Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
En Pamplona, a 7 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal,
el recurso de apelación registrado en ella con el número 9/2018, contra la sentencia 132/2018 dictada el 25
de mayo de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 718/2017
del Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona, por un delito de abusos sexuales; siendo APELANTE
el acusado don Gerardo en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los
Tribunales don Ignacio San Martin Cidriain y dirigido por la Letrada doña Blanca Sanz López y APELADO el
Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de mayo del 2018, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Condenamos a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, concurriendo la atenuante muy cualificada de anomalía psíquica, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rosaura en la cantidad de 300 € más el interés del artículo 576 LEC . Se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de un año'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Gerardo interpuso contra ella recuso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado del delito y la condena impuesta al mismo en la sentencia recurrida.



CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.



QUINTO .- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 9/2018, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 31 de Julio de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Probado y así se declara que el día 22 de abril de 2017,sobre las 17:30 horas, el acusado, Gerardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la plaza de Los Burgos de Pamplona molestando a los grupos de chicas que se encontraba en dicho lugar.

En uno de los grupos estaba Rosaura , de 15 años de edad, junto con otra amiga. El acusado se acercó a ella y le dijo 'qué guapa eres, qué ojos tan bonitos tienes', y agachándose le tocó con la mano la parte interior del muslo subiéndola hacia la zona de la ingle, momento en el que Rosaura le dio un manotazo, marchándose del lugar el acusado.

Unos 15 minutos más tarde volvió el acusado y les ofreció reiteradamente whisky. Con posterioridad regresó nuevamente y acercó su cara a la de Rosaura , agarrándole de los hombros mientras la acercaba hacia él y le dijo que le diera un beso, y a su amiga le dijo 'déjame el pintalabios'.

El acusado cometió los hechos con sus facultades intelectuales y volitivas afectadas de modo moderado severo como consecuencia de un trastorno mixto de la personalidad con rasgos paranoides y psicosis por drogas'.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 132/2018 dictada el 25 de mayo de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa registrada bajo el núm. 718/2017, dimanante del procedimiento abreviado número 1120/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona, condena al acusado don Gerardo , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 183.1 y 16 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de anomalía psíquica del artículo 21.1ª en relación con la circunstancia definida en el artículo 20.1ª del mismo cuerpo legal , a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por tiempo de un año, al pago de las costas procesales y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 300 euros, con los intereses legales.

1. La sentencia condenatoria recurrida .

La sentencia de primer grado, tras poner de relieve que ' la convicción del Tribunal sobre la realidad de los hechos declarados probados...se alcanza tras la valoración en conciencia de las (pruebas) practicadas en la vista oral, en especial de la declaración de la menor Rosaura y de las demás testigos que depusieron en el acto del juicio ', declara que, 'en el presente caso, el testimonio de la menor es creíble en todos sus extremos, y constituye prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado'.

La Sala juzgadora considera, en síntesis, que su declaración no muestra rasgos o motivos de incredibilidad subjetiva; ' ha sido reiterada a lo largo del procedimiento sin contradicciones relevantes ni sustanciales ' y resulta ' verosímil al estar dotada de las corroboraciones periféricas indispensables ', en concreto, por la testifical de sus amigas: ' Angelica , que presenció cómo el acusado tocó con su mano el muslo de Rosaura , aunque no recordase si llevó la mano hasta la ingle' e ' Bárbara , que aunque llegó más tarde a la plaza en la que sucedieron los hechos, sí presenció el momento en que el acusado agarró de los hombros a Rosaura y le pidió un beso '. A juicio del tribunal de primera instancia ' la eventual discordancia que existe en el relato...de los agentes de policía no desvirtúa en absoluto la credibilidad de la declaración de Rosaura , reiterada desde...el atestado ', al poder referirse a actos con otras menores que se encontraban también en la plaza. De la declaración del acusado, la Sala a quo tan sólo señala haber ' reconocido que el día de los hechos se encontraba en la mencionada plaza ', aun negando ' haberles tocado de ninguna forma '.

