Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00006/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0002559
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000013 /2017
Sobre: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Baltasar
Procurador/a: D/Dª FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado/a: D/Dª RUBEN PEREZ GOMEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL, Donato , Felicisima
Procurador/a: D/Dª LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES, LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRA FERNANDEZ GONZALEZ, ALEJANDRA FERNANDEZ GONZALEZ
S E N T E N C I a nº
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Juan Luis Pía Iglesias
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Ballestero Pascual
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 13/2017) el Procedimiento Abreviado seguido en la
Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (Procedimiento Abreviado nº 5/2017) partiendo de la causa
que con el número 821/2016 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Ourense por el delito de abusos
sexuales, contra el acusado Baltasar . Son partes en este recurso, como apelante el acusado, representado

por la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal y defendido por el letrado don Rubén Pérez Gómez y como
apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por don Donato y doña Felicisima , en
representación de la menor Regina , representados por la procuradora doña Leticia María Domínguez Fortes
y defendidos por la letrada doña Alejandra Fernández González.
Es ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Ballestero Pascual, por cambio del anterior ponente Ilmo. Sr.
don Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 15 de junio de 2017 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene el siguiente fallo: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado, Baltasar , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A LA ME NO R Regina , A SU DOMICILIO O CENTRO DE ESTUDIOS DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la misma en la cantidad de 2.000 euros, más intereses legales, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular' .



SEGUNDO: Por auto de fecha 20 de junio de 2017 se aclaró la sentencia en el sentido de ' respecto a sus hechos probados, fundamentos de derecho y fallo, donde debe constar que el nombre del acusado es Baltasar y no por error el que se hizo constar '.



TERCERO: La representación procesal del acusado y condenado Baltasar interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, al que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por don Donato y doña Felicisima , en representación de la menor Regina .



CUARTO: Mediante providencia del pasado 13 de noviembre de 2017, la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Juan Luis Pía Iglesias.



QUINTO: En fecha 9 de enero de 2018 el Magistrado Ponente designado, Ilmo. Sr. Juan Luis Pía Iglesias, declinó la redacción de la resolución para formular motivadamente voto particular, encomendándose la redacción al Ilmo. Sr. Magistrado don José Antonio Ballestero Pascual.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada: 'El acusado, Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando que su mujer Estrella cuidaba de la menor Regina , nacida el NUM000 de 2007, a la que llevaba en ocasiones a su domicilio, desde mediados del año 2014 a enero de 2016, en un número indeterminado de ocasiones, sometió a tocamientos a la mencionada menor en el salón de su casa, aprovechando la ausencia de su esposa para hacer compras u otras ocupaciones domésticas. Los mismos consistieron en tocamientos en sus partes íntimas, tanto por encima como por dentro de la ropa, sin que conste el empleo de violencia o intimidación, llegando a instar a la menor, tras bajarse los pantalones, para que le tocara el pene, a lo que aquella no accedió.

A consecuencia de tales hechos la menor no sufrió lesiones físicas, ni presenta secuelas psíquicas. '

Fundamentos

PRIMERO: 1.- El primer motivo del recurso de apelación funde el derecho a la presunción de inocencia -inexistencia de prueba de cargo razonablemente suficiente- con el principio 'in dubio pro reo' -existencia de prueba de cargo que, sin embargo, no logra la plena convicción del juez- con alegación de lo establecido en los artículos 24.1 (tutela judicial efectiva) y 24.2 (presunción de inocencia) de la Constitución Española y concluye con la indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal , en su versión vigente antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. Como podemos apreciar, mezcla en su solo motivo el quebranto de garantías procesales con la infracción de norma sustantiva al tiempo que no distingue adecuadamente entre la presunción de inocencia y el 'in dubio pro reo'.

El motivo argumenta, en esencia, que 'ante la existencia de versiones contradictorias, debe primar el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE y, en todo caso, se aprecian dudas más que razonables en relación a los hechos acontecidos que darían lugar a la aplicación el principio 'in dubio pro reo' (el beneficio de la duda se debe aplicar en favor del acusado). La conclusión: no existe prueba de cargo suficiente para justificar la condena'.

2.- La STS 728/2017, de 10 de noviembre se expresa en estos términos: 'conviene despejar el argumento del recurrente de que el principio 'in dubio pro reo' deba conducir a proclamar un quebrantado de su derecho a la presunción de inocencia. Pese al estrecho parentesco entre ambos, el principio 'in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal hubiera expresado o mostrado sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra, es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado, cuando el Tribunal de enjuiciamiento no haya alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude, tal y como el recurso pretende, sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que, una vez valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado; lo que aquí no acontece ( SSTS 677/2006, de 22 de junio , 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio )'.

