de dicho par, lo que propició que mi mandante le diera un golpe con una jarrita de cerveza en la cabeza, y que luego al encontrarse 2 meses después en otro bar, el acusado recordara tal incidente y le esgrimiera una navajita en actitud amenazante, pero en todo caso sin causarle ninguna herida '. Como se ve, desde el propio recurso se proporciona una concatenación de hechos que revelan disputas, hostilidad, y violencia reiteradas a cargo del recurrente, cuyos actos en conjunto (primero golpeando con una jarra de cristal, después acometiendo con una navaja, y finalmente buscando a la víctima escopeta en mano) evidencian una intensa y persistente animadversión personal, móvil determinante de su actuación más allá de los concretos motivos de la disensión que engendró el deseo de acabar con la vida del atacado (por querer fumar porros en el bar contra el parecer del acusado). Contra lo que plantea el recurrente, no se trata de calibrar hasta qué punto son insólitos, extravagantes, o injustificables los motivos concretos del móvil homicida, sino de discernir si éste presidió su actuación más allá de la duda razonable, y pese a que el deseo de matar derive de un motivo que en el escrito de recurso se tilda de nimio, insustancial, o desproporcionado.

Primero E-. También se plantea que el escenario donde tuvieron lugar los navajazos contra el acometido (un bar en el que estaban presentes varias personas) descarta la voluntad de causarle la muerte: ' si realmente el acusado hubiera querido matar a Borja , no habría ido a un bar lleno de gente (...) sino que habría esperado pacientemente a que Borja se marchara del bar, lo hubiera matado '. Se trata de una formulación hipotética acerca de las cautelas que eventualmente hubiese podido poner en práctica el acusado, que contiene un aserto carente de consistencia suasoria; una afirmación simplemente especulativa (acerca de que cuál debió de ser el comportamiento alternativo más lógico) que - sin carecer de lógica intrínseca- resulta insuficiente para introducir una duda de carácter razonable, por no poder prevalecer frente a la lógica inherente a los hechos que se han declarado probados, pues la reiteración de acometimientos violentos (primero golpeando con una jarra de cristal, después acometiendo con una navaja, y finalmente buscando a la víctima escopeta en mano) apunta a la persistencia de la intención agresiva, precisamente en el mismo escenario (los tres episodios en un bar y en presencia de terceros); un enfrentamiento secuenciado y gradual de relación proporcional inversa porque ceden las precauciones al aumentar la gravedad de los ataques (cada uno usando un medio de mayor potencia vulnerante que el anterior); en suma, más audacia y menos reflexión en pos del propósito homicida, pese a no ser necesario ni aconsejable desde un prisma más cerebral que visceral.

Por todo lo expuesto cabe concluir que la declaración del ánimo homicida no ha carecido de basamento válido en la prueba obtenida, ni que la deducción verificada se haya hecho de modo absurdo sino, por el contrario, correctamente extraída de los hechos que se han declarado probados a tenor de las diferentes fuentes de prueba lícitamente obtenidas, y de unos medios de prueba practicados conforme a la regulación procesal que los autoriza.

Primero. F.- Se cuestiona además, desde el recurso, la inidoneidad homicida del medio empleado para acometer a la víctima, puesto que la navaja empleada por el agresor únicamente fue apta para amenazar: ' una navajita con intención de amenazar (...) no de herir (en cuyo caso al (sic) Mº Fiscal habría acusado por tentativa de lesiones), y mucho menos de matar'.

La sentencia recurrida incorpora una referencia detallada al contenido de los diversos elementos de prueba introducidos en el debate, y de ellos cabe extraer la concurrencia de varias declaraciones de testigos presenciales, quienes afirmaron haber visto cómo el recurrente (quien negó haber usado la navaja contra el cuerpo de la víctima) 'lanzaba navajazos contra Borja '.

El recurrente pretende atacar esta convicción (sobre el ánimo homicida) reelaborando por sí y ante sí los hechos probados, sin tener en cuenta ni tomar en consideración el resultado probatorio plasmado en la sentencia recurrida, en la que se afirma que los testigos presenciales aseguraron que durante el episodio hubo ' jaleo, enzarzamiento o bronca', aparte de que los acometimientos, los navajazos, del mismo modo consta acreditado que se dirigieron al tórax y al abdomen (y no ' de manera vaga' hacia el agredido, según se afirma por el recurrente) mientras la víctima usaba una silla para protegerse, maniobra defensiva con la que efectivamente trataba de evitar ser alcanzado, pero que por sí sola no conjuró por completo la posibilidad de resultar gravemente acuchillado, ni menos supuso disipar la voluntad agresora del acusado, quien se mostró pertinaz e insistente en su propósito de alcanzar el cuerpo de este último en zonas de compromiso vital, evitado gracias a la interposición de la silla.