La sentencia recurrida considera que 'concurre en el presente caso el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta las partes anatómicas a las que se dirigían los tocamientos, en concreto la parte interior del muslo hasta su aproximación a la ingle y en dirección a la zona íntima de la menor, sin llegar a dicho punto como consecuencia del manotazo que recibió de Rosaura ', razón por la que califica los hechos en gradoi de tentativa, y estima que ' concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados, ya que revelan claramente la búsqueda de algún tipo de satisfacción sexual '.

2. El recurso de apelación interpuesto.

La representación procesal del acusado interpuso contra la expresada sentencia recurso de apelación con la petición de una sentencia absolutoria, a la que se opuso en trámite de impugnación del recurso el Ministerio Fiscal. A través de un ' único ' motivo de apelación denuncia el recurso el error en la apreciación de la prueba que sustenta la consideración de los hechos como abuso sexual. En su desarrollo argumental, la parte recurrente cuestiona la credibilidad de la declaración incriminatoria de la víctima acerca del tocamiento de la cara interna del muslo con deslizamiento de la mano hacia la ingle y la intencionalidad que se le atribuye, poniendo de relieve las divergencias detectadas en las sucesivas declaraciones de la víctima y la ausencia de corroboración testifical de aquel afirmado deslizamiento de la mano, cuyo apoyo en el muslo bien pudo deberse a la inestabilidad producida por el lamentable estado de embriaguez en que el acusado se encontraba.



SEGUNDO .- La incompleta grabación audiovisual del acto del juicio oral.

En la reproducción del soporte audiovisual en que se grabó la sesión del juicio oral, detectó esta Sala que la grabación comenzaba con la declaración de la víctima menor de edad (10:26:28), primera de las testigos propuestas por el Ministerio Fiscal, sin que apareciera registrada en ella la declaración del acusado cuyo interrogatorio hubo de precederla. Reclamada de la Audiencia Provincial la remisión de una nueva copia auténtica e íntegra de la grabación, la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Segunda ha remitido a este Tribunal un nuevo disco con idéntico contenido informando que ' por algún problema técnico de los equipos no se ha grabado parte del juicio oral, correspondiente a la declaración del acusado, y consultados los servicios informáticos (CAU) manifiestan que es imposible su recuperación '.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 743 y 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el desarrollo de las sesiones del juicio oral ha de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, incumbiendo al Secretario Judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado.

En respuesta a las muy numerosas deficiencias observadas en el sistema de registro y documentación de los juicios orales, de que repetidamente se ha hecho eco la doctrina constitucional y jurisprudencial, la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó el 24 de mayo de 2017 el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional según el cual ' cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución'. Precisamente porque ' la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado ' ( s. 55/2015, de 16 marzo, del Tribunal Constitucional ), la nulidad del juicio o la absolución del acusado no viene determinada por el solo déficit habido en la documentación del acto sino por la indefensión material que pueda haber generado, en caso de afectar o incidir en actuaciones de obligada reconsideración para la resolución del recurso. Y como la doctrina legal y jurisprudencial ha puesto de relieve ' no toda infracción de normas procesales provoca indefensión material ' por privación real y efectiva del derecho de defensa ( s. 529/2017, de 11 julio, del Tribunal Supremo).

En esa consideración, la jurisprudencia ha rehusado declarar la nulidad del juicio por defectos en su registro o documentación cuando las declaraciones o las pruebas no grabadas no han sido determinantes para el relato hechos probados, ni son relevantes para su modificación o para desvirtuar la prueba de cargo apreciada ( s. 464/2015, de 7 julio, del Tribunal Supremo ) o cuando no contienen revelaciones o informaciones sustanciales incompatibles con el factum o que el recurso considere tergiversadas o no contempladas siquiera por los juzgadores de instancia ( s. 1000/2016, de 17 enero, del Tribunal Supremo).

Examinadas las circunstancias del caso, no aprecia la Sala indefensión material, real y efectiva, en la falta de grabación del interrogatorio del acusado en el juicio oral, indefensión que tampoco la Letrada defensora, que le asistió en tal acto y presenció su declaración, ha llegado a denunciar ante este Tribunal.