'Una vez más, resulta obligado recordar -recalca la STS de 21 de septiembre de 2017 - que cuando s e alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría (cfr., por todas, SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

En la misma línea puede verse las SSTSJG 2/2016, de 15 de marzo : 'El principio 'in dubio pro reo', aunque forme parte del principio de presunción de inocencia, sólo juega, en caso de duda sobre la prueba, como criterio residual de su apreciación para conocer su suficiencia... cuando el tribunal sentenciador ha tenido duda razonable sobre el carácter incriminador de las pruebas que valora en orden a la autoría del recurrente; esto es, en los casos de ausencia de prueba de cargo suficiente, que es la esencia del derecho a la presunción de inocencia, pero no en aquellos otros en los que existe alguna base razonable y el juez... llega a la certidumbre de los hechos como consecuencia de haber elegido la opción valorativa más clara, conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia y de los saberes científicos, aunque existan otras posibilidades más favorables al reo, lo cual sucede casi siempre y viene a constituir de manera habitual la principal línea de defensa a través de una ponderación partidaria de la prueba. Recordemos sobre este particular, por ejemplo, el fundamento jurídico segundo de la STSJG de 19 de febrero de 2008 : 'La sentencia del TC 63/1993 de 1 de marzo nos indica: 'a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando «el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas» ( STC 25/1988 , fundamento jurídico 2.)'. O el f.j. quinto de la STS 1221/2011, de 15 de noviembre : 'Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 )'.

3.- No hay duda, sin embargo, de que la posición de este tribunal de apelación no es la misma, en cuanto a los hechos, que la del Tribunal Supremo en el recurso de casación - STS 476/2017, de 26 de junio - o aquella otra, residual, que le viene atribuida por el artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los recursos de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. Nuestro ámbito de conocimiento viene determinado por lo establecido en los artículos 790 a 790 de ley adjetiva por remisión de su artículo 846 ter.

Uno de los motivos legales del recurso de apelación es precisamente el error en la valoración de la prueba, tanto si se trata de un error de mero hecho como de derecho por inaplicar una norma a valorativa tasada, o si se aduce la insuficiencia probatoria, o una apreciación carente de racionalidad, arbitraria, meramente subjetiva, o contraria a las reglas de la lógica, la experiencia o las reglas de la ciencia.

Notemos que, con la dicción del párrafo tercero del artículo 790.2 y del 792.2 de la citada norma, ni siquiera puede el tribunal de apelación, en el caso de sentencia absolutoria en primera instancia, valorar por sí mismo la prueba, ni siquiera la documental, y se ha de limitar a anular el fallo con indicación de la infracción cometida en su ponderación. Aunque en los supuestos de sentencias condenatorias, como es el caso, esta limitación no existe, el tribunal de apelación, y más cuando no se ha propuesto prueba alguna en segunda instancia, se encuentra lejos del plenario en el que fueron practicadas las pruebas. Y si bien es obvio que la inmediación nunca es por sí sola garantía de acierto, también lo es que coloca al Tribunal de instancia en una inmejorable posición para la tarea que le impone el art. 741 de la LECrim .

4.- Aun aceptando que se puedan revisar en grado de apelación los presupuestos fácticos de la sentencia condenatoria, dada la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes, es lo cierto que tal revisión, como ya hemos puesto de manifiesto, no puede proceder del hecho de que la parte haya elaborado una versión alternativa de los hechos. Al contrario, se ha reiterado que 'la suficiencia de la declaración de la víctima - STS de 21 de septiembre de 2017 , ya citada- ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala. La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que «... el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5) ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4)'. Pueden leerse también la STC 9/2011 y las SSTS 474/2010 .

La STS 964/2013, de 17 de diciembre en su FJ segundo se expresa en estos esclarecedores términos: 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.)'.

5.- Lo que corresponde analizar entonces es la racionalidad de la suficiencia probatoria según la motivación de la sentencia apelada para alejar todo atisbo de mero subjetivismo en la convicción judicial.

Conviene entonces repasar sus argumentos, los de la resolución recurrida, que hacemos nuestros: En primer lugar, nos encontramos con la declaración de la menor, nacida en el año 2007 y que contaba con apenas siete años cuando comienzan los hechos, persistente, consistente y sin contradicciones en la medida en que ni siquiera el recurrente reseña ninguna. El hecho de que no pueda precisar fechas concretas denota, por el contrario, una falta de elaboración previa, de espontaneidad, acorde con la normal inocencia de una niña de su edad. La credibilidad de sus declaraciones, apreciada, directa e inmediatamente, por el tribunal de primera instancia ha sido corroborada por dos informes periciales psicológicos concordantes que no han sido contradichos por ningún otra pericia, luego los conocimientos científicos avalan que la declaración coincide con la percepción sensorial de la víctima, con lo que ha experimentado, sin que conste indicio alguno de que posea una naturaleza fantasiosa o cualquier otra característica que la lleve a incrustar sus imaginaciones en la realidad, sin distinguir las unas de la otra. No hay razón, entonces, para pensar que lo percibido y declarado no sea real y objetivo. No se ha aventurado tampoco ni un afán de protagonismo ni una necesidad de llamar la atención, ni se ha insinuado siquiera una motivo espurio o maligno, de malquerencia, resentimiento, venganza o cualquier otra ganancia, propia o ajena, como posibles generadores de sus manifestaciones.

En consecuencia, las pruebas periciales equivalen, sin contradicción alguna, a una corroboración objetiva de la declaración de la víctima. Abundancia que se complementa con el testimonio de referencia de la madre y con la inconsistencia de las declaraciones del acusado y de sus testigos. El primero desmiente a estos cuando afirman que la menor nunca se quedaba sola en casa con aquél; y la nieta, que en efecto en algunas ocasiones acompañaba a Regina , era tan pequeña que no podía percatarse de lo que sucedía cuando se encontraba en casa de su abuelo. Tampoco podemos olvidar que la niña, antes de contar lo sucedido, ya venía manifestando a su madre su negativa a acudir a casa del acusado.