Cuando en el recurso se asegura que no hay prueba acerca de que si ' las muescas que presentaba la silla fueran fruto de desgaste o de otros impactos, o frutos de intentos 'patéticos' del acusado de menoscabar la integridad física de Borja ', se está lanzando una simple afirmación desasistida de cualquier fundamento probatorio y hasta lógico, y muestra de ello es que varias líneas más abajo se acepta que el agredido ' con la silla daba golpes al acusado y evitaba siquiera un riesgo remoto a sufrir no ya una puñalada letal, sino un pinchazo o corte'.

Con esta última afirmación, asentada en el escrito de recurso, queda patente: 1) que el riesgo cierto de resultar más o menos gravemente apuñalado fue evitado gracias a que el agredido pudo defenderse con la silla.

2) que la potencialidad vulnerante de la navaja -cuya hoja mide 9 centímetros- dirigida contra el tórax y abdomen, no aparece introducida en el debate que alumbró el juicio, sino exclusivamente planteada en su momento por vía de informe, y ahora (también alegatoriamente) por vía de recurso, de modo que no medió actividad pericial destinada a acreditar este extremo.

3) pero la aptitud vulnerante, y hasta letal, de una navaja cuya hoja mide 9 centímetros de longitud, aparte de responder a criterios de experiencia general, ha sido claramente admitida (por la propia parte recurrente y en el mismo escrito de recurso) al reconocerle potencialidad para pinchar o cortar.

La capacidad incisivo/cortante de la navaja viene concretamente señalada por bastantes pronunciamientos jurisprudenciales como medio idóneo para causar la muerte: ' pincharon con arma blanca o instrumento similar (navaja, puñal, cuchillo o instrumento punzante asimilable a los anteriores) el abdomen de la víctima, zona donde se hallan ubicados órganos vitales, cuya penetración valiéndose de alguno de los instrumentos referidos puede generar fácilmente consecuencias mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia. Sin que pueda admitirse la alegación de la parte recurrente de que el intestino no sea un órgano vital, ya que así es considerado por numerosa jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 839/2007, de 15-10 ; 1220/2011, de 11-11 ; y 389/2013, de 8-5 , entre otras), ni que no haya concurrido un riesgo de muerte, pues lo cierto es que en el factum de la sentencia se declara probado que le causaron una herida con un objeto punzante en el vientre que dio lugar a una evisceración intestinal. Tal lesión requirió una intervención quirúrgica de urgencias practicándole una hemicolectomía derecha para evitar que se produjera su fallecimiento por posible cuadro infeccioso.' ( STS 2ª 24 Jul. 2017).

Primero. G.- Vuelve a plantearse la ausencia de ánimo homicida en cuanto al episodio final, consistente en regresar al bar (diez minutos después de haber intentado apuñalar a la víctima) con una escopeta recortada y cargada.

Sin embargo, es en el propio escrito de recurso donde se destaca que el acusado ' buscaba insistentemente con la mirada a aquél, teniendo la escopeta dirigida hacia el bar' mientras la víctima se encontraba ' parapetado con una mesa para que el acusado no lo viera', añadiendo que una de las personas presentes se abalanzó contra al acusado en vista de la peligrosidad de la circunstancia y ' para evitar que pasase ninguna desgracia', por lo que se produjo un disparo involuntario ' hiriendo accidentalmente en los tobillos a varias mujeres'.