La Sala de primera instancia, que en la sentencia se hace eco del reconocimiento por el acusado de haberse encontrado el día de los hechos en la plaza de Los Burgos (hecho difícilmente discutible por haber sido detenido en ella) y de su negación del tocamiento de la víctima, ha alcanzado su convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados tras la valoración, ' en especial, de la declaración de la menor Rosaura y de las demás testigos que depusieron en el acto del juicio ' al considerarla prueba de cargo ' suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado '. Debe pues afirmarse que la totalidad de la prueba personal que sustenta el relato fáctico de la sentencia recurrida y el fallo condenatorio impugnado ha quedado grabada en el soporte audiovisual puesto a disposición de las partes y de este tribunal con el disco remitido.

Y el recurso, interpuesto por la Letrada que asistió al acusado en el juicio oral, ha centrado su impugnación en la errónea apreciación de esa prueba personal de cargo, cuestionando la credibilidad objetiva de la víctima ante las divergencias detectadas en sus sucesivas declaraciones y la falta de corroboración testifical del concreto tocamiento imputado, que sostiene fue un simple apoyo debido a la inestabilidad del acusado por su estado de embriaguez. Puede por tanto afirmarse también que toda la base probatoria en que el recurso funda su impugnación (las declaraciones de la víctima, de las testigos que le acompañaban y de los agentes de policía municipal intervinientes) aparece registrada en la grabación de que se dispone y que las alegaciones del recurso y de su impugnación para nada traen a colación ni mencionan la declaración prestada en el juicio por el acusado ni ninguna otra actuación procesal del mismo carente de la correspondiente constancia audiovisual.

En suma, la falta de documentación y de registro audiovisual de la declaración en juicio del acusado no ha generado indefensión material que justifique la anulación del juicio o la absolución del acusado, al no incidir en aspectos controvertidos en el recurso cuya resolución reclame el reexamen y la valoración de aquella declaración.



TERCERO . La valoración de la prueba por el tribunal de primer grado y su revisión en la apelación.

La segunda instancia penal confiere ' plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen...no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ' (ss. 167/2002, de 18 septiembre ; 230/2002, de 9 diciembre ; 12/2004, de 9 febrero ; 123/2005, de 12 mayo ; 237/2006, de 17 julio ; 184/2013, de 4 noviembre y 55/2015, de 16 marzo, entre otras, del Tribunal Constitucional).

Pero, a la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no es cuestión irrelevante que el tribunal ad quem carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración, y de otras garantías, como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las pruebas practicadas, especialmente para la correcta apreciación de las de carácter personal (declaraciones de acusados, testigos y peritos) en que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayo , 503/2008, de 17 julio , 687/2012, de 19 septiembre , 485/2013, de 5 junio , y 695/2017, de 24 octubre que 'c uando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que ' esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre , 51/2017, de 3 febrero , 376/2017, de 24 mayo , 669/2017, de 11 octubre , 682/2017, de18 octubre y 826/2017, de 14 diciembre , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la ' valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

A esa doble función -conformadora y revisora del juicio fáctico- se ha referido también el Tribunal Supremo en sus sentencias 476/2017, de 26 junio y 270/2018, de 5 junio , cuando justifica el más limitado control casacional del hecho, porque ' ha sido conformado por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación '. A reserva de una más detenida consideración jurisprudencial, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho no es por ello tanto una valoración ' ex novo ' de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada con inmediación por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración; control que, en lo relativo a la apreciación de las pruebas personales -declaraciones de acusados, testigos y peritos-, no puede desconocer la privilegiada posición que la inmediación o directa percepción proporciona a los juzgadores de la primera instancia a la hora de fijar sus resultados y ponderar su credibilidad, a pesar de las posibilidades que en orden a su ulterior revisión ofrecen hoy las grabaciones del juicio y su reproducción.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'l o que es percepción sensorial , que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional , que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembre ; 826/2017, de 14 diciembre y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Supremo). Aunque referido también al control casacional, agrega esa misma jurisprudencia que ' ni el objeto de control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció ', revisando si su convicción interna ' se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ' ( ss. 131/2010, de 18 enero y 152/2018, de 2 abril, del Tribunal Supremo). En consonancia con esta doctrina, declara la sentencia 373/2017, de 24 mayo, del Tribunal Supremo , que ' no le correspondeformar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida que una y otra sean coincidentes ', sino que ' lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe, porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad '.