Por lo demás, los hechos son compatibles con la ausencia de secuelas.

Por lo tanto el testimonio de la víctima supera el contraste de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

El motivo, pues, se desestima, por cuanto los hechos permanecen inalterados en la medida en que la valoración probatoria ha sido racional al contar con prueba lícita, incriminatoria, suficiente y excluyente de una duda razonable, sin infracción de norma valorativa de la prueba. En consecuencia, su subsunción en el artículo 183.1 del Código Penal es correcta.



SEGUNDO: El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 183.1 del Código Penal al entender que no se justifica en la sentencia la pena de cuatro años y un día de prisión. El fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada afirma que la pena 'se estima proporcionada a la entidad de los actos realizados', sin mayor concreción pero no debemos olvidar que nos encontramos ante un delito continuado de modo que la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que se ha impuesto la pena legal mínima posible, de modo que no se ha infringido ni el artículo 66-1-6ª y ni el 72 del Código Penal en su bien conocida interpretación jurisprudencial (por todas, FJ segundo-1 de la STS 199/17, de 27 de marzo ), pues, si no se utiliza el arbitrio judicial para la individualización de la pena proporcionada a la gravedad del hecho y a la peligrosidad del sujeto, no es preciso motivarlo en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

El motivo, pues, se desestima.



TERCERO: El tercer motivo tampoco puede prosperar porque la responsabilidad civil se encuentra unida a la penal que constituye su fuente ( artículo 116 del Código Penal y 1089 y 1092 del Código Civil ).



CUARTO: Se imponen las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte apelante y condenada de acuerdo con el artículo 123 y 124 del Código Penal , y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación presentado por la procuradora Sra. Tejeda Vidal en nombre y representación de Baltasar contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense el día 15 de junio de 2017 en el procedimiento abreviado 5/2017, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte apelante y condenada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO: 13/17 En A Coruña a 31 de Enero del año 2018, el Magistrado Juan Luis Pía Iglesias, que ha formado parte del Tribunal constituido en la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y, en consecuencia, ha deliberado y votado la sentencia dictada por dicho Tribunal en de la misma fecha del encabezamiento, al amparo de los arts. 156 de la L.E. Crim ., 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 4 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formula el siguiente VOTO PARTICULAR Que fundamenta en los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO .- Se acepta en su integridad el encabezamiento y antecedentes de hecho del auto de que se discrepa HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados de la sentencias recurrida que ha de ser sustituido por el siguiente: 'Ha sido probado y así se declara que Baltasar , nacido el NUM001 /1931 y sin antecedentes penales, estuvo en compañía de la menor Regina , nacida el NUM000 de 2007, en su domicilio sito en RUA000 nº NUM002 NUM003 de Ourense, donde la cuidaba ocasionalmente su esposa Estrella , en diversas ocasiones, en concreto entre los meses de la mitad del año 2014 hasta Enero de 2016, sin que conste exactamente lo ocurrido en tales ocasiones.' FUNDAMENTOS DE DERECHO 1º) Niega la parte apelante la existencia de prueba de cargo suficiente que demuestre su autoría del delito por el que viene condenado, al reducirse toda la prueba a dos versiones contradictorias, testimonios de referencia o apenas circunstanciales de familiares muy allegados a las partes, así como informes periciales que consideran creíble el relato de la menor en nombre de la cual sus padres denunciaron los hechos enjuiciados.

Frente a ello el M. Fiscal insiste en los criterios de persistencia y verosimilitud para fundamentar la fiabilidad del testimonio de la menor, que vendrían reforzados por testimonios de referencia, extremos en los que ha abundado sucintamente la acusación particular al oponerse al recurso que ahora se resuelve.

Realmente, lo único que puede valorarse en perjuicio del apelante es el testimonio/versión de la menor prestado ex inmediación y valorado de forma inequívoca por el Tribunal a quo y en principio parece reunir todos los requisitos de fiabilidad que comúnmente vienen siendo exigidos para la fiabilidad de tal clase de testimonios, esto es, persistencia, verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, todo ello corroborado por informes periciales que estiman creíble esa versión, lo cual supone aceptar una versión de parte, o por mejor decir la parcial versión de una menor que se dice víctima de un grave delito.

El tratamiento privilegiado de esta clase de versiones ha llegado a prescindir de la necesidad de objetivación de datos periféricos que corroboren tal versión, incluso aun cuando se limite a esa escueta realidad enfrentada con la escueta negativa del acusado que, en principio, presenta idénticas características, naturalmente sin un contraste pericial ad hoc, tal vez imposible, aun cuando el aportar criterios psicológicos de fiabilidad, posiblemente fuese muy revelador.

Ese estado de cosas supone enfrentar a los tribunales con la necesidad de valorar versiones o relatos de hechos delictivos sin más soporte que la propia versión.

Desde luego parece razonable partir de la base de que el relato (en este caso de la menor) no es (ni puede ser) la prueba apta para fundamentar una condena, sino justamente lo que debe ser probado.

Si se convierte ese relato en un testimonio y se asegura que tal testimonio es una prueba bastante, el resultado no es una demostración sino una suerte de valoración probatoria que parece vedada a la racionalidad estricta.

Por eso la Jurisprudencia y la doctrina insisten en rodear estas valoraciones de multitud de requisitos más o menos razonables que se resumen en criterios de aproximación a la fiabilidad de un testimonio tan peculiar.