A partir de ello en el recurso se afirma que deducir la concurrencia de un ánimo homicida obedece a meras conjeturas porque no se sabe qué comportamiento cierto habría podido acabar teniendo el acusado, dudas que expresa en los siguientes términos: ' ¿ qué hubiera sucedido si el testigo XXX no hubiera placado por detrás al acusado ? ¿ Se hubiera atrevido éste a disparar a Borja , el cual estaba sentado en la terraza del bar, EN LA CUAL HABÍA MÁS GENTE, con la cual el acusado no tenía animadversión alguna ?, ¿ se habría calmado él sólo a tras reflexionar a instancias de sugerencias de gente del bar ?. ' En realidad, ninguno de estos reparos resulta adornado con una carga lógica adecuada para contrarrestar el cúmulo de circunstancias, ya mencionadas, que apuntan severamente a la presencia, persistencia, e incremento gradual de la voluntad homicida. Las diferentes cuestiones, planteadas a modo de pregunta, merecen recibir una respuesta negativa a las pretensiones defensivas del recurrente, porque bien claro está que buscaba localizar exactamente a su víctima, y no a cualquier otra persona de las demás presentes, según se reconoce en el propio escrito de recurso. Y en cuanto a las posibilidades de ser convencido de que desistiera, el propio forcejeo, es decir, la necesidad de impedirle materialmente por la fuerza que depusiera su actitud, se muestra suficientemente reveladora de que sólo el impedimento material fue capaz de evitar un potencial resultado perfectamente deducible. En cualquier caso, la sentencia recurrida establece el ánimo homicida en base a deducciones correctas, y no apoyándose en ' conjeturas, cábalas o pronósticos', según considera la parte recurrente.

Por lo demás, confirman ese ánimo homicida los argumentos que, puestos por pasiva, se usan por la parte recurrente para sostener que la voluntad de amenazar (y no de matar) fue el único propósito que rigió la actuación del acusado. Unos argumentos cuya inanidad excusa de mayores comentarios más allá de su simple plasmación: - sostiene en este aspecto la parte recurrente que presentarse en el bar con la escopeta montada y cargada ' formaba parte del cuadro de amenazas', es decir que montar el arma y cargarla con munición mientras se busca con la mirada a la víctima debe ser interpretado como un detalle apropiado para conferir credibilidad a una amenaza en lugar de una condición indispensable para usar un arma de potencialidad letal.

- también considera la parte recurrente que haber manifestado el acusado a un policía que ' ojalá lo hubiera matado' solo demuestra ' que no tuvo agallas para matarlo'; y añade que el acusado no llegó a apuntar con la escopeta a la víctima 'porque Felipe lo cogió por detrás'.

Como se comprenderá, ninguno de estos argumentos ofrece consistencia adecuada para entender que la conclusión de haber mediado ánimo homicida fue ilícita o absurdamente obtenida, ni que debió descartarse esta convicción por concurrir duda razonable al respecto.

Primero H.- Plantea la parte recurrente que no se iniciaron los actos ejecutivos propios del delito de homicidio por el que se le ha condenado, y por ello se ha incurrido en infracción de precepto legal respecto de los art. 16.1 (tentativa) en relación con el art. 138 (homicidio) ambos del código Penal.

Frente a la condena por una tentativa acabada de homicidio, la parte recurrente opone que no se iniciaron los actos ejecutivos propios del delito de homicidio, porque el recurrente no llegó a clavar la navaja a la víctima, ni tampoco a encañonarla con la escopeta, sino que fue reducido.

En este sentido, y desde el prisma fundamentalmente subjetivo, ya se ha expuesto la inequívoca intención homicida del recurrente (que golpeó con una jarra de cristal en la parte posterior del cráneo de su víctima, trató después de alcanzar con una navaja repetidas veces el tórax y abdomen del agredido, y finalmente lo buscó escopeta en mano hasta que fue reducido en a punto de localizarlo dentro del bar), lo que constituye una base suficientemente sólida -que colma las exigencias dogmáticas y jurisprudenciales- para poder afirmar que el comportamiento declarado probado trasciende en su conjunto la verificación de actos meramente preparatorios y recala en la realización de una actividad verdaderamente ejecutiva; y a la misma conclusión puede llegarse desde la perspectiva eminentemente objetiva, puesto que también se ha hecho una previa referencia a la potencialidad letal del acuchillamiento fallido.

Por tanto, no sólo el acusado tuvo que llegar a representarse la eficaz producción del resultado de muerte, sino que éste constituyó materialmente una posibilidad real sin necesidad de mayores ni mejores actuaciones adicionales por su parte.

Y no obsta a dichas conclusiones el acierto, la habilidad, o la destreza en el desarrollo de tales actos, la buena fortuna concurrente, ni la interactuación evitativa de terceros.