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem , competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla como ' alegación ' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En parecidos términos se han expresado también en la resolución de los recursos de apelación de que conocen, otros Tribunales Superiores de Justicia (cfr. ss. 3/2017, de 15 junio , de Islas Baleares ; 14/2017, de 18 septiembre y 67/2017, de 28 diciembre , de Andalucía ; 9/2017, de 14 septiembre , 11/2017, de 23 octubre y 22/2017, de 13 noviembre , de Aragón ; 66/2017, de 26 septiembre , 79/2017, de 25 octubre , 83/2017, de 7 noviembre , 89/2017, de 14 noviembre , y 96/2017, de 26 septiembre , de Madrid ; 6/2018, de 18 enero , de Cataluña ; 34/2017, de 3 octubre y 16/2018, de 19 febrero , de la Comunidad Valenciana , 6/2017, de 27 septiembre y 7/2017, de 15 noviembre , de Castilla-La Mancha , 8/2017, de 11 julio , 20/2017, de 14 diciembre , 2/2018, de 26 enero del País Vasco , y 10/2018, de 4 mayo de Asturias ).

La calificación de la segunda instancia penal como ' novum iuditium ', asumida en distintas sentencias del Tribunal Constitucional (ad ex, ss. 125/1997 , 139/2000 , 167/2002 , 123/2005 y 184/2013 ) tiene sentido si con ella se pretende poner de relieve la extensión de la competencia jurisdiccional del tribunal ad quem a la resolución de todas las cuestiones, no sólo jurídicas, sino también fácticas, sometidas en ese mismo proceso al conocimiento del tribunal a quo ; pero no si con ella se quiere hacer referencia a las facultades que a uno y otro corresponden en el enjuiciamiento que les es propio en cada instancia, porque en la segunda no tiene lugar una repetición íntegra del juicio oral con reproducción de todas las pruebas personales desarrolladas en él de forma que posibilite al tribunal de apelación la directa percepción e inmediata apreciación de sus resultados. Aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la posibilidad de practicar prueba en la segunda instancia, la limita a las diligencias de prueba que el recurrente no pudo proponer en la primera instancia, a las propuestas pero indebidamente denegadas de haber mediado la oportuna protesta y a las admitidas que no fueron practicadas por causas no imputables al mismo (art. 790.3). Sobre las pruebas personales ya practicadas en el juicio oral puede el órgano de apelación volver, a través de la reproducción de los soportes audiovisuales en que se grabó su desarrollo, pero no para acometer una nueva, propia e independiente valoración de sus resultados, sino para revisar la ya efectuada por el órgano juzgador que presenció su práctica y verificar la coherencia, consistencia, razonabilidad y motivación de la que sustenta el relato fáctico de su sentencia.

La segunda instancia penal no sigue pues hoy, siquiera sea en relación al juicio de hecho o sobre los hechos, el modelo de una apelación plena, materializada en un novum iuditium , sino el de una apelación limitada, una revisio prioris instantiae -como también la califica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2/2010 de 11 enero y 105/2014 de 23 junio - caracterizada por el control de lo resuelto en la primera instancia. Y la modificación legal introducida en la regulación de la apelación penal por la Ley 41/2015, con la generalización en el orden penal de la segunda instancia, lejos de ampliar las facultades del tribunal ad quem en relación al juicio de hecho, las restringe todavía más, al excluir de su competencia decisoria el pronunciamiento de un fallo revocatorio de la sentencia de primer grado que condene al acusado absuelto en ella o agrave su condena por efecto de la apreciación de un error en la valoración de la prueba que la sustente, imponiéndole la anulación y reposición de la causa al tribunal a quo ( arts. 790.2, pfo. tercero y 792.2 LECrim ).

La modificación legal resuelve de esta forma las exigencias de la doctrina constitucional y europea en punto al exigible respeto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas personales de que derive un pronunciamiento de condena; pero, al mantener inalterado el régimen de los recursos de apelación contra sentencias condenatorias que insten la absolución, entre otras causas, por ' error en la apreciación de las pruebas ', continúa reconociendo al tribunal ad quem la facultad de revisar la valoración que de todas ellas, también de las personales practicadas en el juicio, haya hecho en la sentencia el órgano juzgador de primer grado, y con dicha facultad, la de pronunciar una sentencia absolutoria cuando de la revisión efectuada se desprenda no sólo la inexistencia, insuficiencia o ilícita obtención de la prueba de cargo aportada, o su irregular incorporación al proceso sin la observancia de las garantías de rigor, sino también la errónea, ilógica o irracional valoración de sus resultados; la carencia, insuficiencia o irracionalidad de su motivación en la sentencia o incluso la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas.