Reducir todo al criterio del Tribunal que valora esta clase de testimonios o versiones ex inmediación, no resuelve la cuestión, ni tampoco la prohibición de valorar esa clase de pruebas personales que estarían vedadas al Tribunal de apelación, con la única excepción de que la valoración no responda a las reglas de la lógica y de las valoraciones razonables, cual es el caso.

Desde el principio, la denuncia fue filtrada en el ámbito familiar con auxilio de un profesional psicólogo, lo cual permite construir un relato no espontáneo y muy matizado.

Los contrastes de esa versión en fase de instrucción y en juicio son valorados de forma favorable, pero sin abundar en otros datos que los habituales que siempre son discutibles y muy subjetivos, pues la persistencia puede equivaler a obsesión, la verosimilitud es calidad común de casi todo relato y la falta de incredibilidad subjetiva es algo de imposible prueba porque las motivaciones de cualquier persona y también de una menor son muy difíciles de depurar y permiten plantear alternativas múltiples, no todas ellas favorables.

Si se aplican esos mismos criterios a la versión del ahora apelante, resulta que la misma también es persistente, verosímil y sin incredibilidad subjetiva, a no ser que se considere como tal la natural tendencia a negar una grave acusación que es una circunstancia común a los acusados inocentes y a los culpables.

Si se acepta la valoración del tribunal 'a quo' no puede decirse que se haya objetivado demostración alguna, sino que una serie de datos casi neutros han dado lugar a una valoración sencillamente subjetiva que no puede servir como demostración de lo ocurrido.

Es verdad que en hechos de esta índole las pruebas son escasas o no existen, pero eso no puede justificar el inasumible riesgo de condenar a personas inocentes en base a criterios y argumentos que no son perfectamente concluyentes ni garantizan en términos mínimamente aceptable el acierto.

Existen, claro, tales y tantas dudas que el esfuerzo argumental ha de ser reducido a variaciones subjetivas de la perspectiva que no pueden llevar a conclusiones que no se ajusten al estricto canon de racionalidad en la valoración de la prueba.

Es aceptable que en estos casos cuando existan corroboraciones periféricas, por leves que sean o por mucho que su carácter indiciario sea discutible, pueda considerarse que esa versión está demostrada y convertirla en testimonio, pero cuando no existe ni una sola corroboración de esa índole no puede objetivarse un criterio que sencillamente es una valoración subjetiva de un conjunto de datos formalizados en un procedimiento judicial demasiado rígido.

Es fácil imaginar situaciones de convivencia con menores perfectamente legítimas sin asomo de abuso de clase alguna que podrían transformare en una acusación que sería al mismo tiempo denuncia, testimonio y formalización de una acción penal, sin que quedase otro margen para la duda que la también subjetiva que pueda afectar a un Tribunal.

Ya se adelanta que esa subjetividad es paralela a la de la valoración de condena, pero está amparada en nuestro ordenamiento por el beneficio de la duda que siempre ha de favorecer al reo, al acusado, al denunciado a aquella persona que soporta una atribución de hechos delictivos y que no encuentra pruebas o demostraciones que rebatir más allá de la propia denuncia.

No se puede olvidar que la duda puede perjudicar a la denunciante, esto es, en este caso a la menor, pero esa es una consecuencia propia de toda duda y no significa que se proclame que la menor miente, fabula o haya actuado de forma inconveniente, sino que salvando la inocencia de la menor y la posibilidad obvia de que haya sido víctima de un grave delito, lo cierto es que no se ha demostrado en juicio la existencia y/o comisión de tal delito más allá de una duda razonable.

Nuestra Jurisprudencia ha dicho en efecto, sobre estas cuestiones muchas cosas relacionadas con el debate en este recurso, normalmente inclinándose por favorecer las tesis que fundamentan las condenas, siquiera casi siempre existen los llamados datos periféricos que justifican lo decidido , sin perjuicio de incluir argumentos objetivos de racionalidad clara que muchas veces pueden parecer que se inserta en una estructura casi paradójica, porque exigen un canon de objetivación de la prueba que después no se aplica total y rigurosamente, lo cual es lógico si existen datos objetivos que puedan demostrar indiciaria pero suficientemente lo afirmado en una denuncia, pero no cuando no sea así.

En este caso no puede considerarse tal los informes periciales oídos por su limitad alcance y porque su estructura no puede sustituir la valoración judicial ni implementarla como único contenido del argumento.

Nadie puede saber cuándo alguien dice la verdad sin demostración añadida y ni tan siquiera los informes psicológicos lo pretenden por muy útiles que puedan ser para orientar o persistir en investigaciones muchas veces tan difíciles y de resultados tan frustrantes como esa contradicción entre convicciones subjetivas e incoherencias demostrativas que pueden desenfocar la estructura razonable de cualquier argumento, incluidos los jurídicos.

Como se infiere de la doctrina Jurisprudencial citada más adelante, aunque en apelación existe la posibilidad matizada de valorar la prueba practicada, lo cierto es que esa posibilidad de matiz es muy limitada, por lo que es preferible acudir al examen del canon de racionalidad en la fundamentación de la condena esto es, en la valoración del Tribunal 'a quo'.