Podrá decirse, como parece defender la parte recurrente, que el comportamiento llevado a cabo por el acusado no cumple per se las exigencias típicas (matar), en tanto no logró alcanzar su propósito homicida, pero ello nada tiene que ver con que su actuación supere la frontera de la preparación y constituya una efectiva ejecución, aunque en grado de tentativa, porque el acusado realizó actos sustancialmente ejecutivos, es decir, aquellos que por sí directamente conducían a un desenlace exacta y potencialmente mortífero, con riesgo cierto de afectar al bien jurídico protegido (la vida).

En este sentido cabe remarcar que no se puso en peligro la libertad de acción de la víctima o su sentimiento de tranquilidad personal, sino que se puso en peligro su vida, por lo que la tentativa no fue de amenazas, según considera la parte recurrente, sino de homicidio, tal y como aparece correctamente calificado en la sentencia recurrida.

Primero I.- Asimismo se cuestiona seguidamente, desde el recurso, que estemos en presencia de una tentativa de homicidio acabada ( art. 62 CP), aunque para ello no se aporte ningún nuevo caudal argumentativo, sino que se reiteran las anteriores alusiones a la falta de éxito en el acuchillamiento y la ausencia de disparo voluntario y contra el agredido.

En este aspecto, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado ( STS 2ª 22 Mar. 2018) a tenor de la nueva estructura que presenta el CP, en función de que la antigua frustración (ligada al grado de ejecución alcanzado) ha sido sustituida por la actual tentativa (también vinculada al peligro inherente al intento).

Pero ese peligro inherente al intento tampoco debe ser evaluado en función del riesgo efectiva o realmente resultante de la acción tendencialmente homicida en términos de causalidad natural estricta, sino por la potencialidad o aptitud para causar el resultado prohibido por la norma desde la perspectiva propia de un observador objetivo, ' ex ante', y en función de la actuación del agente ( STS 2ª 21 Jul. 2003, 12 Jul.

2005, y 3 Jun. 2011).

Por tanto no procede decidir esta cuestión a tenor de si los diversos intentos de acuchillamiento con la navaja llegaron a herir, o sólo a contactar, ni si el filo de la navaja estuvo a punto, cerca, o muy cerca, de alcanzar el tórax o el abdomen del agredido, sino que basta comprobar que en este caso la realidad del resultado letal estuvo verdaderamente próxima a suceder como consecuencia de un ataque intrínsecamente efectivo (en tanto que potencialmente mortífero), puesto que el agresor ejecutó objetivamente todos los actos adecuados para alcanzar un resultado mortal, hizo todo lo que consideró necesario para estar a punto de matar al agredido, lanzando contra su víctima, cuerpo a cuerpo, diversos acometimientos con la navaja.

Cuestión distinta es que la reacción defensiva de la víctima (mediante la interposición material de una silla) impidiese que dicho ataque potencialmente mortal fuese eficaz, pero ello no obsta a que fue efectivo en términos de muy próximo a la obtención del resultado, ya que para ello el acusado no necesitaba hacer más de lo que hizo repetidamente, aunque su propósito se frustrara por la defensa del atacado.



SEGUNDO-. DELITO DE LESIONES Segundo A.- Rechazo a que la jarra se considere instrumento peligroso respecto del delito de lesiones.

Un nuevo motivo de discrepancia se plantea, a consecuencia de la calificación de las lesiones con instrumento peligroso por haberse causado las heridas golpeando en la parte posterior del cráneo con una jarra de cerveza.

No puede aceptarse, como hemos señalado al comienzo, la denuncia de falta de motivación que también se incluye en este punto del recurso, o al menos no cabe aceptarla porque la argumentación sea deficiente ya que no estan probadas las dimensiones ni las propiedades físicas de la jarra de cerveza, cuestiones que, como bien apunta el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso, no requieren conocimientos científicos ni técnicos especiales, puesto que las características de una jarra de cerveza, aun de las más pequeñas, se integran en el acervo experimental común.

Tampoco influye en la aptitud vulnerante intrínseca de ese instrumento el número de golpes dados contra el cráneo del agredido, y no merma su potencialidad lesiva que la jarra se estampase contra la nuca en lugar de contra la cara, según pretende la parte recurrente, porque la parte posterior de la cabeza también presenta un flanco de resultado idóneo para causar la muerte.