Como recuerda la sentencia 1043/2012, de 21 noviembre, del Tribunal Supremo , si bien ' el ordenamiento procesal con toda lógica introduce más trabas para la revisión por temas relacionados con la valoración probatoria cuando la sentencia es absolutoria..., el principio de inmediación cede siempre que por vía de recurso se revoca una sentencia condenatoria por razones probatorias: bien por aplicación de la presunción de inocencia; bien, en el marco de la apelación clásica, cuando el Tribunal ad quem considera no plenamente convincente la prueba de cargo practicada. Y es que la presunción de inocencia y, con condicionantes, el principio in dubio, ocupan un lugar prevalente que hace claudicar al principio de inmediación que es instrumental. No es garantía plena de acierto '. Cuestión distinta de las que suscita el vigente panorama legal es si de lege ferenda no sería deseable una modificación más amplia de la segunda instancia penal que, con plena observancia de las garantías requeridas por la doctrina constitucional y la europea, armonice las facultades juzgadoras del tribunal de apelación en estos recursos devolutivos y establezca un régimen común para todos ellos con abstracción del signo absolutorio o condenatorio de las resoluciones recurridas y de la posición acusadora o acusada de sus recurrentes.



CUARTO .- El error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio oral.

En la alegación ' única ' del recurso de apelación denuncia el recurso ' error en la apreciación de la prueba ', porque la practicada en el juicio oral no ofrece indicio suficiente para la consideración de los hechos como abuso sexual. En su justificación argumental, la dirección letrada del acusado apelante cuestiona la credibilidad de la declaración incriminatoria de la víctima, denunciando las divergencias detectadas en sus sucesivas declaraciones acerca del tocamiento pretendidamente sufrido por ella y la intencionalidad de su autor, así como la ausencia de corroboración testifical de aquel afirmado deslizamiento de la mano hacia la parte superior del muslo, al tiempo que afirma que el apoyo sobre el mismo bien pudo deberse a la inestabilidad producida por el lamentable estado de embriaguez en que el acusado se hallaba y que fue constatado por los policías y demás testigos.

El recurso se centra por consiguiente en la impugnación de la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima y de su apreciada corroboración periférica testifical como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

1. La habilidad del testimonio de la víctima como prueba de cargo.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre ; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional ) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo ; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo ), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto hábil para desvirtuar esta presunción constitucional. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y reflejar en la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de aquélla frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo). A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima que, sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro. Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss.

2343/2001, de 11 diciembre ; 1424/2005, de 5 diciembre ; 96/2009, de 10 marzo ; 989/2016, de 12 enero ; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo).

La Sala de primera instancia ha analizado la declaración de la víctima desde la óptica de esos tres criterios o parámetros, considerando el testimonio de la menor ' creíble en todos sus extremos ' y constitutivo de una ' prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado '.

2. La revisión de la valoración probatoria realizada en la primera instancia.

En el caso enjuiciado, la totalidad de la prueba de cargo valorada por el tribunal a quo es de naturaleza personal, al circunscribirse a las declaraciones de la víctima menor de edad, de las testigos que le acompañaban el día de los hechos y de los agentes de policía que procedieron a la identificación y detención del acusado. Se trata de pruebas válidamente incorporadas al plenario con plenas garantías de oralidad, inmediación y contradicción, aunque evitando en el juicio la confrontación visual de las testigos con el acusado.

Los resultados que la Sala juzgadora de primer grado extrae de ellas y sustentan el relato de 'hechos probados' de su sentencia se corresponden y son coherentes con las manifestaciones realizadas por la víctima y las testigos que le acompañaban el día de los hechos, sin que esta Sala de apelación aprecie arbitrariedad, irracionalidad o error en la valoración que condujo a tenerlos por ciertos, ni constate o detecte insuficiencias, imprecisiones o ambigüedades en la motivación argumental de la convicción alcanzada con ella.