En ese aspecto se centran todas las dudas, porque es innegable que, siguiendo las mismas doctrinas que se citan, la valoración judicial se ha ajustado al canon doctrinal más frecuente, pero eso no basta, sino que en casos de contradicción extrema (por tratarse de una contradicción absoluta de versiones inconciliables) es necesario un esfuerzo argumental más amplio, más incisivo y por tanto más decisivo.

Eso es, naturalmente, muy difícil, cuando no imposible, porque en esta clase de valoraciones la posibilidad de argumentar más allá de las clásicas referencias de fiabilidad son muy limitadas o inexistentes.

Por eso, si no se explicita ningún argumento más sólido que esa evidencia probatoria que no se niega, en cuanto que depende en gran medida de la inmediación, no puede entenderse que de ese modo se haya superado la exigencia de racionalidad en la valoración de versiones contrapuestas de un hecho.

No hay ni una sola corroboración periférica o dato indiciario que corrobore los términos de la denuncia y, por eso, es imposible objetivar la convicción probatoria que sostiene la sentencia recurrida.

La afirmación según la cual un solo testimonio puede fundamentar racionalmente una condena es correcta, pero también lo es aquella que sostiene que ese único testimonio enfrentado a una versión contradictoria de iguales características formales no puede aceptarse en ningún caso cuando no existan otras evidencias, porque las dudas que se suscitan (muchas veces con independencia de las convicciones puramente subjetivas) son demasiadas y tales que impiden una conclusión mínimamente fiable desde las perspectivas de la mera lógica y de la necesidad de acierto en esta clase de decisiones que nunca puede ser una mera posibilidad, más allá de la falibilidad de toda decisión en esta clase de cuestiones.

En las citas jurisprudenciales que a continuación se incluyen para sustentar todo lo anterior, se han destacado los aspectos que más favorecen las tesis que aquí se sustentan, sin perjuicio de incluir algunas afirmaciones que no son totalmente favorables a las mismas aunque se ha explicado en resumen las razones en que se basa la decisión que ahora se estima ajustada a Derecho.

Así el Tribunal Supremo ha establecido entre otras muchas aproximaciones/valoraciones de esta cuestión, concretamente en su muy reciente sentencia de fecha 06/04/2017 que: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo (LA LEY 26676/2015), uno de los últimos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio (LA LEY 1071- TC/1988), FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13051/1995), FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre (LA LEY 187979/2010), en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio (LA LEY 104551/2011) - Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio (LA LEY 88298/2016)).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente edifica sus quejas sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria tanto por no existir elementos externos y autónomos corroboradores de las manifestaciones de las víctimas, como por concurrir elementos que serían incompatibles con esas manifestaciones y las descalificarían, despojándolas de su capacidad para desactivar la presunción de inocencia.' 'Las declaraciones siempre son subjetivas. Y los informes periciales también serán subjetivos si por tal entendemos que están confeccionados por personas con sus propias ideas y conocimientos (sujetos); pero no subjetivos en contraposición a objetivos. Nada permite presumir falta de neutralidad o imparcialidad en los/as profesionales que emitieron esos informes ratificándolos en el acto del juicio oral y ofreciendo las explicaciones que les fueron recabadas. Otra cosa es que sus opiniones en lo que no es estrictamente el objeto de su pericia no pueda condicionar en absoluto al Tribunal. Que una perito opine que los hechos contados por las víctimas son ciertos no es determinante del desenlace del proceso. Ahora bien, nótese que ese tipo de preguntas (v. gr., en su opinión ¿se ajusta a la realidad lo que narran las denunciantes?), claramente improcedentes, aparecieron fundamentalmente, aunque no exclusivamente, en boca del letrado de la defensa.

No hay tampoco base alguna para deducir que la decisión del Tribunal haya sido indebidamente vicaria y mimética de esas opiniones subjetivas que si se llegaron a escuchar fue en virtud de las preguntas de la defensa toleradas por la Presidencia.

No puede negarse, así pues, que concurre actividad probatoria de cargo. Ni tampoco que existe una adecuada motivación fáctica por parte del Tribunal que dedica a ella un largo fundamento de derecho (el segundo) tras haber desechado tres acusaciones (agresión sexual, abuso sexual, y violencia intrafamiliar: párrafo final del fundamento de derecho primero) en virtud precisamente del derecho a la presunción de inocencia. No hay automatismo en la decisión del Tribunal que analiza toda la prueba y trata de justificar su convicción.

Con esa constatación, ¿queda clausurado el debate sobre presunción de inocencia en el marco de un recurso como es la casación? En los acercamientos iniciales tras la elevación al rango de derecho fundamental de la presunción de inocencia que realizó nuestro texto constitucional seguramente se hubiese impuesto una respuesta afirmativa a ese crucial interrogante. Pero paulatinamente tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala impulsaron a no reducir las exigencias de la presunción de inocencia a una simple constatación formal de que existió prueba inculpatoria, sin indagar nada más. Una progresiva evolución ha venido engordando la virtualidad de ese derecho fundamental para fiscalizar la forma en que un Tribunal ha desarrollado su valoración probatoria.

Seguramente en ese ensanchamiento de la potencialidad de ese derecho fundamental para testar también los contenidos valorativos, siempre con ciertos límites, ha tenido una innegable influencia la ausencia de una segunda instancia. La carencia estructural ha podido ser suplida de forma más o menos satisfactoria a través de la flexibilización y mayor holgura de los espacios de control de la valoración probatoria en sede de casación. En ese estadío exegético hemos de movernos ahora. Como se indicó no alcanza a esta causa la feliz modificación del sistema de recursos en materia penal llevada a cabo en la reforma de 2015 que da tardío (¡doce años después!) cumplimiento a una promesa legislativa plasmada en la disposición final 2ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1959/2003) (en relación con el art. 73.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).