Un solo golpe dado con una jarra de cerveza contra la parte posterior de la cabeza supone el empleo de un instrumento peligroso, y el dolo del autor abarca necesariamente esa conciencia de alta capacidad vulnerante, por lo que deberá descartarse que la sentencia recurrida haya errado en la aplicación del art. 148 CP, según confirma una consolidada línea jurisprudencial marcada en las STS 2ª 6 Jul. 2015, 21 Sep. 2007, y 30 Dic. 2009, señalando la STS 2ª 24 Feb. 2010 que: ' Los cortes con los bordes de vidrio de la botella rota por el acusado, o lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril ( botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre ( botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero ( vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero (golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre ( vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3-2005 , nº 273/2005 (golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , nº 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , nº 1512/2005 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , nº 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , nº 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , nº 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).' Segundo B.- Se denuncia infracción de los arts. 21.5 y 66.1.2ª CP , dado que la circunstancia de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada.

Esta denuncia se apoya en que: ' Ni que decir tiene que el acusado siempre reconoció los hechos desde un primer momento. Él no negó jamás el haber golpeado en la cabeza con la jarrita de cerveza a XXX: ya lo afirmó ante la autoridad policial, y también posteriormente en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, así como también en la declaración indagatoria y también en el acto del Juicio...' Como se comprenderá estos argumentos podrían referirse a la circunstancia atenuante de colaboración, aunque no son desde luego especialmente adecuados para analizar ni debatir la atenuante planteada, que es la de reparación del daño cuyo carácter autónomo y objetivo por razones de política criminal (al margen de la motivación psicológica) ha quedado jurisprudencialmente establecido según señala la STS 2ª 19 Mar. 2014, que cita sus precedentes ( STS 2ª 809/2007 de 11.10, 78/2009 de 11.2, 1238/2009 de 11.12 , 1323/2009 de 30.12, 954/2010 de 3.11, 1310/2011 de 27.12, 707/2012 de 20.9).

Por lo demás, el argumento de la parte recurrente consiste en afirmar que, si una reparación parcial del daño resulta adecuada para apreciar esta atenuante con carácter simple, una reparación íntegra debería conducir a su estimación muy cualificada, para no incurrir en una discriminación perjudicial.

Tal planteamiento no resulta aceptable, porque enfoca la cuestión hacia la medida en que se ha restablecido el desequilibrio causado con el delito, cuando ello en realidad es un presupuesto de la atenuante, porque la reparación no puede ser insignificante o simbólica, sino que ha de ser eficiente, es decir completa, relevante, o suficientemente significativa ( STS 2ª 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio).

Mientras que los requisitos para reconocerla y aplicarla como atenuante muy cualificada vienen ilustrativamente expuestos en la más reciente STS 2ª 16 Feb. 2017: 'Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006). En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7).' Ni en los hechos probados se refleja esfuerzo notable a cargo del recurrente, ni tampoco se ha desplegado esfuerzo probatorio alguno para acreditarlo; es más, resulta que el tardío abono de la indemnización estuvo a cargo de un tercero, con lo que también este actual motivo del recurso aparece claudicante.



TERCERO.- DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Para finalizar, mediante este motivo final del recurso se cuestiona la medida de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, denunciando infracción del art. 66.6º CP por falta de proporcionalidad.

La parte recurrente propone la aplicación de la pena mínima prevista en el art. 563 CP, o al menos una pena inferior a la impuesta (2 años de prisión), que coincide con la solicitada por la Acusación pública en atención a la agravante de reincidencia descartada en la sentencia.

Para ello critica los argumentos expuestos en la resolución recurrida (sobre el modo de adquisición de la escopeta, o que tuviese recortado el cañón), porque a su entender no afectan a la graduación de la pena.

Este nuevo reparo no puede compartirse, porque el art. 66. 6º CP prevé que la extensión de la pena, es decir su determinación o su individualización, responda a ' las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menos gravedad del hecho', mediante una ponderación orientada a la proporcionalidad entre el hecho punible y la pena, en función de los factores que señala la STS 2ª 28 Feb. 2010: ' la intensidad del dolo (...) el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica (...) la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta (...) la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Seguidamente incurre la parte recurrente en una contradicción flagrante, porque tras criticar que la determinación de la pena contemple aspectos relacionados con la culpabilidad, pretende que se tomen en consideración otros elementos que también pertenecen a esa órbita culpabilística (antes rechazada), entre ellos que había adquirido el arma hacía poco tiempo, o que no la había usado antes, aparte de exigir que se atienda a la intoxicación etílica, porque ' si el acusado no hubiera bebido en exceso, seguramente no habría ido a su casa a recoger la escopeta, con lo cual jamás se habría descubierto el delito de tenencia ilícita de armas'.