La víctima, de quince años en la fecha de los hechos, declaró efectivamente en el acto del juicio (10:27:55 y 10:30:12) que, estando sentada con otra amiga en la Plaza de los Burgos, apareció el acusado, se agachó donde ella se encontraba, comenzó a decirle lo bonita que era y los ojos tan bonitos que tenía y, mientras le decía esto, ' le puso la mano en la parte interior del muslo y la fue subiendo para arriba hasta que ella se la apartó y él la quitó '; momento en que, a requerimiento suyo el acusado se marchó. Agregó la víctima que, a su juicio, la intención del acusado impedida por ella con el apartamiento de su mano era ' tocarle sus zonas íntimas ' (10:30:28).

a) Corroborando el parecer del tribunal de primer grado, no aprecia ésta Sala de apelación razones para dudar de la credibilidad subjetiva de la víctima, si a la claridad, firmeza y seguridad de su declaración y del recuerdo que comporta, se añade la ausencia de motivos que permitan atribuir su imputación a la animadversión, el resentimiento u otro móvil espurio o a una eventual inclinación personal de la declarante a la fabulación.

b) Tampoco observa razones para poner en duda la verosimilitud o credibilidad objetiva de lo declarado por la víctima, dada la coherencia, consistencia y concreción de sus manifestaciones, sin contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes y la sustancial corroboración de su versión por otros testimonios: 1) el de la menor que le acompañaba (de catorce años de edad en el momento de los hechos), quien confirmó (10:43:00 y 10:44:06) que, estando sentada con la víctima en la Plaza, se les acercó un señor mayor, se puso al lado y ' a su amiga le empezó a tocar por el muslo y a decirle cosas como ojos de tulipán '; testigo ésta que ya en el atestado (pag. 12) manifestó que el hombre, borracho, se había acercado a ellas ' comenzando a tocarle (a su compañera) en plan baboso el brazo pasando a tocarle la entrepierna del muslo, sólo parando cuando (ésta) le ha apartado la mano de hacia donde la dirigía '; y 2) el de otra joven (ésta de dieciocho años recién cumplidos) que, aunque no presenció directamente esos hechos, porque llegó a la Plaza después de haber ocurrido, refiere que fue la propia víctima quien le contó allí mismo que ' el hombre se le había acercado y le había tocado la pierna por donde el muslo o así...y que ella se asustó y le dijo que se fuera' (10:40:20). La víctima y las otras dos testigos que depusieron en el juicio dan cuenta de que el acusado volvió a acercarse a ellas después de aquel contacto, ' pidiéndoles besos ' (que ' le dejaran pintalabios ') (10:29:05, 10:37:00 y 10:44:55). La primera acompañante agregó -a preguntas de la defensa- que no cree que el apoyo de la mano en la pierna de su amiga fuera debida o atribuible a una ' pérdida de equilibrio ' del hombre, creyendo que fue la suya una acción ' consciente ' a ' juzgar por las cosas que les decía ' (10:47:00).

c) Ha podido también esta Sala de apelación confirmar la continuidad y persistencia del relato incriminatorio de la víctima, apreciado por el tribunal del primera instancia. Confrontadas la declaración exploratoria prestada el mismo día 22 de abril de 2017 en las dependencias policiales (pág. 4), la realizada en audiencia judicial ante el Juzgado instructor de la causa el 26 de mayo de 2017 (pág. 59) y la efectuada en el juicio oral ante la Audiencia Provincial el 22 de mayo de 2018 (10:27:15), se constata el mantenimiento por la víctima de los aspectos básicos o nucleares de su narración sin vaguedades o reticencias relevantes, ni modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas. Coinciden las tres en que el acusado puso su mano sobre la cara interior del muslo apartándola la víctima con un manotazo. En la primera de ellas puntualizó que el tocamiento se produjo cerca de la ingle y, en la última, que lo hizo subiendo la mano hacia arriba; extremo éste concordante con lo declarado en el atestado por su acompañante de que el tocamiento paró cuando la víctima le apartó ' la mano de hacia donde la dirigía ' (pág. 12). Ciertamente los agentes que acudieron a la Plaza de los Burgos manifestaron que, según lo que se les dijo en ese lugar el denunciado se había acercado a la menor y, diciéndole qué guapa eres, le había ido tocando el brazo de arriba abajo, pasando a las caderas y tocándole los glúteos. La menor y su acompañante coinciden con aquel relato en el acercamiento del denunciado utilizando dichas expresiones y en el inicio del tocamiento por el brazo; pero no en su finalización en los glúteos, al situarla en la cara interior del muslo. La divergencia no es sustancial: no se produce entre manifestaciones auténticas de la propia víctima o de la testigo directa que le acompañaba, sino entre lo declarado fehacientemente por ambas y lo que los agentes entendieron había ocurrido a partir de las manifestaciones orales que en el lugar de los hechos les hicieron allí la joven que requirió su presencia, la propia afectada y otras dos chicas. Y el tribunal de primera instancia ha contemplado ya esa puntual discordancia, considerando que de ninguna manera desvirtúa la credibilidad de la víctima; consideración que, por lo expuesto esta Sala comparte y hace suya.