El escrutinio casacional de una condena a la luz de la presunción de inocencia no puede detenerse, así pues, en constataciones epidérmicas según ha entendido esa línea jurisprudencial.

El clásico estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de LECrim de 2011 ) viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio (LA LEY 94349/2014)). El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido.

No cabe en casación -lo recuerdan los informes de impugnación- revalorar íntegramente una prueba no presenciada para preguntarnos si participamos personalmente de la convicción reflejada en la sentencia, o si, por el contrario, persiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no se dirige al Tribunal de casación: quien debe dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, habla en los últimos años de casos en que podría afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar (por todas, SSTS 991/2014, de 4 de junio ó 215/2017, de 9 de marzo ) acuñándose una suerte de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador aunque esté basada en prueba de cargo ( STS 794/2014, de 4 de diciembre (LA LEY 176218/2014)).

Subsiste siempre en el órgano casacional un deber de auto- restricción sin el cual se usurparían atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador residencia en los tribunales de instancia. Pero esa autocontención puede y debe combinarse con el control efectivo ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y material ( art. 53 CE (LA LEY 2500/1978)) de las exigencias del derecho a la presunción de inocencia. El equilibrio no es fácil como destacase la STS 794/2014 de 4 de diciembre (LA LEY 176218/2014), algunos de cuyos pasajes y línea discursiva aprovechamos ahora. No son los integrantes del Tribunal de casación los llamados a alcanzar esa certeza más allá de toda duda razonable. Les corresponde en exclusiva comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Esto último reclama que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque pueda no ser 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad se descubren quiebras lógicas, saltos en el vacío, algún déficit no asumible racionalmente, elementos exculpatorios de calidad indebidamente soslayados; o si el acervo probatorio, examinado en su globalidad y no sesgadamente (es decir, toda la prueba), no es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Hay que eludir la tentación de convertir una divergencia valorativa de la prueba en causal de casación.

Pero al tiempo se hace obligado buscar el equilibrio deseable para no cercenar indebidamente, al socaire de esa disculpa, el juego que en la casación corresponde a dos derechos fundamentales de primer orden como son la tutela judicial efectiva (en cuya órbita se mueve el deber de motivación fáctica) y la presunción de inocencia. En ese territorio de tonos grises y fronteras difusas, nos movemos en este asunto, como en otros similares.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que las pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. La presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Pero al introducirse un juicio de racionalidad dentro del ámbito de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional y rigurosamente razonada. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos. No por ello podemos prescindir del juicio que debe hacerse desde él.

Ese aspecto aflora también en Tribunales supranacionales. El mismo TEDH a través de la herramienta que le brinda el art. 6 del Convenio, y no sin hacer antes expresa protesta de que por regla general no puede interferir en la evaluación de las pruebas efectuada por un tribunal nacional, en casos especiales se adentra en ese terreno valorativo que no le está totalmente vedado. El examen adecuado de las alegaciones, argumentos y pruebas aportados por las partes y la motivación ajustada de las decisiones son aspectos que enlazan con el art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950). Las inconsistencias o desajustes entre los distintos elementos de prueba han de ser objeto de comentario o explicación racional por parte del Tribunal, hasta el punto que la ausencia de ponderación suficiente de elementos de prueba contradictorios pueden abocar a la violación de los derechos proclamados en el citado precepto convencional en declaración que puede hacer el propio TEDH (vid por más reciente STEDH de 29 de noviembre de 2016, asunto Saliba v. Malta).

Según el recurso la prueba sería objetivamente insuficiente por la escasa consistencia y coherencia de los testimonios. Esa apreciación vendría avalada por una pluralidad de elementos aportados a los que la Audiencia no habría prestado la exigible atención eludiendo darles una explicación aceptable o verosímil tal y como exige una rigurosa disciplina epistemológica. No basta con proclamar que unos testimonios han merecido crédito o han convencido. Es necesario también, cuando se esgrimen elementos contradictorios, refutar éstos con algo más que un displicente apartamiento, silencio, o rechazo.' 'Una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para fundar una condena penal. Yerra el recurrente cuando, obviando las declaraciones de las víctimas, aduce que no concurre ninguna prueba de cargo.

La capacidad de las declaraciones de la víctima para sostener un pronunciamiento de condena es aseveración presente en una abundante jurisprudencia, también constitucional. Nos servirá ahora de guión expositivo un discurso que extraemos de varios precedentes jurisprudencias (por todas, STS 653/2016, de 15 de julio (LA LEY 88298/2016) o 29/2017, de 25 de enero (LA LEY 1295/2017)) y que es pertinente recordar.

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido erradicado, del moderno proceso penal ( STS 584/2014 (LA LEY 94349/2014)). Ese abandono no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es el producto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que lo habitual es que solo contemos con un testigo directo. No puede erigirse esa realidad en coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece, al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba; y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad que se cierne sobre ciertas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen esos supuestos en estado puro, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; como un cuidadoso examen -que no se hace a fondo en la sentencia ahora analizada- de los elementos que sugerirían la incredibilidad del testigo de cargo; en este caso, las testigos de cargo. No son tres testigos de los mismos hechos. Cada una de las tres hijastras lo es de uno de los tres delitos imputados, sin perjuicio de algún matiz - alguna aduce datos referentes a otra de las víctimas. Esta puntualización no es ociosa.