La intoxicación etílica podría tener que ver con el uso del arma si así se hubiese hecho constar en el relato de hechos probados, que no ha sido cuestionado en cuanto a este extremo, pero poco o nada tiene que ver con la adquisición y tenencia de un arma ilícita en un momento anterior a dicha intoxicación etílica.

Sin embargo, la cercanía a que alude la parte recurrente (entre el momento de adquisición del arma y su empleo exclusivo en el suceso enjuiciado) bien podría apuntar a una vinculación estrecha entre la tenencia ilícita del arma y la satisfacción del interés homicida, lo cual agravaría la carga de reprochabilidad por la intensidad del dolo.

En este mismo sentido, la sentencia apelada consigna algunas reflexiones sobre la inconveniencia de ' imponer la pena en su mínimo legal', entre las cuales incorpora que el arma ' estaba modificada, pero en plenas condiciones de funcionamiento y, además de estar cargada con dos cartuchos, xxx llevaba otros cuatro más, procediendo a portarla en plena luz del día, acudiendo a un lugar donde había muchas personas (...) lo que supone una mayor gravedad y peligrosidad', es decir que la tenencia ilícita del arma queda expresamente vinculada con la persecución de un interés homicida, evidenciado por las características del arma (una escopeta recortada) y su empleo mediante una acción ofensiva (cargada), siendo tan preponderante la intención que le llevó a despreciar cautelas elementales e incluso a arriesgar la vida de terceros (presentes en el bar donde se presentó con la escopeta cargada y cartuchos de repuesto), lo cual constituye un argumento racional y suficiente para aumentar la pena (sin sobrepasar la solicitada por el Ministerio Fiscal) por encima de la mitad superior, y conservando una proporción adecuada a la entidad del hecho y perfil conductual del acusado, quien no se procuró una tenencia precautoria o defensiva, sino auténticamente ofensiva y relacionada con el propósito de acabar con la vida de una persona.

II. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal aparece emboscado -por falta de separación estructural- con la impugnación del recurso interpuesto por el acusado.

Plantea su contrariedad con la pena impuesta por el delito de lesiones, la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, y la inaplicación de las prohibiciones de aproximación solicitadas.



CUARTO.- No es fácil desentrañar el sentido y alcance de la discrepancia con la medida de la pena de 2 años de prisión impuesta por el primer delito de lesiones (causadas al golpear con la jarra), que se considera insuficiente.

En la elaboración de este reproche está ausente cualquier referencia al precepto que ampara en concreto la admisibilidad del motivo, y tampoco se cita ninguna disposición infringida, sin que pueda serlo la referencia a la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP) por constituir un simple presupuesto del alegato.

La disconformidad no parece residir propiamente en la ausencia de motivación: - primero porque al imponerse la pena mínima se reduce la necesidad de explicarlo: ' se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales' ( STS 2ª 16 Abr. 2003).

- segundo porque la determinación de la pena cuenta en la sentencia apelada con un significativo cúmulo de argumentos.

- y tercero porque la discrepancia reside precisa y exactamente en los argumentos que plasma la resolución recurrida para rebajar en seis meses la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal.

En este aspecto, el Ministerio Fiscal considera incorrecto que se haya impuesto la pena mínima en atención al grave aumento de la penalidad (por la suma de todas las impuestas en la misma sentencia); y estima -por el contrario- que la gravedad del ataque lesivo con la jarra, llevado a cabo sin motivo, junto con el escaso esfuerzo desprendible de una indemnización tardía y abonada por tercero, merecen una respuesta penológica más alta, que considera se debe fijar en 2 años y 6 meses.

Pero con ello no se rebate que la pena sea legal, ni por tanto parece que se plantee una infracción de las reglas penométricas, por demás inexistente ya que en la imposición de la pena mínima no hay quebranto de la norma por tratarse de una pena legalmente prevenida.

En realidad, parece cuestionarse el respeto al principio de proporcionalidad al individualizar la pena, pero olvidando que ' el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete' ( STS 2ª 7 Dic. 2005).

El único límite, impuesto por exigencia del principio acusatorio, opera en sentido exactamente inverso al pretendido desde el recurso, y se refiere a lo resuelto por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su sesión de 20-12-2006, que en aplicación del art. 789.3 LECrim. estableció que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa.