En suma, no aprecia la Sala error alguno en la valoración de la prueba personal de cargo practicada, ni en la apreciación de su entidad y consistencia como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.



QUINTO .- La calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Aunque el recurso no impugna la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, ni su correcta subsunción en las normas penales aplicadas a ellos, la Sala no aprecia tampoco error en ninguna de esas tareas.

Aunque ciertos tocamientos no violentos, fugaces y sorpresivos para la víctima, han sido en ocasiones objeto de calificación como falta de vejación injusta de carácter leve, que en la vigente legalidad sustantiva constituiría delito de coacciones leves del artículo 172.3 del Código penal ( s. 561/2017, de 13 julio, del Tribunal Supremo ), la jurisprudencia lo ha hecho en contemplación a la entidad de la acción, al móvil o ánimo que la impulsó, al bien jurídico lesionado o afectado con ella y a las circunstancias tanto subjetivas de la víctima, como objetivas del caso. Y aunque en ese entendimiento ha reputado falta -o delito de coacciones leves- actos de escaso relieve guiados por el propósito de ofender o vejar a la víctima, en los que cobra mayor trascendencia la falta de respeto a su honra, intimidad o dignidad personal que el atentado a su libertad o indemnidad sexual, también desde esa consideración ha calificado como delito de abuso sexual, los contactos corporales de clara e inequívoca significación lúbrica, por incidir en órganos genitales, zonas erógenas o sus proximidades (como ocurre con la parte interior del muslo), realizados con finalidad lasciva o ánimo libidinoso de obtener una satisfacción sexual, al atentar por encima de otros bienes contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Pues bien, la calificación jurídico-penal de los hechos enjuiciados como delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal reúne los elementos objetivos y subjetivos del expresado tipo penal. Como expresa la sentencia recurrida, con razonamiento que el recurso impugna en el orden fáctico pero no en el jurídico y que esta Sala asume por mostrarse plenamente ajustado a Derecho, ' concurre en el presente caso el elemento objetivo del delito, consistente en la realización de actos que atacan la libertad e indemnidad sexual, teniendo en cuenta las partes anatómicas a las que se dirigían los tocamientos, en concreto la parte interior del muslo hasta su aproximación a la ingle y en dirección a la zona íntima de la menor, sin llegar a dicho punto como consecuencia del manotazo que recibió '. Y ' concurre igualmente el elemento subjetivo del delito en los actos ejecutados, ya que revelan claramente la búsqueda de algún tipo de satisfacción sexual '.

Igual adecuación a Derecho y a las circunstancias del caso enjuiciado revelan la apreciación de la ejecución del delito en grado de tentativa, la de la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada, la individualización de la pena impuesta y la fijación de la responsabilidad civil, que en el recurso no han sido tampoco objeto de particular impugnación.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los magistrados que al margen del encabezamiento se expresan ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio San Martín Cidrián, en nombre y representación del acusado don Gerardo .

2º.- Confirmar la sentencia 132/2018 dictada el 25 de mayo de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 718/2017, dimanante del procedimiento abreviado núm.

1120/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Pamplona.

3º.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

4º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .

5º. Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que al margen se expresan.