Cuando una condena se basa esencialmente en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica ajustándolo a estándares mucho más estrictos y rigurosos. Así lo reclama nuestra jurisprudencia en lógica armonía con la doctrina de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, BGH alemán).

No sería de recibo un discurso que fundase la necesidad de aceptar como prueba suficiente el único testimonio de la víctima en el riesgo de impunidad como se sugiere en ocasiones, también en documentos judiciales, al referirse a delitos de la morfología de los aquí enjuiciados en que habitualmente la víctima es el único testigo directo. Algún lejano eco con reminiscencias de esa rechazable forma de encarar la cuestión aparece también implícitamente en la literatura de la sentencia ahora examinada. Esto recuerda, como se comenta en algunos de los precedentes jurisprudenciales citados, los llamados delicta excepta, a los que se anudaba la inasumible máxima 'In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi' (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado 'ninguna prueba', la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra esa metodología levantaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del XIX, emblemática por ser la primera que analizaba en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que podemos rememorar otra vez por su elocuencia pedagógica para condenar una forma de juzgar que no puede subsistir en un moderno Estado de Derecho. Cuando el acusador espetó al Emperador '... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?'; se encontró con esta sensata réplica: 'Y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?' ( STS 794/2014 (LA LEY 176218/2014)).

Acompaña algo de razón al recurrente cuando señala que la motivación fáctica de la sentencia culmina con una especie de opción voluntarista: en trance de sopesar testimonios enfrentados hay que decantarse por alguno y en este caso lo hace por el de las víctimas de forma un tanto apodíctica (estamos ante una ponderación de credibilidades, en el que la Sala sin ignorar la buena opinión que tenían de Manuel un buen número de personas , opta por la versión dada por las tres hijas de Yolanda : frase que cierra el fundamento de derecho segundo destinado a la motivación fáctica). La conclusión que extrae el recurrente de tal epílogo argumentativo es exagerada: viene precedido en la sentencia de una larga exposición de razones en que se van repasando la mayoría (no todos) de los elementos de prueba, tanto de cargo como de descargo. No es pues, una simple conclusión oracular fruto más de una decisión que de un razonamiento. Pero, con todo, es verdad que esa frase revela un punto y final con aroma decisionista para acabar con la relativa situación de perplejidad ante sendas baterías de robustos elementos probatorios de signo contradictorio. Era exigible un mayor esfuerzo argumental que seguramente no se brinda porque se presenta como muy complicado cohonestar con la versión de las denunciantes algunos elementos contradictorios de los que se hace difícil dudar, como veremos. En un primer acercamiento no hay motivos para cuestionar ni una ni otros. Pero en muchos puntos parecen incompatibles.

DUODÉCIMO.- El análisis desde los tres parámetros clásicos -persistencia, corroboración, ausencia de posibles motivaciones espurias- de las declaraciones de las víctimas, combinado con el examen de los elementos de descargo e incoherencias internas aducidas de contrario, nos lleva en este concreto asunto a un estado en que no se despeja del todo una bruma espesa de persistente y desorientadora incertidumbre.

Y es que cuando los datos que apuntan en sentido exculpatorio gozan de calidad informativa relevante, no descartable sin más por la valoración de la prueba de cargo o por su apabullante fuerza demostrativa; y, además, sugieren objeciones de peso en la hipótesis inculpatoria, objeciones que conducirían de forma inexorable a conclusiones distintas, deviene imprescindible una explicitación de las razones por las que no se atiende a esos elementos que abonan la no culpabilidad ( SSTS 1228/2006, de 12 diciembre (LA LEY 154754/2006) y 503/2011, de 25 mayo (LA LEY 105364/2011) ).

No bastaría, por tanto, en este caso con esa triple referencia tradicional. Ha de ser completada con la ponderación de estos otros elementos de signo contrario a las declaraciones.' ' Es llamativa la penuria de elementos corroboradores externos, aunque sean periféricos .

Los informes periciales sobre credibilidad no son propiamente corroboraciones. Forman parte de la misma valoración de la declaración: son inmanentes a ese medio de prueba y no un elemento externo y ajeno a la declaración.' 'El estrés diagnosticado -que sí es dato corroborador (huella psíquica en la terminología de las peritos psicólogas)-, no es definitivo.' 'El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos. Ni en la especifica área de evaluación de declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales donde los estudios han llegado más lejos y los protocolos están más estandarizados y han sido objeto de contraste; ni mucho menos, cuando se trata de declaraciones de personas que cuentan con mayoría de edad o la rozan, hasta el punto que por regla general esas periciales sobre testimonios de adultos han de rechazarse. Los cánones de examen de testigos mayores pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia. Cuando se trata de personas ya adultas o al borde de la mayoría de edad esas periciales han de ser manejadas no solo sin mimetismo, sino incluso con distancia crítica.' 'En esta encrucijada entre dos opciones que dejan ambas posos de insatisfacción -ninguna de las dos se presenta como segura- nuestro sistema procesal penal levanta una diáfana señal indicativa de la dirección a seguir, obliga a encarar uno de esos dos caminos: el que proporciona la seguridad de que ningún inocente será condenado aunque sea a costa de asumir el riesgo de impunidad de infracciones muy graves. En casos como este la presunción de inocencia se alza impidiendo una condena no asentada en una prueba concluyente y rotunda. No basta la convicción subjetiva del juzgador. Se hace precisa esa base probatoria sólida que aquí se echa en falta.' Todas las citas anteriores corresponden a la mencionada y muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/04/2017 .