Por tanto, si se denuncia una simple discrepancia argumental, el motivo deviene inadmisible; y si se denuncia una infracción de reglas penométricas, debe ser desestimado.



QUINTO.- La circunstancia atenuante de embriaguez se considera inadecuademante fijada como hecho probado, con apoyo en que ni los testigos presentes en el acontecimiento enjuiciado, ni tampoco los Agentes de policía que acudieron, llegaron a percibir síntomas compatibles con la embriaguez, añadiendo que el simple informe médico sobre tasa de alcohol no puede ser determinante, por falta de ratificación durante el juicio, sin que tampoco aparezca ' rastro de ingesta de alcohol en el informe forense'.

Sin embargo la sentencia recurrida concluye que la embriaguez ha quedado establecida, aunque con carácter analógico, merced a que la tasa de alcohol en sangre (1,79 g/l), según muestra obtenida ' tiempo después de los hechos', junto con ' el fetor enólico que dicho informe refleja, unido a las propias acciones que realiza'.

Por tanto el hecho probado no se extrae de las declaraciones testificales que menciona el Ministerio Fiscal, ni en consecuencia cabe ahondar en un extremo que, pudiendo agravar la condena impuesta, requeriría haber justificado una absoluta falta de racionalidad en la apreciación que, en este trámite, exclusivamente permitiría recabar y obtener una declaración de nulidad, pero no una modificación sustancial de los hechos en orden a revocar el pronunciamiento en perjuicio del condenado.

Al ser impugnado el recurso del Ministerio Fiscal se ha indicado que la mencionada tasa quintuplica la máxima permitida para la conducción, y que durante el juicio se interesó la lectura del informe donde dicha tasa se establece sin que mediase impugnación por la acusación pública.

La grabación del juicio oral revela (19/04/2018 10:34:00) que los folios 73 a 75 fueron solicitados de lectura, y que el Ministerio Fiscal no solamente no se opuso, sino que lejos de impugnar su contenido afirmó estar impuesta del mismo y, excusando su lectura, admitió así su introducción en el debate con escrupuloso respeto del principio de contradicción, lo que necesariamente aboca al perecimiento de este motivo del recurso, ya que el hecho en cuestión, la tasa alcohólica en sangre, aparece cabalmente derivable de un desarrollo probatorio emergente del juicio y conforme a un medio de prueba practicado con la adecuada regularidad procesal, contra lo que sostiene el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- También se recurre la denegación de las medidas de seguridad recabadas por el Ministerio Fiscal, en atención a que la víctima manifestó durante el juicio que su familia había sufrido presiones por parte del agresor, y porque se considera improcedente excluirlas solo porque el acusado haya indemnizado a la víctima.

Nuevamente habrá de rechazarse este segundo motivo del recurso, dado que la peligrosidad subjetiva - que justificaría imponer las medidas de seguridad cuestionadas- ha sido abordada y descartada en la sentencia apelada.

Es cierto que la indemnización llevada a cabo no constituye por sí sola un aspecto determinante de la peligrosidad del acusado, en tanto podría revelar una actuación meramente interesada y exclusivamente orientada a reducir la carga de responsabilidad penal inherente al hecho delictivo enjuiciado; pero este aspecto concreto de la controversia se aborda en la sentencia apelada de manera puramente residual y ex abundantia, para rematar el amplio razonamiento donde se inserta finalmente.

La auténtica base de la denegación aparece claramente descansada en la conclusión de no concurrir una peligrosidad conductual que justifique tales medidas, y el juicio negativo resulta fundamentalmente soportado sobre la distinta residencia de las personas afectadas, puesto que ninguna de ellas radica en la misma localidad que el acusado, e incluso una de ellas vive en el extranjero, con lo cual resulta naturalmente desvanecido el riesgo que podría tratar de conjurarse con tales medidas.

III Costas.- No se ha solicitado su imposición, por lo que en este caso no procede pronunciarse ( STS 2ª 21 Dic. 2017).

FALLO.- En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, RESUELVE: 1º.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos, por la Procuradora Doña María Garau Montané, obrando en nombre y representación de Juan Ramón , con asistencia del Letrado D. Miguel Ángel Cardell Calafat, y por el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, recaída en la causa seguida ante Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares como Procedimiento Ordinario bajo el Rollo 49/2017 2º.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3º.- No hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS: RECURSO: Casación Según el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos: La preparación del recurso de casación se verificará ante esta misma Sala, y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablarlo, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado, legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.