Además, según la sentencia del TS de fecha 03/05/2012 'El Tribunal de instancia, ha explicitado unas dudas sobre tal credibilidad, y al respecto basta referirse, entre otros, a estas manifestaciones: '....Pues bien, ambas acusaciones concluyen que el testimonio de las víctimas reúne tales requisitos, sin embargo de lo actuado, esta Sala no obtiene tal convicción. Es lo cierto que no aparecen móviles de resentimiento o venganza que las menores pudieran tener hacia el procesado, pues ellas acudían con normalidad a su domicilio, y además la relación entre ellos era una relación normal de vecindad, en la que se conocían las dos familias, e incluso catalogable como la propia entre abuelo y nietas, relación que no permite inferir que en dichas declaraciones de las menores existiera algún móvil espúreo o ánimo de venganza. Sin embargo, consideramos que existe una cierta debilidad respecto a la persistencia en la incriminación, habida cuenta las declaraciones de las menores en sede policial, en el Juzgado de Instrucción, en el juicio oral, e incluso ante los peritos psicólogos; ya que en sus declaraciones en el plenario, donde mantuvieron las menores en líneas generales lo ocurrido, es donde realmente aparecen las dudas razonables, y en concreto es en el tercero de los requisitos que deben concurrir, el de la verosimilitud, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que permitan mantener con total seguridad la comisión del delito por el procesado....'.

'....Las especialistas mencionadas consideran que el relato que realizan las menores aparece como vivido por ellas, y no identifican elementos que le lleven a dudar de su veracidad. Mas ello, por sí solo, no puede sostener una sentencia condenatoria, privando a esta Sala de su facultad legal de valorar las pruebas, máxime en el caso enjuiciado en donde se advierten contradicciones e imprecisiones en las menores. Y es que, a pesar de las conclusiones de tales especialistas, estaríamos en un caso en el que la única fuente de posible convicción acerca de la culpabilidad del procesado no deja de ser única y exclusivamente el testimonio de las víctimas, pues nadie más ha resultado ser testigo de los hechos denunciados....'.

'....Todo ello nos impide alcanzar una convicción firme respecto a la culpabilidad del procesado, al no poder alcanzar la seguridad en conciencia respecto a los hechos imputados, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede hacer la interpretación a favor de la tesis del procesado (que en todo momento ha negado las imputaciones que se le realizaban), y entender que no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia del mismo procediendo su absolución....'.

' Es decir, el Tribunal ha explicitado que no llegó al axiomático juicio de certeza 'más allá de toda duda razonable' sin el que no es posible el dictado de una sentencia condenatoria . Antes bien, se mantuvo en una duda razonable, que por ello, se razonó en la propia sentencia, y en tal sentido se refiere al detalle que contó una de las menores -- Maribel -- en el Plenario, por primera vez, referente a la eyaculación que --dice-- tuvo el recurrido, hecho silenciado hasta entonces, y asimismo precisó la naturaleza mediatizada de las declaraciones de Sonsoles y Maribel por parte de su hermana Ana .' Precisa la sentencia del TS de fecha 04/10/2017 que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración , y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15- 12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los parámetros 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino criterios orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).' 'En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).' Insiste la sentencia del TS de fecha 10/10/2017 en que 'Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si el testigo es uno y única prueba, no parece que remitirse a parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sea suficiente para satisfacer aquel canon que le permita a esa valoración pretendidamente racional diferir de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo víctima obligaba en este caso a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar datos como los que pone muy atinadamente de relieve el recurrente para determinar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora.' 2º) También se alega que la pena no ha sido individualizada correctamente ex art. 183.1 del C. Penal , cuestión que non se examina ahora en profundidad, dado el contenido de esta resolución.

No obstante, debe puntualizarse que la pena está individualizada dentro de la mitad inferior de la que corresponde al tipo ex art. 183.1 del Código Penal y que, si la fundamentación de esta individualización se limita a enunciar sin más una proporcionalidad en esa individualización, esa escasez de argumentos se completa por su obviedad, dada la gravedad de los hechos y la no apreciación de una circunstancia agravante por exigencias típicas también especificadas en la sentencia recurrida.

3º) No se impondrán nunca las costas a quienes fueren absueltos ex art. 240 de la L.E. Crim ., precepto que posibilita, cual ahora procede su declaración de oficio VISTOS, los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación FALLO : Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Dª Fernanda tejada Vidal en nombre y representación de Baltasar y bajo la dirección del Sr. Letrado D. Rubén Pérez Gómez, contra la sentencia de fecha 15/07/2017 dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Ourense, en el Procedimiento Abreviado 5/2017 derivado de la causa instruida con el número 821/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense, por el delito de abusos sexuales, debo revocar y revoco dicha sentencia y, en su virtud, debo absolver y absuelvo a Baltasar del delito continuado de abuso sexual por el que venía condenado, con expresa declaración de oficio de las costas procesales incluidas las causadas en este recurso.

Notifíquese, advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe